買賣型擔保的物權效力探究

摘 要 買賣型擔保的物權效力問題在法律層面并無明確規定，但是，實務中卻存在著大量的有關買賣型擔保的司法判例，裁判結果卻是大相徑庭，嚴重影響司法的權威性和統一性。本文采取理論聯系實際的方法，在分析學界目前對買賣型擔保物權效力持有的“肯定說”和“否定說”的基礎上，以物權法定緩和主義為視角，提出在不改變目前已有的物權基本體系下，以習慣法規制確立買賣型擔保的物權效力，以解決當下客觀實際中存在的有關讓與擔保的理論分歧與實踐不一的重大問題。

關鍵詞 買賣型擔保 讓與擔保 物權法定主義 物權效力

作者簡介：王寶興，西北政法大學經濟法學院2016級碩士研究生。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.291

一、買賣型擔保的概念界定與特征分析

近年來，普遍存在房地產開發企業為了融資的目的向債權人借取款項，為了擔保該筆借款的償還，房地產企業會與債權人簽訂商品房買賣合同。若借款到期后，債務人可以履行清償義務，則商品房買賣合同自動解除，若債務人不能履行清償義務，則債權人可以請求權的方式主張履行商品房買賣合同。這種“名為買賣，實為借款擔保關系”的擔保方式亦被稱之為“買賣型擔?！?。結合上述定義，至少可以反映出買賣型擔保具有如下特征：

1.存在目的的“擔?！毙?。買賣型擔保正是為了擔保主債權的實現而客觀設定，因此買賣型擔保具有從屬性。

2.實現手段的“請求”性。買賣型擔保是為擔保主債權的實現，先由債務人與債權人簽訂買賣契約，在債務人到期不履行清償義務時，債權人可“請求”債務人履行買賣合同。該特征是與讓與擔保核心區別之處，讓與擔保提前讓渡所有權。

3.正常履約之“解除”性。即在債務人能按約履行主債務、完成債務清償的前提下，債務人和債權人簽訂的買賣契約自動解除。

4.效力層面的“優先”性。該點特征，即為買賣型擔保具有物權屬性的重要表征，在債務人不履行主合同時，債權人有權請求繼續履行買賣合同，并對買賣標的物享有優先受償的權利，區別于一般債權。

二、買賣型擔保的功能與價值

在當下中小企業融資困難的情形下，買賣型擔保制度無疑能更加有效、高效地解決企業融資難的問題。

第一，從理論層面講，買賣性擔保的標的物范圍較寬，并不局限于動產、不動產或權利等等，如此將更有利于私主體之間自主選擇擔保標的物，更有利于融資目的的實現。

第二，買賣型擔保具有物盡其用的經濟社會性。買賣型擔保在轉移標的物所有權后，并不妨礙擔保人繼續占有、使用擔保物，僅為臨時性讓渡，如此便可達到物盡其用的目的，明顯有別于質權擔保。

第三，買賣型擔保在設立方面具有便捷性，無須辦理繁瑣的行政手續和登記備案，即可設定擔保，無疑節省了時間和經濟成本。

第四，買賣型擔保在實現方面具有高效性和經濟性。抵押權作為擔保物權中璀璨的明珠，在真正實現擔保權利過程中程序繁雜，不僅要通過法院執行，在無法達成一致意見下還要經過拍賣、變賣，無形中增大了時間和經濟成本，已成詬病。但是買賣型擔?？梢灾苯影凑账街黧w的意思自治，完成所有權的讓渡，無須增設其他繁瑣程序，簡化實現擔保權利流程的同時，必然節約了成本。

三、買賣型擔保的司法實踐困境

買賣型擔保糾紛，在實務中裁判不一。具體典型案例有：（1）刊登在《最高人民法院公報》的“朱俊芳訴山西嘉和泰房地產開發公司商品房買賣合同糾紛案” ；（2）趙祖華、王風飄訴王建國房屋買賣合同糾紛案[（2015）宣區民初字第532號]；（3）衛兵訴江蘇悅達公司、鹽城嘉豐公司股權轉讓糾紛案件[（2013）鹽商初字第0047號]；（4）孫彥章與楊國宏、黑龍江昊潤房地產開發有限公司民間借貸糾紛一案[（2014）黑高商終字第37號]。

目前司法實踐中，對買賣型擔保裁判結果有以下幾種類型：

第一，買賣型擔保合同有效，并且承認優先受償權。

第二，買賣型擔保合同有效，但并無優先受償權。

第三，買賣型擔保合同無效，也無優先受償權。

目前司法實踐裁判標準極不統一，并無一致性意見。所以，關于買賣性擔保問題的理論探究，具有重要的實踐意義，且亟需運用到實務當中。

四、理論界對于買賣型擔保物權效力的認識

目前，關于買賣型擔保的物權效力理論探究，主要有“肯定說”和“否定說”。

（一）“肯定說”認為買賣型擔保具有物權效力，具體體現為“讓與擔保說”與“后讓與擔保說”

1.該理論說認為，買賣型擔保從其擔保性質分析，“從形式看，對借貸合同發生擔保作用的，確實是商品房買賣合同?！瓘膶嵸|看，對借貸合同發生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是合同的債權?！瓘倪@個意義上觀察，商品房買賣合同作為借貸合同債權的擔保，并不是債權擔保，而是不動產所有權的擔保 ”。

2.從比較法角度分析，雖然并未在我國物權制度中體現買賣型擔保制度，但是德國與日本已經逐漸接受買賣型擔保屬于物權性質的擔保權，所以買賣型擔保的物權屬性具有比較法理論與實踐支持。

3.從物權法定緩和主義角度分析，在我國司法實踐中，買賣型擔保類案件層出不窮，已經具有了習慣法的雛形。我國目前的物權法定主義，并不能適應靈活萬變的社會現實生活，一意堅守物權法定主義，只會僵化、刻板，應該以物權法定緩和主義的視角去謙柔對待買賣型擔保。

（二）“否定說”認為買賣型擔保并不具有物權效力，根據其否定的理由不同，具體又可以分為“流質無效說”、“違反物權法定無效說”、“代物清償預約說”

1.“流質無效說”認為“如果單從形式上看，讓與擔保確實與流質流抵存在差異……，但是從本質特征出發，就會發現讓與擔保在本質上其實是：在債務人不能清償債務時，特定的擔保物要歸債權人所有。那么從這一本質特質來看，其與流質流抵條款并無差異 ”。

2.“違反物權法定無效說”認為我國物權制度采取嚴格的物權法定主義，種類法定，內容法定，而買賣型擔保作為具有物權屬性的權利，因并未于法承認，所以當屬無效。

3.“代物清償預約說”認為，買賣性擔保的實質是債務人或擔保人作出的將來以物抵債的承諾，因此該種擔保是以人的信用擔保，并非物權性質的擔保 ?！耙再I賣合同進行的擔保具備代物清償預約的特點，其實質是以物抵債的預先約定，即是代物清償預約，只不過為掩人耳目或出于其他目的而采用了買賣的形式 ”。

綜上，“否定說”下的買賣型擔保，要么以買賣型擔保違反《物權法》第一百八十六條關于禁止流押條款的規定，或違反物權法定主義，而認定讓與擔保屬于無效約定，要么以債權法角度出發認定讓與擔保的擔保債權效力，但是并不承認讓與擔保具有以優先受償為表征的物權效力。

五、物權緩和主義下的買賣型擔保之習慣法規制

筆者在裁判文書網民事案件中輸入“讓與擔?！?，檢索結果為2018年405起，2017年721起，2016年665起，2015年192起，2014年81起，2013年11起，2012年起，2010年3起，2009年1起?？梢悦黠@發現，該類型案件在近幾年漲勢明顯，數量頗多，而以上檢索結果僅僅是發生糾紛的案例，那么實際生活中，買賣型擔保的數量肯定是要遠遠多于檢索結果。而且，楊立新教授也毫不避諱地在其著作中陳述“一個初具雛形的習慣法擔保物權即后讓與擔保在我國民法領域已經出現 ”。

從買賣型擔保的性質來看，其明顯是以優先受償權為表征，以擔保物讓渡為擔保實質的擔保性物權，就連反對楊立新教授的董學立教授也不得不承認“經過一番論證后，《后讓與擔?！反_認：‘用商品房買賣合同設置的擔保是物保，而不是人保，更不是債權的擔保。筆者完全同意《后讓與擔?！返倪@一結論 ”。結合上文，我們也能看到買賣型擔保正是具有其特殊的功能和價值才能應運而生，故買賣型擔保的客觀存在具有實踐層面的合理性與該當性。所以，目前之所以出現理論與實踐對買賣性擔保理解的混亂局面，正是由于買賣型擔保沒有得到該有的物權“名分”。

當下，我國的物權法體系是圍繞質權、抵押權、留置權為內容而構建的，且是按照嚴格的物權法定主義來“呵護”物權體系。從法理上講，法律本身應當體現靈活性與穩定性的辯證統一。若再一意堅守物權法定主義，勢必會造成物權法的僵化與呆板，并無法適應靈活萬變的現實生活。

因此，物權法定緩和主義的采用應當成為理論界和實務界的共識。而且，我國2017年10月1日施行的《民法總則》第十條確定了習慣法作為民法的淵源。如此，將更有利于加強買賣型擔保的物權屬性確定的法律基礎。

賦予買賣型擔保物權性質的同時，必須要考慮到物權屬性固有的特點，有可能在債務人和債權人之間發生類似流質性質的不公平境遇。所以，應當以司法解釋的形式，確定“清算制度”，即由債權人或者債務人（第三人）就買賣合同標的物的價值和借貸債權額之間的差額負擔清算義務。但是基于雙方意思自治的前提，應當對清算程序的提起、清算主體、證明責任的分配等予以合理限定或劃分，以實現真正意義上的公平公正。

注釋：

杜萬華主編.最高人民法院民事審判第一庭編.最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用.人民法院出版社.2015年版.第410頁.

楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權.中國法學.2013（3）.

孟強.《民法典物權編》應允許流質流抵.當代法學.2018（4）.

高治.擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策.人民司法.2014（23）.

董學立.也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷.中國法學.2014（3）.

參考文獻：

[1]王闖.讓與擔保法律制度研究.法律出版社.2000年版.

[2]梁慧星、陳華彬.物權法.法律出版社.2007年版.

[3]王春梅.亂想與治理：買賣型擔保之定性分析.河南大學學報（社會科學版）.2016，56（5）.

[4]陸青.以房抵債協議的法理分析——《最高人民法院公報》載“朱俊芳案”評釋.法學研究.2015（3）.