論變性人的法律地位及保護

段富強代思錦

1.貴州大學法學院 2.重慶市北斗星辰人力資源顧問有限公司

隨著經濟水平的不斷提高，科學技術不斷創新，尤其是以醫學等相關領域為代表的技術突飛猛進，許許多多的新鮮事物層出不窮，而這些事物不僅擾亂了傳統的社會倫理道德底線，同時也為法律的適用帶來了一定的挑戰。通過醫學技術手段改變自己性別特征的變性人就是這些新生事物的一種。變性人在全球范圍內已經越來越普及，根據相關的統計資料表明，美國大約有七萬分之一的變性人，而且男女比例達到了驚人的6：1，而在瑞典，變性人人數占到瑞典總人數的1%左右，將近20萬左右的人群為變性人，男女比例大約為4：1，而且，變性人的人數每年都以一定的速度在增長。我國人口眾多，變性人和想要變性的人數也較多，據相關部門統計，中國大約有40萬變性人。由此也可以看出，全國變性人的數量呈現井噴式的增加，他們已經形成了較大的群體，出現在人們的生活中。變性人已經迅速膨脹成一個群體，逐漸出現在公眾的視野中。由于他們身份特殊，人數較少，但是我們依然不能忽視他們的存在，更不能帶有歧視的眼光去看待他們，應通過法律來保護他們的合法權益，但是如何通過法律來規范他們的行為、保護他們的利益，是法律應該考慮的問題。采用立法的方式對變性人進行保護和約束，能夠幫助我們對變性人的概念形成一個全新的認識。即使變性人的數量相對于我國總人數來說較少，但是他們的合法權益、行為規范以及如何對待并沒有一個明確的規定。因此我們應該按照目前變性人發展的態勢合理地制定相關的法律法規，保護變性人的合法權利以及約束變性人的行為生活，通過對變性人的保護來提升人們對權利的意識。

一、變性人現狀簡述

（一）變性人的界定

盡管變性人在全世界范圍內越來越多，但是不同的國家對于變性人的看法卻不盡相同。關于變性人的定義，國內外的專家學者始終沒有達成一致。西方資本主義國家的有關學者就對變性人的概念做出非常詳細的定義：指出變性人應該不僅僅是那些經歷過變性手術的人，同時也還囊括了未接受變性手術但是具有很明顯的易性癖的人，而且陰陽人也被納入這一范圍。

（二）法律對變性人態度

在討論這個問題之前，我們首先要明確此處所涉及的法律態度僅僅代表法律對已經接受變性手術者的態度。影響法律對變性人態度的因素有很多，最主要的一點就是切除人體健康器官是否在法律允許的范圍內，接受變性手術的人群是否具有阻卻違法的法律效力。在西方資本主義發達國家存在著兩種不同的態度，其中一種態度表明一個正常人通過變性手術的方式改變身體部位的構造實現變性是違法的行為，這是因為這類人群對變性手術的允諾并沒有相應的法律效力。而另一種態度認為，正常人通過變性手術改變自身的身體結構并沒有違反相關的法律，因為患者本人對變性手術做出的允諾具有相應的法律效力，不過患者在當時所做出的承諾卻可以阻卻違法，在歐洲發達國家，如果病人和醫生之間能夠通過詳細的溝通交流形成較為不同的看法，那么醫生就可以決定是否為患者進行變性手術，而患者在當時所給予的承諾則具有百分百的法律效力。

在我國，醫院為想要變性的人實施變性手術是否合法依然存在較大的爭論，大部分的學者認為變性手術屬于合法行為，而另一部分學者則不同意這種觀點，他們認為人體器官是由國家法律進行保護，當事人以及醫生都沒有權利去隨意處置，因此，實施變性手術的人群人為地將沒有發生病變的正常器官切除屬于違法行為。

（三）變性人變性后的法律主體地位的確立

目前國內外對變性人的態度并沒有一個準確的衡量標準。德國的相關法律明確表示，變性人可以根據自身的情況向有關部門申請。申請變性的人群可以是擁有德國國籍的公民，也可以是沒有國籍的人群，而且德國法律所規定的變性人沒有必要采用相應的措施。

日本的法律嚴格要求變性人需要進行相應的手術才能成為一名合法的變性人，而且該人必須未婚而且沒有生育，并且可以通過家庭法院對變性人進行判決，是否同意改變戶籍上的性別。

美國政府針對變性人這個特殊的群體制定了非常詳細合理的法律法規，保證變性人的合法權益。而在我國，并沒有相關的法律對其進行保護，有的地方也只是出臺了一些簡單的法規，衛生部曾在《變性手術技術管理規范》中指出，合法醫院在對病人進行變性手術之后應該開具相關的手術證明，幫助變性人在社會中生存。河南省的政府部門明確指出：如果變性人擁有合法醫院開具的證明材料，當地的派出所應該按照正常程序在戶籍系統中更改其性別，并為其制定新的身份證號碼。但是相應而來的男性變性為女性、女性變性為男性的權利義務上的問題卻并沒有解決，我國法律對男性變性為女性后所享有的權利、承擔的義務是否將其認定為女性沒有明確法律條文規定，女性變性為男性同樣如此。

二、變性人現象所引發的新型法律問題

（一）變性人的婚姻問題

《世界人權宣言》第十六條第一款規定明確表示，“年滿一定周歲的男、女，不分種族、國籍、宗教，都可以享受自由結婚、組建家庭的權利”。但是該宣言并沒有指出性別上的差異，例如同性戀者以及經過變性手術的變性人等。而在歐洲、美洲以及非洲等國家已經正式承認了同性結合，但是具體的婚姻權利并沒有進一步地明確。我國的《婚姻法》比較推崇不同性別的人相互之間結婚，不贊成相同性別的人互相之間結婚。國家之所以明令禁止同性別的人結婚就是因為相同性別的人結婚后容易造成許許多多法律不能解決的問題，而變性人之間的婚姻更是會引起各種各樣的問題。不僅給變性人的生活帶來困擾，而且還會給變性人的家庭帶來極大的負擔。第一個問題：變性人在法律上是否擁有合法婚姻的權利。我國與婚姻相關的法律制度以及相關的政策文件，都沒有對婚姻作出實質性的定義，同時也沒有提供法律性質的相關說明。所以，站在法律的角度，沒有法律明確規定的就應該是合理的，不應該禁止。即使有一部分的人群利用《婚姻法》來解釋已經有相關法律表明婚姻指的就是不同性別的人進行結婚的行為，不過從另一個層面上來看，性別存在差異的人群到底是會認同其心理性別，還是其解剖學性別就沒有確切的結論，而在這時就不能明確到底是男人還是女人？因此，在這種無法對性別認定十分確切的情況下，并不能直接地否定變性人的結婚權。自從我國將婚姻法修改之后，結婚的審核程序和以往相比簡化許多，不僅免除了婚檢程序，而且民政局中相關的工作人員也僅僅只是對法律所強制性的內容進行檢查，而那些轉變性別并同時又擁有戶籍的人群，根本不用進行性別鑒定，所以他們很容易地就獲得登記婚姻的許可。而最近這些年，隨著科學技術的不斷創新，越來越多的人通過變性手術進行變性，并成功地登記婚姻。站在法律的角度出發，一旦法律同意變性人改變性別是合法行為，那么就保證他們能夠自由生活和工作，不應該妨礙他們行使自身的一些權利，如果出現這樣的情況就會導致法律失效。如果結婚雙方的性別與戶籍上所登記的性別不同，其婚姻就是非法的，因為法律明確表示，結婚雙方必須是不同的性別。值得注意的是，變性婚姻和傳統的婚姻相比存在很大的差異，變性人應該和對方明確表示自己是變性人的身份，然后由另一方判斷是否自愿和變性人組成家庭，如果對方愿意與變性人形成婚姻關系，那就意味著對方自愿承擔婚后的一切問題和麻煩以及接受變性人自身存在的缺陷與不足，同時也表示對方愿意接受不能生育的事實。

第二個問題：變性人婚后變性的問題。和婚前變性相比，變性人在結婚之后進行變性的行為將會產生更加麻煩的事情。如何妥善處理結婚之后雙方其中一人接受變性手術而形成的同性婚姻？我國政府部門與2002年出臺的與婚姻有關的文件指出，變性人與正常人之間的婚姻屬于法律規定的范疇，一旦變性人想要通過法律的途徑解除婚姻就應該采用解除婚姻應該采用協議離婚的方式處理。因此，變性人想要合法地改變性別就需要與配偶通過協議離婚的方式來辦理離婚手續，再到戶籍登記部門更改性別。如果戶籍登記部門進行性別更改時，工作人員應該準確合適申請人的婚姻狀況，以免造成不必要的麻煩?；楹笞冃匀匀恍枰虬閭H告知并進行協商，因為變性手術涉及變性人的性別以及夫妻之間一系列的權利與義務，需要與伴侶進行溝通減輕雙方的痛苦。

（二）變性人對子女的撫養以及監護問題

一旦夫妻雙方其中一人選擇接受變性手術，雙方的子女與變性手術之人之間的關系應該如何處理成為難題。親子關系和夫妻關系并不一樣，這種關系并不會因為某種因素而消失，是在子女出生的前提下存在的，它應該屬于一種客觀存在的親情關系，并不會因為雙親其中一人的性別發生改變而變化，唯一可以終止這種關系的原因只會是雙親一方或者子女逝世。雙親一方在婚后更改性別之后與前任的夫妻關系就會終止，而此時就涉及子女的相關權益問題，假如子女尚未成年，可由未變性一方撫養，由變性一方承擔子女相關的撫養費用，直到子女成年。在父母一方接受變性手術之后，為了避免父母雙方的性別對子女的認知造成干擾和影響，可以等到子女成年之后再通過書面的形式或者當面的形式告知子女其父母其中一方已經接受變性手術的事實，這樣就會減小父母一方變性事實對子女造成的傷害。除了這一種方法之外，還有一種行之有效的途徑，那就是構建一種未成年子女撫養費的信托制度，由變性一方支付一定的撫養費用，由正常一方對子女進行撫養，為共同受益人服務。

（三）變性人在刑法領域方面的問題

變性人群的逐漸增多已經給法律的適用性帶來了巨大的沖擊，同時也給傳統的刑法的犯罪構成要件理論造成了強烈的影響。這些巨大的沖擊具體表現為以下幾點：變性人到底能不能能夠成為強奸罪的犯罪對象？如果一名女變男變性人對一名女性實施強奸行為到底能不能應該被認定為強奸罪？如果一名男性經過變性手術之后成為一名女性并在戶籍部門更改性別之后被一名男性實施強奸行為，這種事情應該怎樣解決？關于這些問題，目前的法律、法規以及相應的批復、通知等并沒有明確指出，而我國的刑法只是明確指出女性才能成為強奸罪的犯罪對象，并沒有明確變性人到底能不能成為強奸罪、猥褻罪的犯罪對象。由此我們可以看出，現階段的法律條文對于變性人的保護仍然存在不足之處，所以變性人在現實生活中一旦遇到強奸、猥褻等不法侵害時，他們往往不能通過法律來保護自己的合法權益，只能尋求一些民事賠償，這也是法律的漏洞所在。

如果刑法已經確定了變性人的法律地位卻又不能及時有效地對變性人的合法權益進行保護，那這種性別確定就顯得毫無意義。實際上，變性人和普通的同性戀人群有本質的區別，他們對自我的性別認同有特殊的障礙，他們覺得自己不是自身所具有的性別，而是具有與自身性別相反的性別，在他們的內心深處非?？释D變自己的性別。所以我們能夠看出，易性癖患者在接受變性手術之后其心理和生理都應該被認為是異性。

男變女變性人除了不能正常生育之外，其外貌、性別以及心理都和正常女性相似。對于那些經歷過手術失敗、意外事故的不具備正常生育功能的正常女性，我們仍然認為其為女性，所以對于男變女變性人來說，我們也應該將其視為不具備正常生育功能的女性。而變性人遭遇性侵害之后所造成的精神和身體傷害和正常女性并沒有什么差異，所以變性人遭受性侵犯之后應該根據相應的法律保護變性人的權益。對于變性人在接受變性手術之后到戶籍部門登記更改性別期間，其性別應當按照原性別進行生活，等到性別更改信息錄入系統之后性別更改才能生效。

（四）變性人在就業、退休金以及社會各種福利方面的問題

就業是民生之本，而且就業權利也是人權的主要組成結構。如何保證合法公民的就業權利已經成為一個國家推動平等就業促進社會進步的首要問題。隨著社會經濟的不斷發展，大量的公司企業如雨后春筍般出現，經濟全球化背景下的世界經濟已經膨脹得一發不可收拾，而經濟發展速度的噴發則帶來了大量的就業崗位。但是大量新興的工作崗位卻按照求職者的性別來給予相應的報酬，其中帶有性別歧視的現象間接地引發了變性狂潮。

在這樣的大背景下，反歧視行動已經在全世界范圍內達成了一定的共識，西方資本主義發達國家如美國、英國、荷蘭等都已將反歧視寫進國家的法律之中，同時還有其他的一些組織機構等也將反歧視作為入會的標準和宗旨，這些行為對實現全人類平等、杜絕歧視以及為各國立法提供了重要的基礎和支持。

變性人由于變性而引起的退休金以及福利方面問題也比比皆是，例如，國家法律規定女性作為弱勢群體應該保障其合法利益，然而作為男變女的變性人是否能夠享受法律所帶來的權利。

在當今社會，變性人在人們的社會生活中始終屬于弱勢群體，而且他們在生活和工作中很容易受到歧視以及不平等的對待，再加上人們對變性人的認識程度存在不足，所以關于變性人在工作中受到的歧視現象，現存的法律很難對其進行約束和調節。

三、變性人權利的法律保護

（一）變性人的法理依據

在談變性人權利之前，有必要先闡述一下性別變更權法理依據。無論是民法或者是憲法，都沒有對這種權利進行明確的定義，但是在2004年重新對憲法展開了修訂，指出了國家有尊重和保障人權的義務。人權一般是指以人的尊嚴和自由為核心的價值體系，凡是人的尊嚴所維護的權利和自由都可以通過憲法來進行保護，這些權利和自由既包括憲法明確規定的內容，同時也包括憲法沒有明確規定的內容。變性人只能通過變性手術來達到自身性別認同，我國并沒有頒布禁止變性人進行變性手術，因此，變性手術在某種程度上來說是不違法的。

（二）變性人的立法保護

在當今社會中，我們應該如何保證變性人的變性權利以及合法地位，這是一個值得我們深思的問題。對于一個國家來說，只有法律才能保證這種權利和自由。法律，代表著一個國家的社會關系，能夠折射出一個國家的社會現象。一個國家制定的相關法律只能根據現實存在的客觀事實以及未來可能會出現的客觀事實，所以對于那些在未來沒有被考慮進去的客觀事實，法律基于其權威性、穩定性以及修改法律的復雜性不可能迅速地對新生的社會現象做出回應，法律的被動性使其對許多新生社會現象鞭長莫及。近年來，隨著人們對變性的需求逐漸增加，提供“變性手術”的醫院也層出不窮，各類醫院都爭先恐后地增加變性的宣傳工作。因此，“變性手術”技術的崛起為越來越多的人提供了變性的機會，而變性人也通過媒體的各種宣傳方式逐漸被人所知。變性人在追求自身平等權利和自由的同時，其自身生理、心理等方面的特殊性導致他們不能公平地享受這種權利。國家法律扮演的僅僅是一個約束正常人行為的角色，并沒有鼓勵人們去做一些事情，正如國家頒發駕駛執照并不代表鼓勵所有的人都去駕校學習考試。法律對變性人的權利到底是一種全新的權利或者僅僅是由于權利主體發生改變而隨之改變的一種權利，我們目前是不可知的?，F階段，決定變性人是否應當進行變性手術的決定權應該歸哪一種人所有。目前可考慮的方案有三種：第一種是性別變更自由化，即每一個公民都能夠根據自身的情況進行變性；第二種是由實施變性手術的醫院決定病人是否能夠變性；第三種是由法律來決定性別變更的權利。第一種方案實際上是最不可行的，因為一旦給予變性行為完全的自由，那么將會導致世界上充滿了變性人。第二種方案也不能實施，如果將解決社會問題的權利和責任都集中在醫療機構，就會導致決定權集中化，容易出現不公正的現象。而第三種方案則充分考慮了上述兩種可能發生的后果，將自然人的性別變更權利交由法律來決定，只要在審查過程中嚴格掌握，將會對社會和諧發展提供重要的保證。

法治社會的重要特征就是遵循大部分人意愿的同時還顧及少部分人的權利和自由，這樣才能讓社會平穩發展。通過特殊的立法來保護少數人的權利，有利于保持社會的寬容和公平。所以，關于變性人的立法應該考慮寬容性和超前性，法律應該在結合自身優缺點以及社會倫理道德方面的前提下起到應該的指引作用和約束作用。變性人也是我國廣大人民的一部分，應該受到公正的對待而不是到處受到各種輕蔑和冷漠。政府在保護他們的合法權益的問題上，政府應該給予變性人足夠的公平和自由，通過立法來保證變性人的法律地位，只有這樣才能體現出國家的人權自由，才可以保障我國人權意識的順利開展。