論懲罰性賠償金額的量定

寧 園

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

我國于1993年即通過《消費者權益保護法》，首次引入懲罰性賠償制度(1)該法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買品的價款或者接受服務費用的一倍?！?在《侵權責任法》《食品安全法》等法律中進一步得到確認。盡管引入之初,懲罰性賠償制度遭到不少學者質疑(2)由于懲罰性賠償帶有懲罰性質，且要求侵權人承擔超過受害人損失的賠償責任，受害人因此獲得多于損害的賠償，因而有關懲罰性賠償制度的質疑主要集中于其對侵權責任補償功能、禁止得利原則的沖擊和對民法界限的逾越。參見：金福海 .懲罰性賠償不宜納入我國民法典[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2003(2):157-161；馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法(上)[M].張新寶，譯.北京：法律出版社，2001：743.,但隨著消費者與生產者、經營者之間的經濟對立進一步加劇,即使在引入懲罰性賠償制度后，消費者權益保護不足仍難以有實質性緩解,懲罰性賠償制度的設置逐漸成為學界共識,懲罰性賠償制度的研究得以進一步向前推進。懲罰性賠償制度實施以來,誠然在保護消費者權益、遏制違法商業行為上起到了積極作用,但懲罰性賠償金額量定問題也逐漸暴露,量定依據混亂、量定標準不合理、計算方式僵硬等問題造成懲罰性賠償金的適用混亂、規制不足,這些問題均有待進一步解決。

一、懲罰性金額量定的問題

(一)懲罰性賠償金額量定依據混亂

懲罰性賠償制度引入至今,有關其法律適用及金額量定仍然存在許多問題。司法實踐中,懲罰性賠償金的確認與量定依據混亂,從而造成類似案情在是否成立懲罰性賠償金責任，以及懲罰性賠償責任金額如何量定存在確定的巨大差異。我國有關懲罰性賠償金的規定較為分散,且在適用要件和計算基準、標準上均有出入,極易引起懲罰性賠償金額量定的困難?！肚謾嘭熑畏ā返?7條對如何計算進行細致規定，《消費者權益保護法》第55條則通過區分具體情形分別設置具體賠償標準和賠償倍數。一方面,構成商業欺詐的,須承擔以消費者所支付的價款為基準的三倍懲罰性賠償,并不得低于500元;另一方面,產品缺陷造成消費者或其他受害人死亡或者身體嚴重受損的,生產者和消售者明知產品缺陷的,須承擔以消費者或其他受害人所受損失為基準的二倍懲罰性賠償。除此之外,《食品安全法》第148條中對懲罰性賠償金的確定又另作規定,生產者生產的不符合安全標準的食品,若銷售者明知是不安全食品仍然銷售經營的,須向消費者承擔以價款為基準的三倍或者十倍賠償金,最低為1000元。

上述立法雖然存在一般與特殊的關系,但由于在具體規制范圍上存在差異,往往會造成適用上的交叉,導致法官以不同的法律為依據進行判定,往往產生不同的判決結果。如因生產不符合安全標準的食品的懲罰性賠償金,可以依據《消費者權益保護法》和《食品安全法》獲得賠償,但若法官以《侵權責任法》第47條為依據,以受害人遭受嚴重人身損害甚至死亡作為懲罰性賠償的要件,受害人的懲罰性賠償請求則不成立。如在孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案中,消費者購買過期香腸,要求超市承擔懲罰性賠償金,法官并不以消費者未受到人身損害為由否定其請求,而是直接依據《食品安全法》第96條判決被告支付懲罰性賠償金(3)參見最高人民法院第六批指導性案例23號。。然而,在李建高與沃爾瑪深國投百貨有限公司長沙高橋分店、沃爾瑪深國投百貨有限公司等產品責任糾紛案中,法官認為《食品安全法》中十倍價金的適用必須符合《侵權責任法》第47條所規定懲罰性賠償責任要件,要求必須存在人身損害,最終駁回了消費者的訴訟請求(4)參見長沙市雨花區人民法院民事判決書(2014)雨民初字第02769號民事判決書，其他相似案例參見廣州市中級人民法院(2015)穗中法民一終字第1726號民事判決書。。除此之外,不同法律條文中,懲罰性賠償金所規定的金額計算方式也并不一致,且呈現雜亂無序狀態，如二倍、三倍、十倍,最低限額“500”元、“1000”元,無疑導致法官因適用的法律依據不同而最終作出不同的懲罰性賠償金額量定結果?？梢?懲罰性賠償金額的量定依據混亂,相關的法律法規規定之間缺乏統一性,直接導致裁判結果存在無序差異。

(二)懲罰性賠償金額量定之基準單一

除了量定法律依據混亂之外,我國懲罰性賠償金額確定的基數設置也缺乏科學性。我國立法存在消費者支付的價款和受害人所受損失兩種主要基準,后者僅適用于消費者或者其他受害人遭受嚴重人身損害甚至死亡的情況。盡管上述標準具有較強的實用性,但無益于實現懲罰性賠償制度設立之目的。尤其是在消費者未遭受嚴重人身損害甚至死亡時,消費者支付的價款為唯一計算基準,懲罰性賠償金額往往嚴重偏低,造成消費者維權積極性大大受挫。

如在北京凱發環保技術咨詢中心訴北京老邊餃子館有限責任公司、北京金源麗餐飲有限公司一案中,兩被告使用有毒餐盒,最終分別向原告支付以餐盒費為基準的十倍賠償金50元和150元,此案中懲罰性賠償金額確定的依據之不合理性已經十分明顯:由于商品價款低,即使我國已經提高了金額的倍數,仍不能改變懲罰性賠償金額低于維權成本的現狀。遺憾的是,在很多領域,廉價是缺陷產品得以充斥市場的最主要原因,懲罰性賠償的作用十分有限?？梢?懲罰性賠償金額的量定基準缺乏合理性,不僅易挫傷消費者維權的積極性,同時對違法生產和銷售相關食品的主體也不能產生任何威懾作用，盡管被冠以“懲罰性”的名目,此種賠償仍如隔靴搔癢,遠遠小于其生產或銷售該產品所獲的利益。

(三)懲罰性賠償金額計算方式僵硬

懲罰性賠償金額僵硬的倍數計算方式加劇了不合理的量定標準對消費者維權積極性的沖擊。原因在于,僵硬的計算方式既與不合理的賠償基準結合造成了懲罰性賠償金額過低的局面,且缺乏靈活度的金額計算進一步破壞了個案正義。

如在霍維德訴綠慈公司一案中,原告以產品生產許可編號與產品不一致為由提出懲罰性損害賠償,法院判決被告以產品價款的十倍承擔6980元懲罰性賠償金[1]。然而,在郭女士訴趙先生銷售假冒蜂膠膠囊一案中,原告因服用假蜂膠導致眼角出現黑斑,最終法院判決被告支付730元的懲罰性賠償金[2]。上述案例均以價款的十倍作為懲罰性賠償金的計算方式,然而,相同的計算方式卻導致了有失正義的裁判結果:造成他人人身損害(盡管不是嚴重的人身損害)的銷售者所承擔的懲罰性賠償金明顯低于未造成任何人身損害的銷售者所承擔的懲罰性賠償金,后果較為嚴重的侵權行為反而只需承受較輕的法律制裁?？梢?僵化的計算基準確實減輕了法官判決的負擔,但顯然不符合個案正義,且容易造成生產者、銷售者通過生產、銷售更為劣質、價格更低的產品來減輕可能承擔的懲罰性賠償責任,反而不利于消費者權益保護。

從上述分析可以看出,我國懲罰性賠償制度自引入以來,在金額量定上總體呈現量定依據混亂、量定基準單一和計算方式僵硬的問題,進而造成懲罰性賠償在消費者權益保護方面的作用不盡人意,假冒偽劣產品的生產和銷售屢禁不止。懲罰性賠償制度在消費者保護方面的重要作用需要通過科學的金額量定予以解決,而金額量定應以懲罰性賠償的制度目的為指引,因此,確定懲罰性賠償的制度目的,是解決金額量定問題的前提。

二、懲罰性賠償的目的——金額量定的指引

有關懲罰性賠償目的,大體不出預防、激勵、懲罰、補償四種。目的的確認直接影響懲罰性賠償金額的認定標準。若懲罰性賠償制度以預防侵權行為再次發生為目的,則懲罰性賠償金額應以行為人的行為成本為參照;若以激勵受害人維護權利為目的,則以受害人的維權成本和維權收益為參照;若以懲罰行為人為目的,則應以行為人的主觀惡性程度為金額量定的主要考量因素;若以補償為目的,則應以未受充分補償部分為考量因素。筆者認為,懲罰性賠償之目的在于預防侵權行為的再次發生,且這種預防目的主要是針對侵權行為人本身的特殊預防。

(一)補償受害人并非懲罰性賠償的目的

我國學界不少學者主張懲罰性賠償是以補償為目的,并試圖以此緩解懲罰性賠償對民事責任體系的沖擊。該觀點認為,原有的補償性賠償往往存在補償漏洞而無法實現完全賠償功能,對于其無法填補的精神損害、人身損害及純粹經濟損失、訴訟費用等,可通過懲罰性賠償予以填補[3-5]。然而,筆者認為填補損害并不是懲罰性賠償的功能,當然也不能基于此種功能,將懲罰性賠償金的補償性作為審酌懲罰性賠償金多寡的依據。誠然,補償性賠償責任可能因損害本身難以量化(如精神損害)或者損害與行為的因果關系過于疏遠(如純粹經濟損失)而形成補償漏洞。然而,補充性賠償填補損害的漏洞卻不應由懲罰性賠償制度完成。一方面,一些所謂的補償“漏洞”本身即為立法者基于特殊的法律政策考量而不予填補的“漏洞”[6]；另一方面,即使是因補償性損害賠償制度缺陷造成的填補漏洞,也應通過完善補償性賠償的理論和制度來進行補救。如我國司法實踐中逐漸有選擇性地承認純粹性經濟損失,通過擴大補償性損害賠償責任的范圍,填補這一補償漏洞[7]。誠然,懲罰性損害賠償在客觀上可以產生彌補受害人損失的效果,但這種彌補是懲罰性賠償基于實現其他目的而產生的附隨效果,并非懲罰性賠償金額認定時的考量因素。因此,懲罰性賠償的金額不以受害人的損害為立足點,懲罰性賠償金額量定無須考慮補償性賠償對受害人損害的彌補漏洞。

(二)懲罰目的并非懲罰性賠償的目的

懲罰是另一個被多數學者主張的懲罰性賠償制度目的。該觀點認為,懲罰性賠償的目的在于懲罰侵權行為人故意或者魯莽輕率地侵害受害人權利的行為,可見,懲罰性賠償實質上是侵權行為人實施侵權行為的報應[8]。此種觀點下,懲罰性賠償相當于 “準刑罰”。懲罰目的之下,懲罰性賠償的正義基礎在于對惡意侵權人的報應。然而,筆者認為懲罰性賠償的“懲罰”指向的是賠償的手段而非目的,“懲罰”實質上是立法者通過向侵權行為人施加多于受害人損害的賠償，以對其行為進行道德非難。然而,懲罰性賠償目的的確認,需要進一步訴諸懲罰手段背后更為深層次的意旨。除此之外,若懲罰性賠償適用的目的在于懲罰具有主觀惡性的侵權人,將導致懲罰性賠償的適用范圍擴大至所有故意或者嚴重漠視受害人權利的行為人,最終影響行為人的行為自由,導致公權力的過分侵入。此外,報應目的關注行為人的主觀惡性,將導致懲罰性賠償難以計算,即將主觀惡性換算成具體的賠償數額是難以實現的。

(三)特別預防是懲罰性賠償的目的

懲罰性賠償制度的目的在于預防行為的發生且這種預防是特別預防,即僅針對侵權人。特別預防目的區別于一般預防目的,后者是刑罰的目的。從功利理論出發,對犯罪人適用刑罰的功利效果在于預防犯罪發生,此種預防表現為一般預防,即預防所有破壞法律秩序的犯罪。將懲罰性賠償的目的界定為特別預防目的,既可以最大限度地減小其與民法理念的沖突,又可以使懲罰性賠償制度本身得以自洽。

1.特別預防的必要性分析

一是填補補償性賠償的預防漏洞。補償性賠償的目的在于補救受害人因侵權行為所受之損害,使其恢復到侵權行為發生前的狀態。在一般的侵權損害賠償中,預防功能被補救功能吸收。在完全賠償原則下,法律不需要在實際受損失范圍之外提高損害賠償。相反,任何超過懲罰性損害賠償以外的補償都是防范資源投入過度,造成社會資源的浪費,反而有損行為人的行為自由[9]。然而,面對具有逐利本性的經營者和銷售者,補償性損害賠償的預防功能往往失效,補償性損害賠償并不能阻止其再次實施侵權行為(5)就我國懲罰性賠償金適用的范圍而言，這些行為具有以下特點：行為主體是具有逐利屬性的商事主體；主觀上一般具有主觀故意或者重大過失，表現為商業欺詐和明知缺陷存在；行為人向不特定的消費者重復實施相同或類似侵權行為的可能性大；受害人(消費者)追究行為人侵權責任的概率小。。究其原因,一方面,消費者在商業實踐中往往處于信息盲區,且維權程序煩瑣,因此消費者維權概率小、維權難度大;另一方面,經營者和銷售者可以在重復的侵權行為中獲得巨大的經濟利益。上述因素共同作用,導致經營者和銷售者在獲得大量非法經濟利益的同時承擔著明顯不合比例的微小風險,即使某些消費者通過維權獲得補償性損害賠償,也不足以產生預防經營者繼續實施侵權行為,生產、銷售假冒偽劣產品的作用。因此,僅針對特定受害人的完全賠償并不能預防和遏制行為人再次實施相同的侵權行為,侵權人實施侵權行為取得的利益遠遠高于其實際所要承擔的損害賠償。懲罰性賠償就是要通過讓加害者為其所造成的所有損害成本買單,而不是對單個受害者所受損失的個別補償，以達到彌補補償性損害賠償的預防漏洞,保護消費者權利的目的。

二是填補刑罰和行政處罰的預防漏洞。懲罰性賠償最明顯的特殊性在于其將懲罰性引入民法,以私力懲罰手段實現對侵權行為的非難和懲罰，也正是基于私力懲罰特點,懲罰性賠償制度在引入之初長期遭受質疑。

然而,民法不應在刑法和行政法之外再行承擔嚇阻功能的前提是刑罰和行政處罰在違法行為的嚇阻上毫無漏洞。事與愿違,縱使刑罰和行政處罰有突出的預防功能,卻仍然存在預防漏洞。由于刑罰和行政處罰的公法性和強制性,國家在確定其適用范圍和條件方面往往十分謹慎,以避免國家公權力的恣意干預。同時,刑罰和行政處罰的實施需要動用更大的成本,因此為避免國家執行成本的負擔過多,刑罰和行政處罰的適用范圍也有所局限。刑罰和行政處罰適用范圍的局限導致一些亟須通過強化責任予以嚇阻和預防的違法行為游走于行政法和刑法之外,同時也不能通過民法得到有效規制。若此時擴大刑罰或者行政處罰的適用范圍以解決此問題,必然造成公權力的肆意介入,相比之下,通過向民法適當注入嚇阻功能,反而可以在嚇阻相應違法行為的同時,盡可能減少對行為人合法權利的侵害,更加符合比例原則。

2.特別預防合理性分析

一方面，特別預防目的符合侵權法的目的價值。首先,預防目的符合侵權法的目的價值。一般而言,補償性賠償雖以補救損失為目的,并以完全賠償原則和禁止得利原則保證這一目的的實現,但補償性賠償本身即有預防和遏制侵權行為的作用,有損害必有救濟的觀念促使人們規范自己的行為,因此懲罰性賠償的預防目的本身并不與侵權責任法體系相排斥[10]。其次,預防目的也有利于實現行為自由與權利保護之平衡。行為自由和權利保護之平衡一直是侵權責任法的重要課題,考察以預防為目的的懲罰性賠償金制度的合理性,也必須回答引入懲罰性賠償是否二者失衡。盡管從具體的經營者與消費者之間的關系來看,經營者在受害人的損害之外對其承擔額外的賠償,而受害人獲得額外賠償似乎有過分保護權利、限制行為自由之嫌,但從更為宏觀的角度分析,經營者僅承擔補償性賠償不足以遏制侵權行為,對消費者權益保護整體上處于缺位狀態。正是由于經營者群體和消費者群體之間的利益衡量呈現嚴重失衡,立法者才引入懲罰性賠償,在個案中向消費者傾斜,以撬動整個利益天平,盡可能維持消費者和經營者之間的利益平衡。因此,懲罰性賠償金是立法者實現消費者群體和經營者群體中分配正義的工具。

另一方面，特別預防目的可以緩和懲罰性賠償制度對侵權責任體系的沖擊。以特別預防為目的的懲罰性賠償制度，首先，將懲罰性賠償制度的適用范圍縮小至補償性賠償產生預防漏洞的情形,范圍遠遠小于主觀惡性的范圍;其次,將特別預防而非一般預防作為目的,防止侵權人成為法律用來警示他人的工具,也守住了刑法和民法的邊界;最后,以特別預防為目的的懲罰性賠償實際上是通過追溯所有的侵權成本對該行為人未來的侵權行為予以遏制,而刑罰則追溯懲罰的是主觀惡性,預防的主要是未來類似犯罪行為的發生,即其威嚇作用是社會性的,是達成一般預防目的的途徑。因此,懲罰性賠償金額的確定標準更為客觀,也緩解了懲罰性賠償與完全賠償制度的沖突。

需要說明的是,懲罰性賠償金的適用盡管是通過要求經營者付出所有侵權成本或者是達到遏制和預防其再次侵權的目的,但客觀上也使受害人獲得損害之外的額外利益,直接與得利禁止原則相違背,也可能引起消費者的釣魚行為。與禁止得利原則相悖的特質也使懲罰性賠償制度長期遭受批判和反對。然而,筆者認為,受害人所獲得超出其損害的賠償實際上是驅動行為人不斷實施侵權行為的非法收入,與其讓侵權人繼續保留此部分不法利益,不如將這些利益分配給受害人。兩害相權取其輕,在受害者得利或是加害者得利之中,明顯應當選擇受害者得利[10]。此外,知假買假的打假行為并不違法,相反知假買假的打假行為獲得法院認可,打假者所獲利益被視為合法利益而獲得法律保護(6)參見山東省青島市中級人民法院(2019)魯02民終263號民事判決書。。原因在于,知假買假行為的出現源于生產者、銷售者制假、售假,承認和保護專業打假行為有利于鼓勵消費者維權,加強懲罰性賠償的預防作用。 相反,對知假買假行為不予承認,有可能造成生產者、銷售者以知假買假者不是消費者為由逃避責任。

三、懲罰性賠償金額的量定原則

(一)懲罰性賠償金額以能夠預防行為發生為已足

前文已經認定懲罰性賠償的目的在于預防侵權行為的發生,當侵權人仍舊可以從重復實施的侵權行為中獲取利益時,侵權行為仍屢禁不止。因此懲罰性賠償預防目的實現的關鍵在于改變這種格局,使其付出足夠的侵權代價,進而規范其行為。懲罰性賠償金額達到何種程度才能夠遏制侵權行為,對此存在兩種主要的理論。一種是成本內化理論,該理論以受害人的損害為計算基準,認為應當依據執行誤差(即行為人未被追究責任的可能性)判定賠償數額。例如,當行為人只有一半的概率被追究責任,則損害賠償數額應當是實際損害的二倍。另一種理論為利益消除理論,顧名思義即消除被告人因侵權行為所獲利益,其以侵權行為人實施侵權行為所獲的利益為認定基準,同樣考慮執行誤差,按照認定基準除以執行概率計算。成本內化和利益消除兩種方法在不同條件下均可能出現遏制不足與遏制過度的問題,因此,具體適用時需考慮獲利與損害之量的對比關系和其他影響必要遏制程度的因素[11]。

明確懲罰性賠償之目的及其金額確定的主要方法后,反觀我國懲罰性賠償金額設置呈現明顯剛性特征。更確切地說,我國懲罰性賠償金額的設定是一種定額模式,在個案中不存在浮動范圍,法官無任何自由裁量權。懲罰性賠償的預防目的要求其具體數額的確定必須根據侵害行為所需要的預防程度確定,具體用受害人所受損害、侵權人所獲利益及承擔責任的可能性予以計算量化。我國以定額方式予以確定的方法,將導致該懲罰性賠償金遏制過度或者遏制不當的后果,反而違反公平正義原則。例如《消費者權益保護法》規定的嚴重侵害消費者人身權益的情形,僅規定為損失的二倍,未考慮侵權行為人是否可以通過向其他消費者、受害人實施侵權行為獲得高于損害的利益,若即使生產者依法承擔了懲罰性損害賠償責任,仍然可以從其他侵權行為中獲利,并不能達成嚇阻其侵權行為的目的。其次,在賠償倍數方面,二倍、三倍、十倍等缺乏根據,通過最高倍數限制懲罰賠償金額導致懲罰性賠償制度的目的往往落空。以倍數限制最高的《食品安全法》為例,以價格作為基本標準,要求生產者或者銷售者支付價款的十倍賠償金,從表面上看,賠償金額是食物的十倍的價格,似乎非常高,具有預防性,但在現實生活中,并非如此。食品價格通常較低,并且很多消費者在高昂的維權成本面前將放棄權利,因此生產商和銷售商的“十倍賠償”實在說不上“懲罰”,更不用說嚇阻規制生產者、消售者的行為。

(二)懲罰性賠償金額的限制以預防過當為前提

關于懲罰性賠償金額的限制問題首先在英美法國家引起爭論。美國國內提出對懲罰性賠償金進行限制主要是因為20世紀60年代后,美國由于懲罰性賠償案件中判決的懲罰性賠償金數額越來越高,甚至出現了許多數以億計的巨額懲罰性賠償金判決。例如，福特汽車公司因其生產的Pinto汽車存在致命缺陷造成事故而被陪審團裁決支付1.25億美元懲罰性賠償金；默克公司因生產的處方類藥物誘發心臟病而被裁決支付2.29億美元懲罰性賠償金(7)See Liebeck v. McDonald’s Restaurant， Inc.，No. CV-93-02419(Banally County Court，New Mexico， November 1994). Grimshaw v. Ford Motor Co.，119 Cal. App.3d 757(Cal. Ct. App. 1981).。雖然審慎和理性的法官最后將這些懲罰性賠償金數額都做了大幅度調減,但仍然引發美國國內學者對懲罰性賠償金的質疑,這些質疑主要集中于其適用是否過于泛濫,判決金額是否恣意過高。由此引發的懲罰性賠償金制度改革運動主要表現在對懲罰性賠償金設最高額限制或者比例限制,以及細化裁判的考量因素,以防止懲罰性賠償金的濫用。在美國，科羅拉多州規定，懲罰性賠償金不得超過補償性賠償金額；康涅狄克州規定，在產品責任訴訟中不得超過補償性賠償金的二倍；佛羅里達州規定，不超過補償性損害賠償金的三倍等。甚至美國國會也一直試圖以立法限制產品責任訴訟中懲罰性賠償的最高數額。1995 年產品責任公平法案、1997 年產品責任改革法案、1998 年產品責任改革法案等都規定了懲罰性賠償金的最高限額。雖然這些法案因內容爭議很大，討論多年沒有通過，但可以看出，不少國會議員也主張對懲罰性賠償金額做出限制(8)See Comment， Criminal Safeguards and the Punitive Damages Defendant， 34 U. Chi. L.Rev. 1，859(1982).。憲法上的正當程序原則則成為被告躲避懲罰性賠償判決的最有力武器(9)正當程序原則是英美法重要的憲法原則，在此處指不經正當法律程序，不得任意剝奪公民的財產。為了解決和應對這一問題，美國許多州提高了懲罰性賠償金案件的舉證標準，將一般民事案件中的證據優勢標準改為“不容合理質疑”或者“明顯確信”標準。。然而這些質疑并未革除懲罰性賠償制度,甚至很多州仍然拒絕設置具體的數額限制或者倍數關系,而是通過列舉具體的考量因素對懲罰性賠償金額予以限制。但事實上,即使違背了相關的考量因素,懲罰性賠償也并沒有被判定為過高,懲罰性賠償與填補性損害賠償的合理關系經常被提及作為懲罰性賠償參考因素的最上位概念；聯邦法院仍然拒絕明文界定懲罰性賠償金的上限,并拒絕以單純的數學公式來限制懲罰性賠償的金額(10)BMW of North America，Inc. v. Gore，517 U.S. 559，582(1996).。

懲罰性賠償最高限額設定的目的是為了防止懲罰性賠償過高導致過度遏制行為自由,進而引起社會資源的浪費和對侵權人財產利益的不當剝奪。正如前文所述,理論上懲罰性賠償金以完全剝奪侵權人所獲利益或者承擔侵權行為所有社會成本為限,在實現預防目的的同時盡可能避免對民法理念的觸犯。盡管侵權法在進行一般利益衡量時也有對特殊階層的利益關系不平衡問題做出特殊利益衡量,但這種特殊利益衡量也應當保持在合理范圍內,以避免弱勢一方遭受強勢一方不當侵害為限,避免向弱勢一方過分傾斜導致相反的不平衡。為達到預防目的,基于不同的事實,金額理應不同,因此金額的高低取決于行為的“遏制需求”。因此,當立法規定懲罰性賠償金上限時,社會將承受某些案件嚇阻不足的風險,但同時也可以減少嚇阻過度的風險;反之,如果未設上限,盡管不會存在嚇阻不足的風險,但可能造成法院誤判而產生的嚇阻過度。據此,如果法院對于懲罰性賠償的誤判風險高,則有必要予以限制,相反如果法院的誤判性低,則相較而言沒有必要予以上限限制。

然而觀察我國的相關立法,面臨的問題似乎更具特色。首先,我國對懲罰性賠償并未設置上限,而是設置定額,即針對適用懲罰性賠償的個案而言,其懲罰性賠償依據相應基準而確定,無任何波動范圍可言,法官根本不存在“誤判”,當然這種誤判是相對于法條明文規定而言的。然而,這種規定本身并未以制度目的為依據,就我國實踐而言,常常表現為嚇阻不夠,即使是對侵權主體施以懲罰性賠償,其仍然繼續實施侵權行為?？梢?就我國而言,懲罰性賠償金額制度修正的關鍵不在于設置上限以防止法院做出懲罰性賠償過高的判決,而在于從根本上改變定額模式,然后才有探討金額上限的基礎。

四、懲罰性賠償金額量定的考量因素

定額模式的改變意味著法院可以在量定金額時自由裁量,為防止自由裁量不當,也就應當明確裁量的考量因素。

(一)考量因素選擇的立足點——實現預防目的

考量因素的選擇應當圍繞懲罰性賠償的預防目的,因此,與遏制作用相關的因素在理論上都應當予以考量,即對于因素的考量因從遏制行為的角度出發。以預防目的為考量因素選擇的立足點,同樣要求法官不能以行為人的主觀惡性作為懲罰性賠償量定的主要影響因素。由于懲罰并非懲罰性賠償金的目的而只是手段,是為達成遏制目的而使用的工具,因此懲罰性因素既不能作為懲罰性賠償適用與否的直接判定依據,也不能作為確定懲罰性賠償金額多少的直接考量因素。不能由于行為人具有主觀惡意,判定行為人承擔懲罰性賠償金或者承擔更高的懲罰性賠償金,因為在某些情況下,盡管侵權人主觀惡性極大,但其承擔侵權責任的概率也很大,因此考量主觀惡性應當挖掘其遏制性元素。

綜合而言,懲罰性賠償金額的考量因素應以遏制性因素為核心,對于懲罰性因素的考量應作間接轉化,考慮這些因素對遏制行為產生的效果，筆者從侵權人和受害人兩方面列舉了有代表性的因素。

(二)侵權人方面因素

首先,應當考慮侵權人所獲不法利益的大小,被告不法獲利越多,懲罰性賠償的金額越高。所獲利益不局限于某一具體交易中,應包括其因生產、銷售假冒偽劣產品所獲得的全部收益。其次,需要考慮侵權人是否已受公法制裁。如果生產者、銷售者遭受刑罰或者行政處罰,此時二者已經發揮嚇阻效果,相應部分在計算懲罰性賠償金時應當予以酌減。對于公法制裁這一因素,有學者認為應作為判定懲罰性賠償金額是否過高的指標,即如果懲罰性賠償金額遠遠高于公法上的制裁,則懲罰性賠償金可能過高,美國聯邦法院亦持此種觀點(11)BMW of North America,Inc.v.Gore,517 U.S. 559,582(1996).。筆者認為,公法上的制裁的判定與懲罰性賠償金額的確定有不同考量因素,前者往往不以侵權人逃脫責任概率的大小為主要因素,況且公法制裁可能事先早已考量其他制裁的存在而有所酌減,因此其不適合作為判定懲罰性賠償金高低的直接依據,但可以作為遏制性因素在審酌金額時予以考慮[12]。

(三)受害人方面因素

首先,需要考量受害人所受損害。由于補償損害并非懲罰性賠償的目的,因此并非受害人所受損害越大,懲罰性賠償越多[13]。必須明確的是,懲罰性賠償以遏制行為發生為目的,因此其金額的判斷標準最終落腳于侵權人而非受害人。受害人所受損害直接影響的是侵權人的侵權成本,基于成本內化理論,懲罰性賠償金以要求侵權人承擔所有侵權成本而無逃避責任的可能性為已足。其次,需要考量受害人主張權利的可能性。受害人主張權利的可能性直接影響侵權人承擔責任的概率。如果受害人主張權利的可能性較小,則相應的,侵權人逃脫責任的概率加大,補償性賠償的預防漏洞也就越大。在我國,消費者通過訴訟方式主張權利,請求經營者承擔侵權責任的概率較低,因此受害人主張權利的可能性應當成為法官決定懲罰性賠償金的重要因素[14]。當然,懲罰性賠償增多也會導致訴訟可能性相應增加,從而引起主張權利的可能性減小,懲罰性賠償亦相應減少,如此重復運動,受害人主張權利的可能性反而一在總體上保持相對穩定的狀態。

五、結語

懲罰性賠償制度的目的在于填補補償性損害賠償的嚇阻漏洞,預防侵權行為的發生,因此懲罰性賠償金額以遏制目的之達成為已足。然而,我國在懲罰賠償金額確定上采用定額模式,與懲罰性賠償金制度目的相去甚遠,因此應當改變此種定額模式,賦予法官金額上的自由裁量權。一方面,應當對相關的考量因素作出規定,另一方面應當強調參考因素的正確應用,即以預防目的為指引,在計算方法上參考成本內化法或者利益消除法。同時,在消除定額模式之后,誤判風險伴隨著自由裁量權的應用而增大。懲罰性賠償制度作為一項新近的法律制度,在立法政策上本身即存在爭議,加之法院裁判經驗不足,設置懲罰性賠償金的上限在現階段仍然有必要,該上限的確定需要做大量的社會調查,留待立法機關予以研究確定。