出資瑕疵及其解決方案

謝玉琪

關鍵詞：出資瑕疵;IPO、新三板;股權并購;影響

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年11月9日

一、出資瑕疵的種類及其法律責任

出資瑕疵是指股東在對公司出資時，其所出資的財產或財產權利存在瑕疵，或其出資行為存在瑕疵，即出資不實。這不但侵害其他股東和公司的利益，也加大了與其有業務往來的客戶的經營風險，侵害了公司債權人的利益。對于IPO、新三板和股權并購等的出資瑕疵主要有以下三種：

（一）出資資產的評估價值不實。股東以實物、專利權、非專利技術、土地使用權、股權等資產出資時，其評估價值高于其本身價值的情形。如：股東以報廢資產作價出資，報廢資產指已辦理完報廢手續，尚具有使用價值的資產。特別需要關注股東以專利權、非專利技術等無形資產出資，應當考慮資產評估師出具的資產評估報告所采用資產評估方法是否適當，對企業未來現金流量的預測依據是否充分，有可能高估專利權或非專利技術的價值。

（二）虛假出資。公司的股東在設立公司的過程中，未交付貨幣，或未轉移其出資財產的權屬關系，形式上出資，但實質上并未出資的情形。主要有以下幾種情形：（1）股東實際出資金額小于驗資報告及協議、章程;（2）股東以擬上市公司自身的資產對擬上市公司增資;（3）擬上市公司以資產的評估增值額增加注冊資本（資產評估增值不能作為改變賬面資產原值的條件）;（4）股東以同一資產重復出資;（5）股東從中介機構借款出資后，又歸還中介機構。

（三）抽逃出資。股東在公司成立后將所繳出資暗中抽逃，但表面上仍然以原出資額出資并具有股東身份。

二、出資瑕疵對IPO、新三板和股權并購的影響

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十條規定：“發行人的注冊資本已足額繳納，發起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續已辦理完畢，發行人的主要資產不存在重大權屬糾紛”。企業在設立或增資時存在出資瑕疵，主要包括出資未按期到位、用職務發明作為對公司的出資、相關出資資產未辦理過戶登記手續等。

建議擬上市公司在IPO前補足出資，對未辦理財產權轉移登記手續的，要完善相關出資的法律手續。此類問題對IPO的影響，證監會在審核實踐中通常分為以下幾種情況區別對待：若相關事實發生的時間距今很長，驗資報告沒有虛假記載，且后期已進行了規范，如補足了出資或出資資產確由公司使用、后來也辦理了過戶等，證監會認為該種出資瑕疵對公司經營無重大影響，則對公司上市沒有實質影響;若不到位資金比例較高，證監會可以認為該種出資瑕疵對公司經營有重大影響，一般要自補足出資之日起考察1～3年，考察期滿方可進行公司上市申報;若不到位資金后來沒有補足，或者驗資報告存在虛假記載，或者存在其他涉及企業的誠信問題，對公司上市有實質影響。

無論何種形式的出資瑕疵，有一點非常重要，即股東不得有不誠信之意圖和行為，證監會對股東誠信問題十分看重，尤其是中小民營企業。在評估出資瑕疵是否構成實質性影響、解決出資瑕疵、解釋瑕疵出現原因時都應對此重點關注。

經過規范，現在已不存在不規范的問題，即不規范問題已解決。若當時涉及的金額較小，此時自然不會有實質性障礙;若當時涉及的金額較大，則需要運行3年。

若擬上市企業現在仍然存在一定程度的問題，即不規范問題未完全解決。此時應當考慮未解決的不規范問題對擬上市公司的影響，若影響較大，則構成實質性障礙;若影響較小，則不會構成實質性障礙。從成功案例來看，“所涉金額較小”也往往成為擬上市公司解釋出資瑕疵對發行上市不構成實質性障礙的理由之一。

企業在歷史上曾存在不規范問題不要緊，只要找到合適的思路和方式加以解決，“不要帶著問題申報”，就不會成為實質性的障礙。

三、出資瑕疵問題解決方案

企業出資存在瑕疵，并不是個別現象，對于擬進行IPO、新三板和股權并購而言，也并不一定會構成實質性障礙，關鍵還是要看以何種方式解決。

（一）股東補足出資。無論是何種出資瑕疵，首先要確保此出資確實到位、資本確實是充足的，需要相關股東補足的，要以后續投入方式使資本到位。

補足出資的方式主要有：股東直接以貨幣補足，這種形式既直接又簡單;以固定資產或無形資產等非貨幣性資產補足，但也有以債權補足的。

補足的出資金額，一般而言按原不實出資金額進行補足;比較謹慎的做法是按照最近期末財務報表每股凈資產折算出來的金額補足，超出部分計入資本公積。

補足出資的會計處理，首先應該追溯調減“實收資本（股本）”的不實部分，涉及企業所得稅等稅務問題的，還應考慮稅務影響;然后借記相關資產，貸記“實收資本（股本）”、“資本公積”等會計科目。

（二）轉讓出資瑕疵資產。擬上市公司股東以權屬存在瑕疵的資產（如行政劃撥用地;產權未辦理過戶手續的房產、土地使用權、股權、車輛等資產）出資，一種可供選擇的解決方案是將該瑕疵資產作價轉讓，或者由原股東用等額貨幣資金置換出瑕疵資產，徹底解決出資瑕疵，證明資本充足。

瑕疵資產的轉讓作價，不應低于原出資作價;否則，除非有合理解釋，可能被認定為出資不足，侵害其他股東和債權人利益。

如對產權未辦理過戶手續的房地產、股權、車輛等資產的轉讓，則存在以新瑕疵解決舊瑕疵的問題，即相關資產的產權從不曾轉移到擬上市公司名下，而以擬上市公司名義出售。另外，如何以股份公司的名義完成過戶，在操作上亦需要公司調動相關資源。

如擬上市公司股東以房產作價出資，但該房產占用范圍內的土地并未進入擬上市公司，還可以通過擬上市公司購買土地來解決。

（三）股東承諾?！豆痉ā穼Τ鲑Y不到位的情況已有明確的責任歸屬，即責任股東要負補繳義務、其他股東負連帶責任，為進一步明確責任避免擬上市公司的不必要糾紛，將責任不帶入上市公司，股東要出具對該出資瑕疵承擔相應責任的承諾。

股東承諾有三種方式：（1）發行前全體股東承諾;（2）責任股東承諾;（3）其他股東承諾不追究責任股東責任。一般而言，第（1）種方式為最佳;如不可行可退而選擇第（2）種方式;第（3）種方式是第（2）種方式可供借鑒的補充，與后者同時使用為妥。

股東承諾內容有：（1）對出資瑕疵可能導致的上市公司損失承擔無條件、連帶賠償責任，對股權比例無爭議;（2）承擔因擬上市公司劃撥用地轉讓可能被國家有關部門追繳的土地出讓金。具體應根據出資瑕疵的種類變通。

（四）驗資報告復核。對于因出資不足，由股東補足出資的;實際出資情況與驗資報告不符，但驗資報告日前后已繳足資本的;驗資報告存在形式瑕疵的：通常需要由申報會計師出具驗資復核報告，確認擬上市公司的注冊資本已實際到位。如果可能，還可以由原驗資機構對原驗資報告補充出具“更正說明”。

（五）非貨幣資產出資未經評估的情況。股東出資或增資過程中，如涉及非貨幣資產（含凈資產），按照我國《公司法》的相關規定，需對非貨幣資產進行評估。如果股東出資的非貨幣資產未經評估，則應當考慮以下解決方案：（1）提供非貨幣資產作價公允的證據，如：相同或類似資產公開的報價;資產購置合同、發票、報關單等（以新購資產出資的），購置日與出資日相近的證據;股東關于出資作價的確認文件;原出資作價所參考的評估報告，如評估報告并非以出資為評估目的的，可考慮由具有證券資格的評估所出具價值復核報告。（2）出資方為國有企業的，需取得上級單位或國資委對出資的確認文件，避免被認定為國有資產流失。（3）以凈資產按賬面價值出資的，需申報會計師對原凈資產的賬面價值出具復核報告。擬上市公司整體變更為股份有限公司的，有限責任公司的凈資產應當由具有評估資格的資產評估機構評估作價，并由驗資機構進行驗資，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。

需提醒企業特別注意，企業股改時進行的評估是為了確定經審計的、將來用以折股的“凈資產”值不大于經評估的“凈資產”值，企業不能依據評估值調賬，否則業績將不能連續計算。

（六）以權屬存在瑕疵的資產出資的情況。若擬上市公司股東作價出資的房地產、股權、車輛等資產，在投入擬上市公司時未辦理產權變更手續，應該首先考慮補辦產權變更手續。

股東以其整體改制時未納入評估范圍的資產作價出資。整體改制時未納入評估范圍的資產指股東在進行國有（集體）企業改制時，未將其納入評估范圍，但實際歸其占用的資產。需取得上級單位、國資委的權屬確認文件。

股東以未合法注銷的子公司資產作價出資。未合法注銷的子公司資產指股東所屬子公司的資產，該子公司已注銷，但注銷程序存在瑕疵。需取得工商局確認子公司已注銷的文件和股東承諾。

主要參考文獻：

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