以物抵債的“物”“債”分析

鄭 妲

中國海洋大學，山東 青島 266000

以物抵債，在法律行為的層面，是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協議。①由于《合同法》中未設明文，學界普遍認為，以物抵債應認定為要式行為，因以物抵債而生成的協議當屬無名合同。以物抵債協議屬于合同法的規制范疇，但就以物抵債行為本身而言，其與物權法亦有著千絲萬縷的聯系。

一、以物抵債中“物”的界定

從比較法的角度來看，各國對民法中“物”的界定有所不同。羅馬法中的物包括有體物、無體物及各種權利；《德國民法典》中的物僅指有體物，權利、動物不是“物”的概念和范疇，但屬于物權客體；在《法國民法典》中沒有完整的“物”的定義和分類，只有“財產”這一概念和分類，其所指范圍與羅馬法的物大體相當，既包括有體物，也包括各種權利②；《日本民法典》第85條對物的定義是“本法所稱的物，為有體物”；第86條對動產及不動產的定義是①土地及其定作物為不動產。②此外的物皆為動產。③無記名債權視為動產。③我國《民法總則》和《物權法》均規定：“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定?！?/p>

筆者認為，以物抵債的目的是消滅債權，只要最終能夠消滅債權，抵債的標的物為何，在所不問。因此，對于以物抵債的“物”應作擴大解釋：以物抵債的標的物既包括動產，也包括不動產；既包括現實中的物，也包括觀念中的物；既包括原物，也包括孶息；既包括主物，也包括從物；既可以是特定物，也可以是未來物；既可以是可分物，也可以是不可分物；既可以是財產性權利，也可以是非財產性權利；既可以是物，也可以是給付行為。只要具備金錢對價，能夠實現債務履行、清償之目的且不違反法律、法規的強制性規定即可，不拘泥于形式。

二、以物抵債的性質

以物抵債的核心內容是以他種給付代替原定債權債務的給付。有部分學者認為，以物抵債協議類似于物權法中的流抵、流質契約或讓與擔保，基于物權法定原則，屬于無效協議。筆者不置可否，但上述觀點都存在以偏概全、以小見大的主觀錯誤。

(一)以物抵債協議與流質、流抵契約

“物”既包括動產，也包括不動產。由于不動產上不能成立質權，所以不動產不會成為質押財產，更不會出現流質契約。且質權以交付為生效要件，因此流質契約成立之前，債權人便已經占有了標的物；而以物抵債協議簽訂之前，債權人尚未占有標的物，因此以物抵債協議與流質契約有很大的區別。

其次，不動產抵押以公示為生效要件，動產抵押以公示為對抗要件，若以物抵債的標的物是尚未登記的不動產或是未設立抵押權的動產，則以物抵債協議與流抵契約便無交集。

再者，法律之所以禁止“流質條款”主要考慮到在設立抵押權時，抵押人處于資金需求者的地位，一些抵押人為了盡快籌集到錢款，可能不惜以高價值的抵押財產去為低價值得債權做擔保，這不僅不利于維護抵押人的合法權益，也與民法規定的平等、公平等原則相違背。

綜上所述，以物抵債協議不宜認定為“流質契約”或“流抵契約”。

(二)以物抵債與讓與擔保

在以物抵債協議簽訂之前，債權人尚未占有標的物，而是由于已經出現或債權人預見到債務人債務履行障礙、債務履行不能的情況，為實現債權，清償債務，債權人與債務人協商通過轉移他物所有權的方式來抵消債務。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保人在不超過擔保之目的的范圍內，于清償債務后，擔保標的物應返還于債務人或第三人；債務不履行時得就該標的物優先受償的非典型擔保物權。④因此，以物抵債是與讓與擔保不同的法律概念，以物抵債不以轉移物的所有權為前提，不宜將以物抵債行為認定為讓與擔保。

(三)以物抵債與意思表示

在“以物抵債”合同訂立過程中，具體根據當事人的意思可以做出三種意思表示：第一種是代物清償的意思，第二種是新債清償的意思，第三種是擔保的意思。⑤

1.代物清償的意思表示

所謂代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的現象。代物清償的成立，必須具備如下要件：(l)必須有原債的關系存在；(2)必須有雙方當事人關于代物清償的合意；(3)他種給付必須與原定給付不同；(4)須債權人受領他種給付代原給付。從代物清償的定義和要件來看，其完全符合以物抵債的行為模式，可以成為以物抵債的方式之一。

2.新債清償的意思表示

所謂新債清償，是指債務人因清償舊債務，而與債權人成立負擔新債務的合同。新債清償合同是以負擔新債務為履行舊債務的方法，因此新債務不履行時，舊債務并不消滅。⑥由此可見，新債清償的目的和行為模式亦與以物抵債相似。

3.擔保的意思表示

擔保的意思表示是指存在兩個債務，一個是原先的債務，一個是物上的債，債權人先要對原先的債追償，然后再就這個擔保物進行追償。實務中最常見的是以商品房買賣合同作為原債的擔保。商品房買賣合同的買受人(債權人)依據該合同享有債權，如果房屋出賣人(債務人)能夠及時清償債務，則債權消滅，商品房買賣合同不再履行；如果不能履行債務，債權人即可行使商品房買賣合同交付房屋的債權，并且用交付的房屋清償債務，消滅債權。但從實質上看，對借貸合同發生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該合同的債權。⑦因此，商品房買賣合同作為借貸合同債權的擔保，并不是債權擔保，而是物的擔保，是不動產所有權的擔保。

通過對以上三種意思表示的分析，可以看出，以物抵債協議的三種意思表示雖然從表面上看都是通過利用“他債”來督促債務人及時清償債務，使債權人免于承擔對自己不利的法律后果，但這三種意思表示的原點都是一致的，即都是通過用“他種給付”來“擔?！痹瓊鶆?，由此可見，以物抵債與一般擔保物權的行使方式在本質上并無不同，在物權法視角下，以物抵債本質上應視為一種擔保物權行為。

(四)以物抵債與優先受償

我國《物權法》第170條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外?！庇纱丝梢?，《物權法》將擔保物權界定為是一種“優先受償權”，而這種優先受償權亦不能隨意行使，只有在“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權”的情形下才能行使。因此，以物抵債可以理解為：債權人與債務人約定當債務人不能按照之前的借貸合同的約定如期償還債務時，用他種給付標的“物”擔保原定的債的償還義務的履行，當債務人不能按照之前的借貸合同的約定如期償還債務時，債權人可以就他種給付標的物優先受償。

三、以物抵債的成立、生效與法律后果

(一)以物抵債的成立

以物抵債是要式行為，以物抵債應以書面協議的方式約定相關權利義務因此以物抵債應遵循合同法關于合同成立的規定：在平等、自愿的基礎上且沒有法律規定的無效情形出現時，一方發出要約，一方做出承諾，并以書面合同的形式記錄下來，自此以物抵債協議成立。

(二)以物抵債的生效

一般情況下，依法成立的合同，自成立時生效。由于以物抵債協議是無名合同，所以《合同法》并未對以物抵債協議的生效時間做出規定。但關于以物抵債何時生效，學界卻有不同的觀點：一部分學者認為，以物抵債合同是諾成合同，以物抵債自合同成立時生效；另一部分學者認為，以物抵債合同是要物合同，需債務人交付他種給付時方生效。筆者比較贊同“要物合同說”，要物合同的目的在于為合同雙方當事人留出更多思考的時間和反悔的余地，至于惡意反悔行為的處置，則屬于成立但未生效合同違約的責任歸屬的問題。

以設立的時間為標準，以物抵債合同可分為債務履行期屆滿前的以物抵債合同及債務履行期屆滿后的以物抵債合同。筆者認為這兩種合同的性質并不相同：債務履行期屆滿前簽訂的以物抵債合同，應認定為附生效期限的合同，債權人與債務人通過協議約定“以物抵償”將來特定時間到期的債務，以物抵債合同自期限屆至時生效；債務履行期屆滿后簽訂的以物抵債合同，應認定為附生效條件的合同，以物抵債合同自“債務人向債權人交付他種給付”這一條件成就時生效。

(三)以物抵債的法律后果

前文提到過一種以物抵債的意思表示叫做“新債清償”，在新債未履行前，舊債并未消滅。不僅限于“新債清償”，所有以物抵債協議的成立和生效均不能導致原債權債務關系消滅的法律后果。沿著意思自治的主線，債權無疑是物權現實化的基座，沒有債權行為的成立，就不會有通往物權的起點。正是有了以落實物權為追求的債權，才有了債的履行，有了物權行為與物權公示，最后有了物權發生。就該動態流程而言，債權實為物權發生的手段，物權則是以債權為引導的發展。⑧基于物權“客體的特定性、實現上的支配性、效力上的排他性”三個特點，原債權債務關系的消滅，需建立在物權變動的基礎之上：未來物已經變成了特定物，動產完成了交付，不動產完成了登記，甚至可以擴大理解為特定行為履行完畢。至此，以物抵債完成了它應有的目的：債務人履行了還債義務，債權人收回債權，銀貨兩訖，皆大歡喜。

四、結語

以物抵債既是物權問題，也是債權問題。筆者以他種給付代替原定給付的行為模式為起點，分析其與讓與擔保和流質、流抵契約相異之處，并通過意思解釋使以物抵債順理成章地成為擔保物權行為，為《物權法》所調整。而以物抵債協議的成立與生效，則需依照《合同法》有關規定并結合以物抵債協議的類型分情況處理。筆者通過”物“與”債“兩個角度的研究，明晰以物抵債在物權法與債權法中的定位，為其覓得法律依據，以保證物權的生效與債權的實現。

[ 注 釋 ]

①崔建遠.以物抵債的理論與實踐[J].河北法學，2012，30(03)：23.

②朱曉喆，唐啟光.民法基本原理研究[M].中國方正出版社，2005(02)：113-115.

③翟新輝.中國物權法的過去、現在與未來ZHONGUO WUQUANFA DE GUOQU XIANZAI YU WEILAI[M].中國政法大學出版社，2016(01)：37.

④謝在全.民法物權論(下冊)[M].臺灣新學林出版股份有限公司修訂五版，2010：393.

⑤王洪亮.以物抵債的解釋與構建[J].陜西師范大學學報(哲學社會科學版)，2016，45(06)：109.

⑥林誠二.民法債編總論體系化解說[M].北京：中國人民大學出版社，2003：539-540，540，541，539.

⑦楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013(03)：74.

⑧常鵬翱.債權與物權在規范體系中的關聯[J].法學研究，2012，34(06)：82.