論代物清償契約的屬性和效力

張善斌，寧園

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

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論代物清償契約的屬性和效力

張善斌，寧園

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

我國法律和司法解釋并沒有明確規定代物清償的相關規則，《最高人民法院公報》公布的案例中將代物清償界定為要物合同。然而，這種傳統的要物合同說未能明確區分代物清償契約和代物清償的效力，混淆了代物清償的要物性和要物合同的“要物”，要物合同說導致當事人就代物清償達成的一致意思表示在未履行之前無法成立，有違意思自治原則，不利于保護債權人的利益。應當對代物清償協議和代物清償進行區分，代物清償契約應為諾成性合同，其屬于無名合同，當事人雙方達成合意后即成立，并約束雙方當事人的行為，原債在契約成立后訴訟時效中斷，契約約定的履行界至，債務人仍未履行的，債權人可選擇請求債務人履行他種給付或者原債務。

代物清償契約；要物合同；諾成合同；原債務

一、問題的提出

我國法律并沒有使用代物清償的概念，但在司法實踐中代物清償時常發生，可以分為兩種情形：一種是當事人之間已就以物抵債達成了協議，且債權人已現實地受領了該他種給付；另一種是當事人就以物抵債達成了一致意見，但無債權人現實地受領他種給付的事實。前一種情形，只要原債務存在且代物清償協議符合法律行為之規定，即發生清償的法律效力；于后一種情形學界和司法實踐都存在不同爭議。①再加之以物抵債和代物清償在理論和司法實踐中都存在混用，導致代物清償時而被視為清償行為，時而被視為要物契約，時而又是以物抵債契約，其無論是在性質、成立要件還是與其他概念的關系上都是混亂不堪的。然而，在2012年《最高人民法院公報》刊載的（2011）民提字第210號民事判決書中明確：依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。代物清償協議系實踐性合同。并由此認定，由于債務人和次債務人之間的“以地抵債”的協議尚未履行，因此原來的金錢之債仍然有效，債權人可以就債務人對次債務人的原債權提起訴訟。②同時，《江蘇高院關于以物抵債若干法律適用問題的［2014］2號審委會紀要》支持了此種觀點。③由此可見，我國司法實踐對于代物清償協議的性質，與我國理論界的傳統觀點保持一致，［1］采取實踐性合同說，代物清償協議的成立以他種給付的履行為要件，代物清償協議一經成立，原債即消滅。對于最高院的觀點，筆者認為存在以下問題：

首先，其仍然未能準確定義代物清償，相關概念依然混亂。將代物清償與代物清償協議視為同義，將協議的生效與債務的清償等同，在要物說的基礎上，仍然將新債清償和代物清償混同，造成表述的矛盾：既然協議尚未生效，何來新債務一說？可見要物說常常使代物清償陷入解釋的困境里。

第二，代物清償協議作為要物合同，與我國傳統的要物合同類型難以協調。我國傳統類型的實踐性合同一般包括保管合同、自然人之間的借貸合同和定金合同等，其以標的物的交付為成立要件，從其締結合同的目的來看，是成立一種新債，是民事法律關系的開始；而對于代物清償協議，其締結的效果和目的均是結束債權債務關系。要物合同說實際上是混淆了代物清償的要物性和要物合同的要物性。

第三，此案中將代物清償契約解釋為要物合同意在確保原金錢債務的繼續存在，從而使債權人對債務人和次債務人之間的原債務行使代位權，但事實上，代物清償契約的諾成性亦能達到此效果，最高院此種觀點未能充分考慮生活實踐中存在的大量未履行的代物清償契約，導致代物清償合意達成之后，他種給付尚未實際履行之前，該合意的性質難以判斷，最高院認為此時代物清償協議不發生效力，雙方之間只存在原債權債務關系。此種做法是對當事人意思自治的過分介入，且容易產生債務人不當利用代物清償契約拖欠和逃避債務的情形。

二、問題的分析

代物清償的性質歷來為民法學界討論，學說上存在行為說和契約說兩種觀點，前者認為代物清償下債權人受領他種給付以及債務人提出他種給付均為結束債權債務關系，故代物清償純為清償行為，是非獨立的清償之輔助行為；［2］后者認為代物清償為契約，代物清償須有雙方當事人達成原合同關系之外的合意，是一種契約。在契約說下存在要物契約說和諾成契約說，要物契約說通常認為代物清償除雙方當事人達成合意外還須他種給付的實際履行，因此代物清償契約一經成立，原債消滅，合同履行完畢；諾成契約說則僅以代物清償合意為要件，但對于契約與原債的關系而言，又存在并存說和消滅說。要物契約說在討論時常常對作為清償方式的代物清償和作為契約的代物清償不加區分。④這種學說混淆了代物契約的要物性，對要物合同產生了錯誤理解，且對實際履行的效力和契約成立的效力不加區分。筆者將在下文詳述：

（一）代物清償的要物性源于其清償效力

從效力上看，代物清償以結束債權債務關系為目的，是一種清償方式。追溯代物清償的歷史，可以發現其產生之初獨立于要物合同，僅僅是一種清償方式。隨著交易范圍的擴大，羅馬法學家有意擴大清償的概念，將他種給付納入清償的概念范圍。［3］這一方面是出于經濟發展需要打破市民法嚴格的交易形式；更重要的是，代物清償和正式的清償均落腳于滿足債的實質內容，使雙方當事人得以從債權債務關系中解脫出來。在現代民法中，代物清償也被作為清償的樣態之一，與債的消滅相聯系。因此，代物清償的要物性是清償效力發生的自然要求，這種要物性是所有清償所必須具備的，不是代物清償的獨特屬性。⑤

但不可否認代物清償不同于一般的清償，清償是一種非法律行為，但代物清償以合意為前提。⑥因此，代物清償分為兩個階段：他種給付得以提出之階段；他種給付實際履行，原債消滅的階段。⑦前一階段形成代物清償契約，后一階段則為代物清償契約的實際履行，代物清償之效力發生。要物合同說以將代物清償的內涵解釋為代物清償契約的要物性，混淆了代物清償契約和代物清償。

（二）代物清償的要物性與要物合同的要物性明顯不同

要物合同產生于羅馬法，其被視為對要式契約下嚴格形式主義的突破，類型僅限于消費借貸、使用借貸、寄托和質押，其強調債的發生是由于物的交付而非協議本身。［4］要物合同首先是債權合同，主要效力表現在物的返還，而返還之物均為合同成立之時交付的物或其替代物；其次，要物合同獲得認可的理據在于，這些合同產生之初的實質是“返還所接受的物”，返還以接受為前提，因此要物合同以物的交付為成立要件，這是羅馬法承認實物契約的根本原因。［5］顯然，代物清償作為要物合同完全不具備要物性的理據，不存在設置返還物的義務。

從效力上看，二者也完全不同。要物合同中，僅僅要求物的交付，物的移轉可能造成所有權的轉移，也可能僅僅是占有的轉移，且不以債務清償為目的；代物清償以債務清償為目的，其要物性是要求物的所有權轉移，因此還存在公示問題，如進行登記等，其效力是權利義務關系的消滅。因此，代物清償的要物性具有明顯的獨立性：與債權性的要物合同相比，它需要移轉物的所有權；而與物權性的要物合同相比，它又需要有以他種給付替代原給付進行清償的意圖。要物合同中，物的交付使雙方當事人建立起新的權利義務關系，一方負擔返還物的義務，返還義務履行，合同關系才告結束；而就代物清償合同而言，他種給付現實履行時合意達成，此時原債務消滅，代物清償協議履行完畢，權利義務關系消滅。將代物清償的要物性解釋為代物清償協議的性質，將造成合同的成立、合同的履行、合同關系因履行的消滅同時開始，同時結束，且開始與結束亦同時發生，這種混淆使合意形成的時間難以解釋。［6］

（三）代物清償契約的要物性具有很強的擬制性

契約有廣義和狹義之分，廣義的契約即指以二個以上意思表示一致為要素的法律行為，包括物權契約和債權契約，狹義的契約僅指債權契約。我國不承認物權合同，《最高人民法院》也明確使用“實踐性合同”的概念，即認為代物清償契約是債權契約。當代物清償契約成立時，原債務履行完畢，代物清償契約不同于原契約，產生了新的債權債務關系，但在合同成立之時亦同原債務一起消滅，此時將代物清償契約擬制為債的更改或者新債清償并不矛盾。由于原債務的消滅同新契約的成立和消滅同時發生，代物清償的性質可以任意擬制。

（四）代物清償契約的要物性不利于保護當事人的利益

要物合同的實質在于賦予利益出讓方單方毀約權，而其規則前提應在于認為此中受益方無信賴利益或其利益不值得保護。［7］而代物清償協議要物合同說的意義在于保護債務人：一方面避免債務人被請求強制履行明顯超過原定給付價值的他種給付；另一方面，給予當事人一個在達成合意后實際交付前，審慎評估利害關系的機會。但這種以實際履行為前提的設計實質上很大程度上排除了合意達成代物清償的可能性，反而會不利于債權債務關系的結束，很大程度上不利于保護債權人的利益，也削弱了意思自治原則的功能。況且無論是諾誠性代物清償契約還是實踐性代物清償契約，在我國民法上都是非典型合同，因此如何設計和安排代物清償契約就更應該注重實際生活的本質要求，從更有利于保護當事人的角度出發，盡可能貫徹意思自治原則，維護社會公平，不應該硬性套用外來的法律理論。

三、問題的解決

基于上述分析，筆者認為，應當區分代物清償契約和代物清償。崔建遠教授注意到代物清償與代物清償契約的區別，但他主張將代物清償契約分為實踐性代物清償協議和諾成性的以物抵債協議，這種區分實際上與傳統觀點并無不同，只是對于尚未履行的代物清償合意提出了可行的處理方式，納入范圍更廣的以物抵債協議進行規制。⑧但該觀點未能突破傳統理論，反而會造成代物清償和以物抵債的進一步混淆。因此，代物清償契約雖屬于以物抵債契約的一種，但也有其獨立存在的必要。具體而言，代物清償契約是債權人同意債務人以他種給付替代原給付，以消滅原債為目的的合同。代物清償是指債務人根據當事人之間的約定以他種給付代替原債務的履行，從而使原債務消滅的法律行為。代物清償契約具有諾成性，代物清償具有要物性。

（一）代物清償契約的性質

首先，代物清償協議是諾成性合同，不以他種給付的實際履行為條件。協議成立后，未實際履行之前，債權人有權請求債務人履行他種給付。有學者認為代物清償協議是一種“預約”。［8］筆者認為此種說法有待商榷。預約是指當事人之間約定將來訂立合同的合同，此與代物清償契約的內容并不符合，這種學說是依附于要物合同說而作的妥協性解釋，且在要物合同說下此種預約無法強制執行，強制債務人履行他種給付（訂立本約）與本約未成立處于矛盾狀態。

（二）代物清償契約的效力

代物清償協議的成立并不直接導致原債的消滅。在諾成性合同說語境之下，若代物清償協議成立，原債即消滅，則代物清償協議新債清償無異。代物清償協議以清償債務為目的，但清償效果的發生還有賴于他種給付的實際履行，因此原債在代物清償協議履行完畢之前仍然存在。那么代物清償協議成立之后，履行之前，原債務和他種給付的關系直接影響這一期間內債權人和債務人的權利義務。

1.代物清償協議并不成立任意之債。有觀點認為，代物清償協議成立之后，產生任意之債，債務人可以任意選擇履行他種給付或是原債務；同時，債權人在此期間不能請求履行原債務，只能請求履行他種給付或是接受債務人對原債務的履行。［3］這種制度設計雖然很好的延續了代物清償維護債務人利益的功能，但卻有過之而無不及，造成債權人債務人利益的不均衡。⑨首先，代物清償的最大特點在于“代物性”，而任意之債的成立有忽視了代物清償本身的“代物性”之嫌，顯然即使是在協議成立之后，他種給付最終是否得以履行仍由債務人決定，實際上與代物清償要物合同說沒有實質區別。⑩其次，債務人擁有選擇權，但債權人只能被迫接受，債權人的意思表示并沒有得到尊重，使得在原債權債務關系中平等的雙方當事人地位失衡。最后，代物清償協議的根本目的在于清償，但也以其手段的“代物性”而維持其獨特地位，這種賦予債務人選擇權的制度設計實際上會削弱代物清償的獨立性。

2.代物清償協議成立后對雙方具有約束力。筆者認為，代物清償協議成立之后，他種給付對雙方當事人均產生約束力，對于債權人而言，只能請求債務人履行他種給付；對債務人而言，只能按照代物清償協議履行他種給付。在代物清償協議成立之后，履行完畢之前，原債的訴訟時效中斷。債務人履行他種給付義務，原債務消滅，代物清償協議亦履行完畢；代物清償履行期限界至，債務人仍未履行他種給付，原債和他種給付的訴訟時效同時開始計算，債權人有權請求債務人履行原債務或者他種給付。同時，為了保護雙方當事人的合法權益不受損失，也應賦予雙方請求法院或者仲裁機構變更或者撤銷代物清償協議的救濟權。

筆者認為，這種制度設計保障了代物清償協議的作為無名合同的獨立性，在其成立之后，依雙方意思表示發上效力，并且排斥對原債務的請求權。其次，尊重了當事人雙方的意思表示，并使得債權人債務人在始終處于平等的地位。最后，代物清償協議履行期界至后，債務人未能實際履行他種給付，則其違約在先，賦予債權人選擇權符合公平原則。

（三）代物清償契約在清償制度中的地位

有很多學者以代物清償契約的要物性作為其區分其他合同和清償方式的根本特點，但實際上，承認代物清償的諾成性并不影響其作為獨立合同存在。

代物清償契約通常與擔保合同、債的變更有一定關系。首先，當事人在債務清償期間屆滿前約定債務人不履行到期債務時，以抵債物來清償債權，但未明確約定所有權歸債權人所有，該代物清償協議在當事人之間具有法律效力，但應對該抵債物進行折價，最終通過對抵債物進行折價或者通過拍賣變賣該抵債物清償債務。由此可見，擔保合同和代物清償協議的區別十分明顯。首先，目的不同，前者在于擔保債務履行，后者在于債務的清償；其次對“抵債物”并不有嚴格限制（如抵押物必須為不動產或者特殊動產），代物清償協議的成立無須公示方式或者實際交付；最后，代物清償契約的效力不能對抗第三人，僅在當事人之間產生約束。11○代物清償契約和債的變更具有明顯區別，債的變更是指雙方當事人約定以新債代替舊債，契約一經成立，舊債消滅不再具有效力，債權人只須履行新的債權，債務人則只能請求新的履行，它實質是通過合意消滅一種債的同時成立另種新債。新債清償是指債權人與債務人協商一致，由債務人負擔新的債務以履行原有的債務，在新債務未履行之前，舊債務并不消滅，當新債務履行后，舊債務同時消滅。［9］新債清償與諾成性的代物清償契約仍然存在區別。12○新債清償的新債務客體不限于物，且多數學者認為新債清償的效力在于使原債的訴訟時效中止而非中斷。［10］

四、小結

綜上所述，代物清償協議是獨立的諾成性合同，適用我國《合同法》關于無名合同的規則。代物清償協議一經成立，即約束雙方當事人，債務人必須按協議履行他種給付，債權人的請求權亦只能針對代物清償協議的履行。在此期間，原債務仍然存在，原債履行的請求權訴訟時效中斷，代物清償協議到期未履行，債權人得請求債務人履行原債務或者他種給付。

注釋：

①司法實踐中，我國法院歷來存在不同的看法，就代物清償契約的成立要件而言，有些法院認為持要物說，但對未履行的代物清償契約通過其它方式，如視為債的變更或者新債清償予以處理；有些法院代物清償協議的成立以雙方合意為條件，不以實際履行他種給付為條件，雙方意思表示真實一致即有效。參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2011）齊民申字第46號判決；吉林省高級人民法院（1998）吉經監字第88號判決認為本案以物抵債協議系當事人真實意思表示“符合法律規定”應認定有效。

②參見最高人民法院（2011）民提字第210號。

③紀要表明，債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。參見http：//www.360doc. com/content/14/1227/12/12424821_436121191.shtml（最后登陸時間：2016.4.28）。

④從一些國家的民法中可以窺見其對代物清償不采取概念性的解釋方式，而是對代物清償的特點即替代性和清償性予以描述。例如《德國民法典》第364條債權人受領原定給付以外之給付以代清償者，債之關系消滅。臺灣民法第314條債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關系消滅。參見陳衛佐：《德國民法典》，法律出版社，2006年版，第133頁；陳自強：《民法講義I契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第417頁。

⑤筆者認為，“要物”的概念從出現之初都只針對合同，要物法律行為的概念有過分抽象之嫌，擴大了要物的外延，我國學者區分要物法律行為何諾誠法律行為并不科學，相比較而言，臺灣地區則未曾有要物法律行為的概念。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社，2009年版第207頁-219頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第309頁-324頁。

⑥關于清償行為的性質亦存在法律行為說和非法律行為說（又分為準法律行為說和事實行為說）以及事實說，通說為非法律行為說，本文亦采取此種觀點。參見林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學出版社，2003年版，第523頁-第524頁。

⑦關于他種給付的提出階段，存在法定和意定兩種可能，本文僅探討意定階段。

⑧以物抵債的范圍更廣，它包括為債的履行和為債的擔保兩種情況，代物清償契約則僅為債的履行。

⑨筆者認為，代物清償協議保護債務人利益的出發點也值得質疑，因為代物清償協議的成立生效只要是處于雙方當事人的真實意思表示，債務人應當承受其訂立此種協議，履行他種給付的損失風險。

⑩在代物清償要物合同說中，債務人的實際履行使代物清償協議成立的同時履行完畢，那么在未履行之前，二者的合意對債務人并沒有約束力；在代物清償協議成立后形成任意之債的制度安排下，他種給付的實現最終仍然由債務人決定，債權人在此期間沒有請求權，協議生效后對債務人也沒有實質的約束力。

11○有學者認為我國《物權法》第195條第1款關于抵押權以抵押為折價方式實現抵押權實際上是對代物清償的承認，筆者認為代物清償與抵押分屬于債法和物權法的領域，二者不能等同。參見崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》，2012年第3期。

12○筆者認為，按照關于新債清償的通說，其與代物清償存在區分，但實際上二者在新債客體重合時區分意義并不大，且我國司法實踐有過將未實際履行的代物清償協議作為新債清償協議處理的情況。參見上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民四（商）終字第298號判決。

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