股權代持協議認定無效后所涉利益處理路徑選擇

□ 文| 陳奕仲

股權代持作為一種間接持有股權的方式，具有隱秘性和靈活性等特點，在實踐中常被用來規避相關法律法規對公司投資主體、經營范圍等方面的限制。然而，由于其復雜性和天然的避法目的，因股權代持而產生的糾紛屢見不鮮。大量案例顯示股權代持協議因違反特定行業禁止性規定代持股份，逃避相關債務、損害第三人利益而代持股份，規避禁止外商投資行業準入規定代持股份等原因而被認定無效。

但股權代持協議被認定無效后如何分配投資股權利益及其他收益仍未有成熟的司法實踐指引或明確的法律規定。實際投資人可以要求返還的利益范圍如何確定？實際投資人要求返還的請求權基礎為何？如何平衡實際投資人和名義股東間的利益？因此，有必要探究股權代持協議被認定無效后實際投資人的出資返還以及代持所得收益的分配問題。

根據《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第18、19條的規定，外商投資企業代持協議被認定無效的，名義股東持有的股權價值高于實際投資額的，實際投資者可以請求名義股東向其返還投資款并根據其實際投資情況以及名義股東參與外商投資企業經營管理的情況對股權收益在雙方之間進行合理分配；名義股東持有的股權價值低于實際投資額的，實際投資者可以請求名義股東向其返還現有股權的等值價款。但是，雖然上述司法解釋對股權代持協議被認定無效后的財產返還范圍做了較為細化的規定，但其僅適用于對外商投資企業進行股權代持的情形，并不適用于其他股權代持協議被認定無效后的情形。且上述規定并沒有對實際投資人主張返還財產的請求權基礎進行明確，因此，對可以主張返還的財產范圍仍有進一步細化的討論空間。

不當得利返還請求權的處理路徑

由于股權代持協議被認定無效，名義股東對實際投資人給付的投資款失去了占有的法律上的原因，因此構成不當得利，實際投資人有權請求名義股東返還一定財產。但有的學者認為，股權代持協議被認定無效的原因往往是因為股權代持協議違反了《合同法》第52條，而在該條所規定的情形中，當事人均有可推定的惡意，給付的內容具有不法性。盡管我國未對不法得利進行規定，但基于法理上只拒絕保護說，當事人因其違反法律禁止規定及悖于公序良俗的行為，而將自己置諸法律規范之外，無保護的必要，此乃基于“禁止主張自己之不法”的抗辯原則。①因此，有學者主張，應認為股權代持協議被認定無效的情形符合不法得利，因而不支持實際投資人基于不當得利返還請求權主張返還投資款。

但筆者認為，我國并無關于不法得利的相關規定，基于此便完全否定實際投資人返還投資款的主張并無依據?！逗贤ā返?8條也明確，合同無效，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。王澤鑒教授亦曾在書中提出，法律應公平衡量當事人利益，予以適當必要的保護，不能因請求救濟者本身不清白即一概拒絕保護，使權益的衡量失其公平，實乃法律的自我設限。②傳統關于不法原因給付不得返還的規定乃是源于大一統的道德自信，但隨著社會多元化、包容性和試驗性的發展，人們傾向于分配違法行為的過錯，這也更加能夠平衡當事人之間的利益，符合公平原則的要求。③因此，不能因股權代持協議具有不法性而被認定無效便一概否認實際出資人基于不當得利返還請求權主張返還投資款的權利。在明確實際投資人有權主張返還一定財產后，我們進一步來看，當以不當得利返還請求權作為請求權基礎時，實際投資人實際上享有投資款的不當得利返還請求權和投資款產生的利息的不當得利返還請求權。而名義股東則在代持期間投入了一定的時間和精力，因此也對實際投資人享有執行委托事務的不當得利返還請求權。

據此，在名義股東持有的股權價值低于實際投資額時，可理解為實際投資人享有的投資款利息的不當得利返還請求權和名義股東享有的執行委托事務的不當得利返還請求權在訴訟中抵銷。而由于不當得利返還的范圍限于現存利益，因此，名義股東僅需返還現有股權的等值價款。但是，傳統認為不當得利制度的目的在于利益去除，而非損害賠償，不當得利返還的范圍限于所受利益及本于該利益更有所取得。因此，在股權代持協議認定無效后，若名義股東持有的股權價值高于實際投資額，實際投資人無法基于不當得利返還請求權要求名義股東返還股權收益，而僅能要求返還投資款。這與《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第18條允許當事雙方對股權收益進行合理分配的規定并不相合。這也是傳統以不當得利返還請求權為解釋路徑的最大障礙所在。

類推適用無因管理的處理路徑

為彌補上述不當得利請求權之障礙，有學者提出類推適用無因管理中的利益交出請求權，從而使實際投資人可向名義股東主張返還股權收益。即實際投資人可以類推適用無因管理中的利益交出請求權，要求名義股東（管理人）返還因處理事務所收取的金錢及孳息，同時實際投資人應向名義股東償還為管理所支出的必要或有益之費用。

上述路徑看似可以解決不當得利返還請求權的障礙，但無因管理是指無法律上的原因，為避免他人利益受損失而自愿為他人管理事務或提供服務的事實行為。而股權代持的情形中，實際投資人與名義股東之間明顯存在合同關系，存在法律上的原因。若此時仍可類推適用無因管理相關規定，顯不妥當。

也有學者主張此情形可理解為不法管理。不法管理是指明知為他人事務，仍作為自己之事務而為管理。不法管理中，本人可以要求管理人返還因管理事務所取得的財產和其他收益。而在股權代持的情形中，可以理解為名義股東明知是實際投資人之事務，仍作為自己的事務而為管理，因而實際投資人可以要求名義股東返還投資款及股權收益。

但值得注意的是，不法管理中的管理人都帶有惡意，即故意將他人事務作為自己事務進行管理從而實現侵害他人權利或權益的目的，因此需要予以相關規定來嚇阻不法。④但在股權代持的情形中，名義股東進行管理實際上是基于和實際投資人的合意，并不存在對實際投資人的權利或權益進行侵害的目的，即不存在惡意。因此，將股權代持的情形理解為不法管理恐有不妥。

委托投資關系說的處理路徑

最高人民法院在（2015）民申字第136號案中，提供了新的思路。法院認為，股權代持協議可以看作委托投資關系與股權歸屬約定兩個法律關系。其中，股權歸屬約定因違反公共利益或法律、行政法規的強制性規定而無效，而委托投資的真實意思表示應該受到保護。根據《合同法》第56條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”，故應該認定雙方之間存在委托投資合同關系。換言之，相關法律規范僅僅是對股東歸屬作出了限制，而非對代持協議當事人間的委托合同關系進行規制，因此，實際出資人不能以存在合法的委托投資關系為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資協議的效力。根據這一解釋路徑，在股權代持協議被認定部分無效后，應按照有效的委托投資關系分配利益。若受托人持有的股權價值高于實際投資額的，則受托人應該按照委托投資協議的約定將因投資所獲得的收益返還給實際出資人，同時也有權請求實際出資人支付相關費用并有權獲得相應的報酬。而關于投資款，委托人可以根據《合同法》第410條，以解除委托合同的方式要求受托人返還投資款。

若受托人持有的股權價值低于實際投資額的，因為在此類委托關系中，受托人并無選擇投資公司的權利，其僅為委托人手足的延長，故即便虧損，不存在《合同法》第406條適用之情形，委托人無權要求受托人賠償損失，即受托人只需返還現有股權的等值價款即可。

委托投資關系說這一解釋路徑，在股權代持協議被認定無效后相關財產的分配問題上，與《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的相關規定是相合的。

處理路徑比較與選擇

上述三種處理路徑中，類推適用無因管理或不法管理的路徑因其具有錯誤，在此不再予以分析。而另外兩種路徑，展現出的其實是不同的利益衡量。因此，可通過分析其背后的利益衡量考慮，尋找到更合于現代社會觀念的處理路徑。

在傳統的不當得利的處理路徑中，實際投資人無權向名義股東主張返還股權收益，最多僅可要求返還投資款。實際投資人在此過程中既無獲利可能，還要承擔投資款被無償占用之損失，以及投資款減損之風險。而反觀名義股東，在不當得利的處理路徑下，其無需返還股權收益，僅需返還投資款，相當于無償使用了實際投資人的投資款為自己獲利。顯然，不當得利的處理路徑對實際投資人更為嚴苛，甚至可以說是對實際投資人進行股權代持行為予以了懲罰，但對于名義股東，不當得利的處理路徑并沒有予以懲罰性評價，甚至使名義股東具有了獲利可見。

而在委托投資關系說中，實際投資人可以向名義股東要求返還股權收益，但應扣除執行委托事務的相關費用和報酬。因而法官可以根據實際投資情況以及名義股東參與企業經營管理的情況對股權收益在雙方之間進行合理分配。這實際上體現了“過錯比例原則”。

因為無效的股權代持協議的雙方當事人訂立股權代持協議目的就是在于規避法律或監管，具有不法性，且當事人均明知不法而有意為之，應認定為均有過錯。而在委托投資關系說中，法官可以通過衡量“當事人的認識”、“當事人之間地位是否平等”、“當事人參與的程度”、“原告與被告從違法合同中獲取的受益”等因素，確定實際出資人和名義股東在代持行為中的過錯程度，對股權收益進行合理的分配。

綜上所述，不當得利的處理路徑將股權代持被認定無效后的風險和損失都加諸實際投資人身上，實際上是認為實際投資人應當對不法的股權代持行為承擔主要責任。但這顯然有悖于《合同法》第58條要求的“雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。而隨著社會觀念的發展，現代法律規范和實踐都更傾向于分配違法行為的過錯，這也是公平原則和誠實信用原則的要求。因此，委托投資關系說在利益衡量方面更符合現代社會“過錯比例原則”的要求，更能平衡雙方當事人的利益，因而更具可采性。

注釋：

①王澤鑒.《不當得利》(第二版),北京大學出版社2015年版,第117頁.

②王澤鑒.《不當得利》(第二版),北京大學出版社2015年版,第118頁.

③于鳳瑞.《合同違法無效時損害賠償范圍的量定:從不當得利與締約過失展開》,載《河北法學》2018年第6期.

④王澤鑒.《債法原理》(第二版),北京大學出版社2013年版,第333頁.