夯實土地合規管理 防范重大經營風險

一、引言

回顧改革開放40年，中國在世界歷史發展的潮流中創造出了一次又一次的“經濟奇跡”，其迸發出的經濟活力前所未有。在我國經濟社會發展中，歷次土地制度改革不僅拉開了中國經濟增長的閥門，還促進了中國經濟、社會和政治結構的深刻變革。黨的十八大以來，國企改革不斷深入，立法進程不斷加快，市場化程度越來越高，關于土地法律法規不斷出臺。在此背景下，如何充分發揮國有企業優勢，利用自身擁有的土地資源，依法合規推進中石化轉型升級、參與市場競爭提供服務，管理創新創效，是當前土地合規管理面臨的重大課題。以本企業做法和個人視角，針對土地資產利用、取得方式過程中遇到的典型問題，分析梳理了土地合規管理，促進企業防范重大經營風險。

二、存在的問題

1.土地處置的法律法規不完善

現有法律法規，一方面對國有企業土地使用權的有序流轉、土地資產開放盤活，公平參與市場競爭起到了積極作用，但并沒有對國有企業土地被作為公共管理與公共服務等用地的處置市場價格作出規定。這就使土地處置的實際操作中，用地單位往往把國有企業的土地規劃為公共管理與公共服務用地，處置價值自然比市場價值明顯偏低，使國有企業利用受損，影響國有企業解決歷史遺留問題及企業轉型升級。另一方面，法律與政府部門之間的規章的不一致，如《湖北省高速公路管理條例》第24條規定“高速公路服務區應當與高速公路同步設計、同步建設、同步運營”，而國土部門的土地出讓往往具有滯后性，全國很多服務區均存在先建設后辦手續的現實問題，又如商務部發布的《成品油管理辦法》第13條和第22條與《中華人民共和國土地管理法》和《不動產登記暫行條件》等法律法規相沖突。此類兩種情況極易誘發重大爭議，導致我方權益受損，遭受不公的對待。

2.土地管理的制度風險控制不完善

土地管理制度包括兩個層面，一方面是我方利用他人土地資源進行經營網點，此類有多種形式，包括對方將土地作價入股與企業成立合資公司、承租他人土地（商服用地、集體土地、劃撥用地）等;另一方面是企業自有土地，也包括作價入股成立合資公司、租賃他人、土地置換等。以上兩個方面有多種形式但多不加以區別，存在較多法律障礙及經營風險。

3.土地管理的歷史遺留問題較多

一是沒有對土地情況進行系統研究，缺乏土地處置、利用規劃，土地資產閑置比較多，利用率不高;二是土地基礎信息不清，數據不準，現狀不明;三是土地權屬不清，一些土地相關資料丟失，漏辦、管理空白區域較多，不規范的權屬證明無法確定，導致出現土地無法過戶、無法更名、土地取得方式無法變更等問題;四是企業有的是市中心的優質土地，但是土地不是閑置或出租，就是被動被處置，企業沒有對此類土地進行積極主動盤活，運營效率較低，造成土地資產的隱性流失;五是存在被侵占、被強拆、無人看管的資產。

三、從法律視角的分析風險及應對措施

1.土地置換

目前國有企業存在部分低效閑置土地，為整合土地資源，爭取網點發展，部分國有企業采取“土地置換”方式，將下屬閑置油庫等土地使用權，與政府規劃的加油站土地使用權進行置換，為充分保障國有企業在“土地置換”中的權益，有必要厘清其中的法律關系、存在的風險及防控措施等。

1.1 明確法律關系

國有企業“土地置換”的形式一般為：將下屬油庫等閑置土地及地面資產交由政府收儲，政府將規劃的加油站用地定向出讓給我方，原閑置土地收儲應當給予國有企業的補償，在新地出讓價款中予以扣減，并給予其他補貼等。通過以上形式可以看出，國有企業與地方政府的“土地置換”，實際是政府對原土地的“收儲”以及對加油站用地的“出讓”兩個行為。

關于“土地置換”，《城市房地產管理法》、《土地管理法》等法律和行政法規并無直接規定。其依據主要見于部門規章和地方性規章，2012年國土資源部《閑置土地處置辦法》和2018 年湖北省自然資源廳《關于閑置土地認定處置有關事項的通知》規定：閑置土地是指國有建設用地使用權人超過約定或規定的動工開發日期滿一年未動工開發的國有建設用地?？梢灾脫Q其它價值相當、用途相同的國有建設用地進行開發建設。涉及出讓土地的，應當重新簽訂土地出讓合同，并在合同中注明為置換土地。

由此可見，國有企業與政府部門進行的“土地置換”并不適用以上規章規定，其中涉及的法律關系和風險需從“土地收儲”和“土地出讓”兩個方面進行分析。

1.2 識別法律風險

1.2.1 厘清置換前后的土地性質

國有企業下屬土地權屬分別為股份公司或資產（存續）公司所有，土地性質有出讓、劃撥、授權經營等形式：

土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。

授權經營土地使用權是指國家根據需要將一定年期的國有土地使用權作價后授權給經國務院批準設立的國家控股公司、作為國家授權投資機構的國有獨資公司和集團公司經營管理。

國有企業下屬土地為資產（存續）公司所有，性質為劃撥或授權經營，為加快網點發展，以閑置油庫土地“置換”加油站商業用地，加油站土地性質為出讓，權屬為股份公司所有。

土地權屬前后分別為資產（存續）公司和股份公司，政府對資產公司閑置土地進行收儲，將給予資產公司的土地補償，在股份公司取得加油站用地出讓款中予以扣減。具體落實到操作流程上可由資產公司將補償支付給股份公司，或者我方與政府簽訂三方協議，明確款項流向和權利主體。

1.2.2 確定置換前土地的補償標準

根據《土地儲備管理辦法》規定，儲備土地必須符合土地利用總體規劃和城鄉規劃。儲備土地必須是產權清晰的土地。收購土地的補償標準，由土地儲備機構與土地使用權人根據土地評估結果協商，經同級國土資源主管部門和財政部門確認，或地方法規規定的其他機構確認。

通常政府部門對收儲土地及建筑物的評估價格都偏低，由于國有企業用于置換的土地面積一般較大，受評估方法等因素的影響，不同評估機構之間的評估值往往差別較大，為減少后期置換土地中的價格分歧，建議以雙方共同認可的評估機構完成對置換前土地及建筑物的評估。

1.2.3 防止招拍掛出現惡意競爭者

根據《節約集約利用土地規定》：經營性用地應當以招標拍賣掛牌的方式確定土地使用者和土地價格。禁止以土地換項目、先征后返、補貼、獎勵等形式變相減免土地出讓價款。根據《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》：招標、拍賣或者掛牌出讓國有建設用地使用權，應當遵循公開、公平、公正和誠信的原則。

對加油站商業用地，掛牌出讓已成為必備的程序。盡管國有企業與政府有“土地置換”的紀要或協議，但仍無法避免出現加油站土地使用權旁落的情形。對此需在與政府的紀要或協議中設定此類情形發生時的補救措施，防止國有企業土地被政府收儲成功，而置換的加油站土地使用權無著落的境地。

1.2.4 明確置換的方式和補救措施

國有企業“土地置換”是“收儲”與“摘牌”兩個行為，既獨立又關聯，“收儲”不成功自然也會影響到“摘牌”或者“摘牌”實際價格，其中政府起主導作用。為充分保障國有企業在“土地置換”中的合法權益，在與政府部門協調相關事宜過程中，需要明確土地補償金額，明確補償金沖抵出讓金的形式和期限，如摘牌取得的加油站土地出讓金超出原置換土地價值，超出部分如何處理，如何返還或補貼，形成書面協議或方案，并約定建設用地使用權無法落實的補救措施。

需要說明的是，盡管與政府之間的置換協議其合規性存疑問，但從保護國有企業利益的角度存在此類協議也不必然有損于國有企業。另一方面，國有企業需在用于置換的土地和其他資產的評估上體現公允價值，避免為了置換而對資產評估上遷就政府評估意見，使得在土地置換無法完成時我方利益受損。

1.3 理清協議約定

因土地協議涉及定向供地、土地出讓金返還或政府財政支持等內容，目前的司法實踐對同類協議的效力認定上存在分歧。以下結合現行法律法規和公開案例，將從協議主要條款、效力認定和定性問題三個方面分析如下：

1.3.1 定向供地協議

1.3.1.1 主要條款。即保證我方作為土地招拍掛中的競買者取得土地使用權。

1.3.1.2 合同效力。定向供地約定是否有效的核心在于是否有違招拍掛國有土地使用權中關于公開競價和誠實信用的規定?，F有的司法裁判在對此類定向供地約定的效力認定上態度較為統一，多認定為無效。

如土地招拍掛并非以“價高者得”為唯一篩選條件，而是把對土地的綜合利用、當地招商引資等其他因素也作為公開比選條件，政府一方在協議中約定因符合其他比選條件而在土地招拍掛中獲得優勢，該約定并不違反招拍掛公平公正的原則，應認定有效。

1.3.2 返還土地出讓金協議

1.3.2.1 主要條款。對于以超過協議約定價格競得土地的我方，政府一方將超過約定部分的土地出讓金，即土地溢價款，全額返還給我方或按比例分成?；蛘?，對于未成功競得土地的我方，出于補償其前期為土地進行的投資，政府一方將土地出讓金按比例分成作為我方前期投資回報。

1.3.2.2 合同效力?！胺颠€土地出讓金”約定是否有效的核心問題，在于我國現行有效的法律、行政法規以及規范性文件對于土地出讓金的使用具有明確的限制。從目前的司法實踐來看，在認定“返還土地出讓金”是否無效的問題上，法院通常著眼于是否有損國家利益和社會公共利益，在司法實踐中法官對此有較大的自由裁量空間。

1.3.3 以非土地出讓金的形式間接補償協議

1.3.3.1 主要條款。地方政府一方在土地出讓金入庫后以財政支持的方式間接給予開發商補償，用于回遷房建設、城市道路等基礎設施工程建設、拆遷補償、招商引資獎勵或財政補貼等。

1.3.3.2 合同效力。協議中，除政府直接承諾進行土地出讓金返還外，還存在政府一方以財政補貼、獎勵、基礎建設補助、拆遷補助等形式約定對我方進行變相補償的情況。目前的司法實踐一般將該類協議認定為服務合同的一種，因為不涉及土地出讓金的直接使用，司法實踐普遍認為政府一方在其職權范圍內提供政策優惠的承諾，并未違反法律禁止性規定，合同有效。

2.作價入股。

根據國土資源部《關于加強土地資產管理促進國有企業改革和發展的若干意見》的規定，采用國家作價出資（入股）方式處置原存量劃撥土地，主要適用于自然壟斷的行業、提供重要公共產品和服務的行業，以及支柱產業和高新技術產業中的重要骨干企業，承擔國家計劃內重點技術改造項目的企業，這類企業的工作方案，通常是由國務院或省級人民政府批準的。同時，國土資源部還要求，國家作價出資（入股）方式處置原劃撥土地的條件，除權屬必須合法、無爭議，已辦理土地登記，取得土地使用權證書外，通常還須同時具備兩個條件：一是必須是省級以上人民政府批準實行授權經營或國家控股公司的企業;二是改制方案必須經省級以上人民政府批準。

四、從合規視角的分析風險及應對措施

1.土地合規管理是指通過企業合規組織、合規管理運行、合規保障等，促使企業遵守和執行土地合規規范，預防和管控土地合規風險，保障企業安全、穩定、持續經營。這里主要包括四個層面的對法律規范的遵守、對監管政策（行業準則）的遵守、對內部規章制度（外部合約）的遵守、對誠實信用、公序良俗等社會公德和商業道德的遵守。

2.土地合規管理，必須遵守國家法律法規，而與之密切相關的多部法律法規，作為企業管理人員應當熟知熟會法律法規。如：《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》、《節約集約利用土地規定》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》等

3.主要的措施。一是植入土地合規文化，包括了合規意識、依法合規價值觀、合規理念;二是構建土地合規管理制度，包括一方面全員普遍遵守的合規行為規范（基本制度），其二有專項的土地合規管理制度，第三根據法律法規變化和監管動態，及時將外部有關合規要求轉化為內部規章制度;三是建立專項的土地合規審查，明確合規管理牽頭部門參與企業重大事項決策、重大項目運營、重大合同簽訂的合規性評價。四是合規管理牽頭部門能受理職責范圍內的違規舉報、組織或者參與對違規事件的調查，并提出處理建議。

五、結束語

隨著國家對土地的政策不斷更新，以及國有企業將進一步深化改革。在國有企業“混改”中，土地資產利用、管理、盤活是一件大事，更是一件難事，如果能將土地資產處理得合適、科學、公平、合法、合規，那么企業的改革將會更加迅速地發展。相反，如果土地資源處理得不合理，將會為企業的發展造成不利的影響。眾所周知，各地區之間土地資源狀況、政策法規、經濟發展水平有較大差異，國有企業土地利用在不同區位、不同時間的表現不一樣。因此，在分析具體區域的表現形式，發生的原因、土地利用的沖突、跟蹤區域土地政策發展變化的同時，開展企業土地管理制度創新，與時俱進完善土地利用制度，充分認識土地交易市場機制，規范合理土地利用制度勢在必行。

作者簡介：

汪杰（1987.6-），男，漢族，湖北武漢人，中國石化銷售股份有限公司湖北石油分公司，中級經濟師，部門主管，碩士學位，專業：民商法，研究方向：企業法律事務、合規管理。