比較視野下的禁令制度探析

樊書鈺，胡吉仁

（1.新疆財經大學法學院，新疆烏魯木齊830012；2.美國北亞利桑那大學弗蘭克商學院，亞利桑那州弗拉格斯塔夫86001）

一．禁令的性質與歷史沿革

“禁令”是一種衡平法上的救濟，其形式表現為法院命令，目的在于明確禁止衡平法訴訟的一方當事人作出對另一方當事人不公正的行為。衡平法是英國自中世紀開始興起的、與普通法并列的一種法律[1]，禁令制度起源于英國，14 世紀末伴隨著代表公平的衡平法院產生。但在此之前，法律歷史上出現的與禁令功能相似的補救措施都可以被認為是禁令的先驅，包括羅馬法中裁判官(praetor)直接命令式的裁決(decree)，早期英國國王的皇家令狀等[2]。

在英美法系中，“法官造法”彰顯了法官在法律中至關重要的地位，15 世紀初當普通法變得越來越不靈活，越來越不公平時，當事人開始請求大法官的幫助，大法官辦公室很快成為了一個司法機構，也就是衡平法院的前身。大法官通過發布私人命令的方式對訴訟中自身利益受到侵害的當事人予以公平救濟，包括防止威脅傷害、限制普通法作出的不公平判決等，涉及不動產、個人財產、侵權行為以及合同等不同的法律領域，但究其根本,貫穿其中的一條主線離不開衡平法院通過發布禁令的手段試圖彌補普通法體系中的一些缺陷與漏洞。最終1616年國王詹姆斯一世批準衡平法院使用禁令，自此禁令制度得以建立。

在具體的實施上，相對于普通法注重通過損害賠償的方式提供救濟，衡平法通過禁令實施救濟的措施往往是第二選擇。質言之，只有普通法不能給予充分的救濟時，法院才會考慮衡平法上的禁令救濟。這一點，英格蘭法院和美國法院似乎擁有統一的標準，美國法院反復明確要贏得禁令救濟，原告必須證明其受到的傷害是金錢無法彌補的[3]。

在大陸法系國家，禁令的使用相對少見，在救濟措施中所占比重也較小。我國于2000年在修改的專利法中將“訴前停止侵犯專利行為”納入其中,到2016年在專利法修正案中明確提出 “禁令”一詞,再到2020年民法典草案中對于“人格權保護禁令”的規定，體現出禁令制度在大陸法系國家的進一步發展。

二．禁令的類型

禁令所涉及的領域不勝枚舉、類型也多種多樣。根據有效時限可以將禁令分為臨時禁令和永久禁令，同時根據訴訟階段的不同又可細化出臨時限制令、初步禁令以及永久禁令，法院一般會使用前兩者為之后的永久禁令打下基礎和爭取時間?？紤]到禁令內容，要求行為的禁令被稱為“強制禁令”（Mandatory Injunction），禁止行為的禁令被稱為“禁止禁令”（Prohibitory Injunction）。許多禁令都是兩者兼有之的，換言之，禁令既有強制性成分也有禁止性成分。

（一）臨時禁令（InterimorInterlocutoryInjunction）

臨時禁令又稱中間禁令，是在案件完成最終的審結前作出的，臨時限制令與初步禁令都屬于中間禁令的范疇。一般表現為禁止被告去做某些事情或采取某一行動，屬于禁止禁令，主要表現在侵犯商業秘密、機密資料以及版權、專利、商標等類型的爭議中。

1.臨時限制令（Temporary Restraining Order）

臨時限制令顧名思義是指臨時性質的、短期的禁令，是法院在訴訟前為需要立即救濟的當事人發布的緊急禁令，作為持續到初步禁令聽證會前的臨時解決方法，主要用于審理前現有狀況的維持。

迄今為止，臨時限制令是最常見的類型。一方面多用于家庭暴力案件中，法院可以發出臨時禁令禁止被告與原告聯系；另一方面，在一些知識產權案件中，尤其在美國，知識產權所有人通常會向法官請求緊急救濟作為保全措施來保障自己的知識產權不會在正式審理前受到傷害和損失[4]。我國專利法中對于知識產權訴訟中的訴前禁令可視為屬于這一范疇。

2.初步禁令(Preliminary injunction)

初步禁令指在案件初期，法院證據不足，案件還在訴訟中時，一方當事人向法院證明另一方當事人如果采取某種行動，他們將會遭受不可彌補的傷害，為了保護一方當事人法院這時就會發布此類禁令來防止此類情況發生直至案件結束取消禁令或者根據案情轉成永久禁令。例如，在離婚案件中，一方可以申請來限制對方變賣夫妻共同財產，這也是典型的Mareva 禁令①。在具體實施中，除非必要情況下，法院一般不發布此類禁令。臨時限制令與初步禁令在許多方面相類似，但在通知要求上，初步禁令不能在未通知雙方當事人的情況下發出，而臨時限制令特殊情況下可以不通知，法院直接發出。不論是從發出的要求，還是發出的目的上分析，臨時限制令的適用性更高、適用范圍也更大。

(二) 永久禁令（Final or Perpetual injunction）

永久禁令即最后禁令的作出是在被告已經開始侵犯原告利益，而且會繼續下去或故技重施，故要去禁止，如果被告再也不侵犯原告利益，則不需要做出最后禁令。由此可以看出此禁令的作出需要兩個先決條件，一為被告“已經開始”侵犯原告利益，二為“依舊會繼續”侵犯下去。從名字上看這類禁令會有無限期的有效時限，發生在案件訴訟結束后，法院作出永久禁令來長期限制或者要求當事人或群體帶來行為改變，比如證監會對某人作出終身禁入市場的永久終身禁令等。

永久禁令與臨時禁令的不同，其一表現在永久禁令是在審結后，根據雙方當事人的 “是非曲直”而做出的裁決，而臨時禁令則缺少“是非曲直”大的衡量；其二永久禁令不光表現為禁止禁令，更擁有強制禁令的內涵，要求被告做出一些行動。

三、禁令制度在規范社會方面的功能與意義

社會規范無法脫離法律框架，禁令制度作為法律中的一項制度，具有法律所擁有規范作用，對于人們的行為具有指引作用。

（一）禁令制度的“平衡”功能

其一，衡平法的基本精神要求原告自己必須是干凈、公平與正直的才有資格去向衡平法求助，這一基本要求包含了“平衡”的內涵，為了保證公正，原告需要證明是需要被保護的，從而尋求禁令來禁止“不干凈”的被告。因此潛意識里，禁令制度樹立了隱形的社會規范，即尋求公平正義幫助的人本身必須是正直的。

其二，禁令制度注重原告與被告的利益平衡。主要體現在四個方面：一是原告利益與被告負擔間的平衡；二是原告與被告的合理性之間的平衡；三是禁令要求與被告能力之間的平衡；四是禁令要求與執行監督難度之間的平衡[5]。英國法Redland Bricks V.Morris②案件中原告因被告對土地挖掘造成自己土地的沉降尋求法院發布要求禁令以要求被告對其土地進行恢復，但由于土地修復的價格遠超于土地原本的價值，法院斟酌后拒絕了其申請，因為執行此禁令的代價高昂而且被告的負擔遠高于原告的利益，造成了雙方利益的不平衡;美國法上，法院在作出禁令時，必須評估法律上補救措施的可用性，并考慮困難的平衡（balance of hardship）③，這既是對當事人的保護也是防止公正權力被濫用的措施;大陸法系國家也不例外，2018年我國頒布的《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第七條第三款規定：“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害”，除了措辭上的區別基本與美國法關于困難的平衡的規定相同，也是禁令“平衡”功能的體現。

其三，禁令注重私人利益與公共利益的平衡，主要以現在對公共利益的保護上。

總之，考慮當事人雙方的利益衡平在禁令制度中顯得至關重要[6]。禁令所體現出的衡平法所追求的法律公平、正義與和諧的內核[7]，也有助于道德感的提升，從而在規范社會方面可以實現自治。

（二）禁令助力公共利益的保護

無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，禁令的頒布都有條件要求，只有滿足了相應的要求才能發出對應的禁令,“不侵犯公共利益”就是許多禁令得以頒布的前提條件。

英國法著名的Miller V.Jackson④案中，因為板球俱樂部經常在米勒家族的房產前進行活動損害了其財產，米勒家族向法院申請禁令，禁止板球運動在家門前進行，該禁令一經頒布便產生了激烈的討論，因為鄉村板球是公共的愛好，如果禁令生效就會損害公共利益，法官丹寧勛爵也強調本案采取損害賠償已是足夠的補救措施，公共利益應優于私人利益，最終該案以米勒家族搬家為終點，也使法院開始考慮公共利益在發布禁令時所扮演的角色；美國法中規定在因專利侵權而發布臨時或永久禁令時要排除其對公共衛生、福利以及競爭效果等的不利影響⑤，直接體現出法院在頒布禁令時對公共利益的考慮；大陸法系的我國，雖然禁令制度仍有待完善，但禁令對公共利益的保護體現在知識產權保護領域也尤為明顯，《規定》中第七條第四款明確了禁令作出時對公共利益的考慮。此外，這里還涉及到了知識產權公共領域的概念，與羅馬法中規定的公有物類似，知識產權公共領域可以視為智力成果公有物——除了現有受知識產權專有權保護的知識產品，其他范圍為外的產品都可作為人類共同的智力成果進入知識產權公共領域，被看作是公共利益受到法律保護[8]。保護公共利益是維持社會秩序的重要一環，禁令制度中對于公共利益的維護是建立在對弱勢群體利益的考量之上的，只有當個人利益與公共利益發生沖突時，才把公共利益提前。一方面體現了對弱勢群體利益的保護，有益于社會公平；另一方面可以對社會上的個體起到良好的示范作用，使個體認識到保護公眾利益的重要性；更重要的是當不危害公共利益成為前提，就可以最大限度地實現保全公共利益與維護自身個人利益的雙贏。

四．啟示

禁令制度的發展迄今已有400 多年的歷史，在英美法系國家已經趨于完善，在大陸法系國家對禁令的應用雖少，但也在逐步地發展中。這其中，禁令制度在規范社會方面的作用不容小覷，繼在知識產權專利法中設立訴前禁令后，我國《民法典》第997 條又規定了侵害人格權禁令制度⑥，即人格權在遭受侵害或即將受到侵害時，通過頒發禁令的方式及時制止行為人的侵害行為[9]，但在禁令申請的標準以及具體用途上仍缺少相關的指導意見，而且訴前禁令并不經過正常的訴訟程序，很容易導致該制度的濫用[10]。一種制度得以長期且普遍地堅持, 必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性，因此首先應當得到后來者或外來者的尊重和理解⑦。借鑒英美相對完善的禁令制度，統一人格權禁令的申請標準，并對頒布禁令的條件做出明確要求可作為我國禁令制度發展的可行性方法。不難看出越來越多的國家認可了禁令制度，我國民法典中的人格權禁令可視為對禁令制度的延伸，禁令制度應用的領域也愈發廣泛，該制度在不同國家的確立也會進一步彰顯其價值與功能。

注釋：

①Mareva 禁令是法院在判決前或協助執行判決的中間命令，該命令限制被命令方處置或處理自己的資產；Steven Gee,Mareva Injunction and Anton Piller Relief(4th ed.1998)

②Redland Bricks Ltd V.Morris (1970) AC 652

③“困難的平衡”是通過權衡如果禁止令未被授予原告將會受到的傷害和授予禁止令將會對被告造成的傷害來確定的；See Wendell H.Shanner, Balance of Hardship -Injunctive Relief,Chicago-Kent Review,Vol.9,Iss.5,Article 12,1931,pp.93-102.

④Miller v.Jackson (1977) QB 966

⑤19 U.S.C.§ 1337(d) (1)

⑥民法典997 條規定:“民事主體有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施?！?/p>

⑦蘇力：《送法下鄉:中國基層司法制度研究》中國政法大學出版社,2000 版，第90 頁。