優化民事訴訟審前程序的法經濟學原理

李剛

摘 要：民事訴訟程序具有多個環節，民事訴訟審前程序的重要功能之一是減少進入庭審的案件數量。已有學術討論對于民事訴訟審前程序的去訴功能并未給予充分重視，民事訴訟審前程序發揮作用的原理也并未得到充分展示。借助跨部門法的視角，參考法理學者對于“海瑞定理I”的經濟分析，不難發現民事訴訟審前程序通過加強原被告雙方的交流，在客觀上使兩造得以更加準確地估計各自的勝訴概率，進而起到規避訴訟、促成和解的效果。在“案多人少”的宏觀背景下，緩解民事審判壓力需要更充分地發揮民事訴訟審前程序的功能。

關鍵詞：民事訴訟審前程序;去訴功能;“海瑞定理I”;勝訴概率

一、問題、背景與框架

（一）問題的由來

隨著經濟發展，進入法院的民事糾紛不斷增加。在民事訴訟領域，“案多人少”的問題更加嚴峻，而更大的審判壓力可能會影響法官判案的質量。一系列現實問題倒逼著學者們關注審判之外的糾紛解決途徑。除了民事審判之外，常見的庭前/庭外民事糾紛解決途徑有“審前和解”、“審前調節”以及“替代性糾紛解決程序” i等。

庭前/庭外糾紛解決途徑不可謂不多，但是如何將合適的民事糾紛從訴訟程序正確引導到其他糾紛解決途徑卻并不簡單。其復雜之處體現為，為防止“庭審虛化”，法官在立案階段被規定只能對原被告提供的相關材料進行“形式審”。不了解案件細節的法官因此不易判斷哪些案件可以通過訴訟之外的途徑解決，從而難以對相關案件進行程序分流。難題的本質是，在庭審程序之前原被告當事人對于案件相關信息的掌握程度要強于法官。相對于法官，原被告當事人更清楚自身卷入的糾紛是否可以通過訴訟之外的途徑解決。按照“最低成本承擔者原則”，理想的制度設計應當將分流民事糾紛的成本分配給訴訟當事人。而本文的論證核心便是，民事訴訟審前程序符合“最低成本承擔者原則”，能夠調動訴訟兩造的積極性使其自主決定并完成相關案件的程序分流。

民事訴訟審前程序的重要功能之一是減少進入庭審環節的案件的數量，但該功能卻未得到學界的普遍重視。一般認為，民事訴訟審前程序具有兩大功能，其一是輔助庭審活動進行。民事訴訟審前程序通過提供一個充分自由的空間，來為當事人整理、固定爭點提供方便，促使其做好證據準備，以提高庭審環節的審判效率。其二才是減少進入庭審案件的數量，筆者將該功能稱為“去訴功能”。相對于輔助功能，去訴功能沒有得到學界的普遍重視，其發揮作用的原理也沒有得到詳細的解釋。

（二）概念界定與文章框架

不同學者對于民事訴訟審前程序的界定不同，國內學者對于民事訴訟審前程序的界定與國外學者的界定也不同。因此，在進行系統性討論之前有必要界定民事訴訟審前程序的范圍。有的學者將“訴答程序”（有學者寫作“訴達程序”）劃分到“審前程序”之外，認為“訴答程序”與“審前程序”、“庭審程序”是并列關系，“訴答程序”僅僅完成起訴、應訴的任務，是純工具性程序。ii有的學者則將“訴達程序”、“發現程序”、“審前會議”統一看作是“審前程序”的組成部分，認為后者包含前兩者。iii筆者主張按照審前程序的去訴功能來劃分其范圍，凡是共享“減少進入庭審案件數量”這一功能的程序都可以被劃分到審前程序之中。因此，筆者認為“訴達程序”、“發現程序”、“審前會議”等都是審前程序的重要組成部分。

從現實中的結果來看，民事訴訟審前程序主要發揮的是輔助功能，其減少進入庭審環節案件數量的去訴功能并不凸顯。按照法經濟學的觀點，“程序正義”具有“在效率和精確性之間謀求最大交換值” iv的內涵。在這個意義上，輔助功能與去訴功能都具有減少訴訟成本的作用。前者通過提高庭審效率來縮短訴訟周期，從而減少訴訟成本;后者通過將案件分流到其他費用更低、周期更短的糾紛解決途徑，來中斷訴訟程序，從而規避訴訟成本。

若肯定法經濟學的這一觀點有些許道理，那么民事訴訟審前程序的獨立程序價值恰恰是通過去訴功能才得以彰顯。文章的后續部分將逐步展開關于民事訴訟審前程序的討論。文章第二部分是對于民事訴訟審前程序的文獻綜述，指出很多學者關注民事訴訟審前程序的輔助價值，而其減少進入庭審案件數量的獨立價值被忽視了。在關注其獨立價值的討論中，審前程序發揮作用的運作原理也不明晰。文章第三部分將通過分析蘇力教授和張巍教授關于海瑞定理I的學術討論，指出民事訴訟審前程序中交換證據等制度設計可以通過訴訟兩造披露信息的方式，改變訴訟雙方對于各自勝訴幾率的認識，進而促進雙方達成和解。文章第四部分是對民事訴訟審前程序的完善建議。

二、民事訴訟審前程序的獨立價值

民事訴訟審前程序構成民事訴訟的重要部分，但是其去訴功能卻被嚴重低估。傳統觀點認為民事訴訟審前程序是為了審判活動服務v，是為了保證訴訟過程高效進行，維持訴訟雙方地位平等。延續傳統邏輯，民事訴訟審前程序的功能自然被定義為實現民事訴訟過程高效、結果公正的輔助功能，其自身的獨立程序價值便在一定程度上被掩蓋了。民事訴訟審前程序因此僅僅被看作是一個必經的流程和套路。

許多學者關注到這一問題并廣泛地參與到優化民事訴訟審前程序的討論之中。有的學者主張，民事訴訟審前程序的功能被忽視，最大的原因是我國民事審判具有庭審中心主義的色彩，應當改庭審中心主義為審前中心主義。vi這樣做的目的是將審判活動的重心前移，來增加司法活動在審前階段的作為。但是，審前中心主義本質上僅是將審判工作從庭審環節前移到審前環節，與其說是以審前環節為中心，不如說是庭審環節對審前環節的占用。在客觀上看，這種做法反而進一步強化了庭審中心主義。從“審前中心主義”出發的完善建議之所以出現南轅北轍的問題，本質上是學者沒有發現或重視審前程序的獨立價值，在此基礎上提出的完善建議必然會出現審前程序與庭審程序在功能上的均質化。不區分審前程序的獨立價值，而試圖通過審判重心前移來賦予審前環節獨立性，恰恰使審前環節進一步喪失了獨立性。

關注到這一問題，很多學者將研究重點放到了審前程序的獨立價值上。很多研究重點介紹了美國“訴達程序”與“發現程序”，指出美國的兩大審前程序在功能上與國內審前程序既存在類同又存在差異。但是，該研究并沒有從美國審前程序中萃取出新的程序價值，而僅僅認為這兩大程序具有告知被告應訴、促進雙方交換信息的作用。vii在此基礎上，有的研究指出美國的審前程序具有獨立的程序價值，即“訴達程序”具有減少訴訟數量的功能。但是，該研究僅僅認為只有“訴達程序”才具有減少訴訟數量的功能，而對“發現程序”的功能定位則又回歸到了交換證據、防止證據突襲的傳統輔助功能上。viii此外，相關研究對于“訴達程序”為何能夠減少訴訟數量并未給出令人信服的解釋——大多數研究僅僅強調不能統一“爭點”，案件便無法進入訴訟程序。這種解釋缺乏說服力，首先該解釋僅僅是從結果層面歸納形成的，而沒有從過程層面分析“訴達程序”對于減少訴訟數量的具體運作原理。其次，案件因沒有確定爭點而無法進入訴訟程序，雖然客觀上在某一時段內減少了進入訴訟程序的案件數量，但也延長了訴訟時間，增加了訴訟成本。最后，整個解釋的邏輯起點仍然是立足于民事訴訟審前程序的輔助價值。民事訴訟審前程序具有去訴功能的獨立程序價值實屬老生常談，但其運作原理還沒有被廣泛的解釋出來。

三、“海瑞定理I”對于解釋去訴功能的啟示

美國學者羅伯特·庫特和托馬斯·尤倫合著的《法和經濟學》ix是較早地系統解釋訴訟何以發生的法律經濟學著作，其中蘊含著審前程序可以減少進入庭審案件數量的原理。但是，法律經濟學在國內是小眾學科，此外該書的中文版在2012年才在中國大陸翻譯出版。眾多因素共同導致相關思想的傳播范圍很有限。法律經濟學的規范性目標是社會財富最大化，這決定了法律經濟學更多地從效率層面分析問題。x商人天然關注效率問題，因此，在臺灣地區最初是一部分民商法學者引入了法律經濟學的相關知識。與之相反，法律經濟學在大陸的傳播最初是由一部分法理學者推動的。xi蘇力教授在2006發表于《中國社會科學》上的一篇文章，雖然是在討論作為本土資源的“海瑞定理”，但實際上卻引出了對于訴訟何以發生/消除的經濟學解讀。張巍教授在2008年發表于《法律與社會科學》上的書評完善了蘇力教授的討論，并直接點出了訴訟發生的原理。

（一）“海瑞定理I”的概述

蘇力教授將明代地方官員海瑞的審判哲學總結為“海瑞定理”，其中涉及民事訴訟程序問題的是“海瑞定理I”。蘇力教授首先引用了海瑞的文字，指出明代地方審判存在一種“和稀泥”式的審判思路，即如果遇到疑難案件，無法分辨原被告孰對孰錯時，很多地方官員會裁判原告獲得六分利，被告獲得四分利;如果是損害分配案件，則原告負擔六分損害，被告負擔四分損害。這種審判思路被稱為“四六之分”，海瑞對這一審判思路大加批判。蘇力教授贊同海瑞的觀點，并嘗試從法經濟學的層面給出反對“四六之分”的理由：“始終如一地依法公正裁判能夠減少機會型訴訟?！眡ii

蘇力教授從法律經濟學層面給出的理由非常簡單——預估到自己會敗訴的當事人，原本能獲得的訴訟利益是零，那么他更不可能會主動參與到訴訟之中去，而是會想辦法與對方和解。但是法官采用“四六之分”后，預計自己會敗訴的當事人仍可獲得部分收益，其便會有激勵應訴，結果是進入訴訟活動中的案件會增多。張巍教授在書評中質疑了蘇力老師對“海瑞定理I”的解讀。xiii張巍教授不僅反駁了蘇力教授的觀點，還重申了訴訟何以發生的經濟學理論。為了表述方便，下文將引入兩個理論模型來輔助表達。

（二）“四六之分”并不必然導致訴訟增加

傳統的審判思路是將全部的標的分配給勝訴的一方，而“四六之分”是將標的分給訴訟雙方當事人。直觀上看，由于敗訴一方會比之前獲得更多的收益，因此其有更多的激勵會參與到訴訟之中。但是如果將“四六之分”作為固定的分配方案，并考慮到現實中的訴訟成本問題，當事人并不會必然的參與到訴訟之中，而只會在訴訟成本小于談判成本時才會選擇訴訟途徑來解決糾紛。

假設標的物價值是10個單位的財富，每人參與到訴訟活動中要花費1個單位的訴訟成本，這部分訴訟成本包括時間、律師費等費用。如果法院將“四六之分”作為固定的標的分配方案，那么訴訟雙方當事人便會在事前預估自己的訴訟收益。原告一方會認為自己的訴訟收益是6個單位的財富，而需要投入1個單位的訴訟成本，因此訴訟活動的凈收益是5個單位的財富。同理，被告一方的當事人會認為自己的凈收益是3個單位的財富。此時，如果和解會給原告超過5個單位財富的收入，那么他便可能選擇和解。同理如果給被告超過3個單位的財富，被告也會選擇和解。因此，雙方當事人存在2個單位財富的和解空間，這部分和解空間的財富數額等同于雙方共同投入的訴訟成本數額。和解需要雙方進行談判。因此，決定雙方是否采取和解的關鍵，在于談判成本與訴訟成本孰輕孰重，而與具體的標的分配比例無關。

（三）過于樂觀是引發訴訟的根源

“四六之分”并不必然增加訴訟數量，如果談判成本小于訴訟成本，雙方當事人在“四六之分”的標的分配規則下仍會選擇和解來解決糾紛。那么到底是什么因素會導致訴訟活動增加呢？張巍教授指出，雙方當事人對于勝訴概率的過于樂觀的估計——即訴訟雙方當事人/或其中一方當事人高估了自己的勝訴概率——會導致訴訟發生。

例如，訴訟標的價值為100個單位的財富，甲的勝訴概率為80%，而乙認為甲的勝訴概率只有20%。甲乙的訴訟成本均為25。此時，甲對于自己訴訟收入的預期是55個單位的財富。乙只有給自己超過55個單位財富的收入，甲才會同意與乙進行和解。但是，乙并不會同意甲的漫天要價，而是有自己的最高和解價格。其最高和解價格等于自己預估的甲的勝訴收入加自己的訴訟成本。因為，如果再高，于乙而言和解結果便不如訴訟劃算。所以，乙的最高和解價格是45個單位的財富。如果甲要價高于45個單位的財富，那么乙便會拒絕甲的和解請求。在這個模型中，乙由于高估了自己的勝訴概率（低估了甲的勝訴概率）而使得原本可以和解的案件進入到了庭審環節。

這個模型還隱含著另一個邏輯。如果乙沒有高估自己的勝訴概率，其也認為原告甲的勝訴概率就是80%，那么，乙如果參與訴訟，有20%的概率會贏，80%的概率會輸，乙在事前看來自己的訴訟收益是100*20%-25，即-5個單位的財富。這可以解釋為，由于訴訟成本過高，勝訴概率過低，繼續打官司對于乙而言預期收益為負。此時，乙的最高和解出價會是105個單位的財富——遠遠高于甲的55個單位財富的最低和解價格。乙會同意就標的進行分割，甚至自己倒貼一部分錢，只要能提前結束訴訟程序——通過節省一些時間和律師費來及時止損。

這個邏輯很類似于迪士尼的維權訴訟。只要廠商用迪士尼的商標盈利，迪士尼便會提起侵權訴訟。由于迪士尼是舉世聞名的大企業，其自然擁有頂尖的律師團隊，加之是跨國訴訟、英文訴訟，本土廠商面臨的敗訴風險很大、訴訟成本很高。相當多的廠商會認識到即使自己贏了官司也會在漫長的訴訟中耗光錢財，因此會選擇和迪士尼和解，或者在一開始就避免侵權。

通過分析可以看出，審前程序中訴訟雙方了解到起訴狀、答辯狀內容，互相交換證據，實際上是起到了信息交流的作用。通過信息交流，訴訟雙方對于各自的勝訴概率會有更準確的認識，進而更可能會主動規避訴訟成本，達成庭下和解。

四、完善措施

通過分析我們發現，民事訴訟審前程序的獨立功能在于減少進入庭審的案件數量，其發揮這一功能的原理是促進訴訟雙方之間的有效溝通。本文接下來將從促進訴訟兩造進行信息交流的角度，粗略地提出民事訴訟審前程序的優化建議，以及其他相關制度的完善措施。

（一）落實庭前證據交換

筆者檢索自己的法院實習經歷，發現很多案件的被告方并不主動提交證據，這會導致原告高估自己勝訴概率、低估對方的勝訴概率。此外，很多被告也不主動了解原告提交的證據。簡言之，訴訟雙方對對方的證據并不了解，各自之間大概率存在高估自己勝率的情況。筆者建議法院系統落實庭前證據交換，促使訴訟兩造了解對方證據，準確認識自己的勝訴概率。

（二）落實起訴狀、答辯狀的送達

與庭前證據交換的功能類似，起訴狀、答辯狀中不僅涉及原被告各自準備的證據，還有其基本的訴訟請求和論證邏輯。原被告通過閱讀起訴狀和答辯狀能夠更加清晰地認識到對方的訴求和基本證據，以及論證策略。這不僅有利于雙方準確認識自己的勝訴概率，還有利于雙方摸清對方的和解出價。但是在現實生活中，起訴狀往往非常簡單，被告的答辯狀甚至成為非要式的法律文件，很多案件已被判決完畢被告還沒有提交答辯狀。因此，筆者建議落實起訴狀、答辯狀的提交和送達制度。

（三）律師薪酬制度改革

很多律師的工資收入來源于勝訴帶來的標的額比例分紅。這會促使律師在原本可能和解結案的案件中挑撥離間，推動案件進入庭審環節。此外，由于雙方當事人要在審前環節判斷自己的勝訴概率，這需要專業人員輔助。法官不能將自己的權力過度延伸，律師便要在審前環節運用自己的專業知識準確作出判斷。因此，可以想見當審前環節變得更加重要時，律師的作用也會更加凸顯。此時需要律師薪酬制度作出改變，提高促成和解時律師獲得的工資，能夠激勵律師在審前環節積極作為，減少進入庭審環節的案件數量。

注釋：

i參見張艷麗、于鵬、周建華：《民事訴訟理論與制度》，法律出版社2016年版，第365頁。

ii參見張艷麗、于鵬、周建華：《民事訴訟理論與制度》，法律出版社2016年版，第363頁。

iii參見劉洪文、郭云忠：《論我國民事訴訟審前準備程序的構建》，載《河北法學》2001年第5期，第115頁。

iv參見桑本謙：《理論法學的迷霧》，法律出版社2015年版，第239頁。

v參見孫青平、齊聚峰：《論民事訴訟審前程序》，載《當代法學》2001年第9期，第61頁。

vi參見湯維建：《論構建我國民事訴訟中的自足性審前程序——審前程序和庭審程序并立的改革觀》，載《政法論壇》2004年第4期，第20頁。

vii參見劉洪文、郭云忠：《論我國民事訴訟審前準備程序的構建》，載《河北法學》2001年第5期，第115頁。

viii參見孫青平、齊聚峰：《論民事訴訟審前程序》，載《當代法學》2001年第9期，第62頁。

ix參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，董雪兵、史晉川譯，格致出版社2012年版，第381頁。

xSee Ward Farnsworth， The Legal Analyst： A Toolkit for Thinking about the Law. The University of Chicago Press， 2007， p13.

xi參見戴昕：《好摘的桃子，難啃的骨頭——評張永健著<物權法之經濟分析：所有權>》，載微信公眾號“北京大學出版社法律圖書”，2021年 6月20日，https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1624195418&ver=3142&signature=letayhZSRMZtjHsL49NA*kg3CZ0*N41sYBCyjvoyTzO-r*urzixHVOWtq3DJOGzgdByA-

MXhdiF4cCN4jmtmc7Yck8pkccJAdhPSKC*NvBxLM8a7owCbitoiIPkdPCHI&new=1。

xii參見蘇力：《“海瑞定理”的經濟學解讀》，載《中國社會科學》2006年第6期，第117頁。

xiii參見張?。骸秾Ｈ鸲ɡ淼姆山洕鷮W評論》，載《法律與社會科學》2009年第5期，第214頁。

參考文獻：

[1] 張艷麗、于鵬、周建華：《民事訴訟理論與制度》，法律出版社2016年版。

[2] 劉洪文、郭云忠：《論我國民事訴訟審前準備程序的構建》，載《河北法學》2001年第5期。

[3] 桑本謙：《理論法學的迷霧》，法律出版社2015年版。

[4] 孫青平、齊聚峰：《論民事訴訟審前程序》，載《當代法學》2001年第9期。

[5] 湯維建：《論構建我國民事訴訟中的自足性審前程序——審前程序和庭審程序并立的改革觀》，載《政法論壇》2004年第4期。

[6] [美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，董雪兵、史晉川譯，格致出版社2012年版。

[7] Ward Farnsworth， The Legal Analyst： A Toolkit for Thinking about the Law. The University of Chicago Press， 2007.

[8] 戴昕：《好摘的桃子，難啃的骨頭——評張永健著<物權法之經濟分析：所有權>》，載微信公眾號“北京大學出版社法律圖書”，2021年 6月20日，https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1624195418&ver=3142&signature=letayhZSRMZtjHsL49NA*kg3CZ0*N41sYBCyjvoyTzO-r*urzixHVOWtq3DJOGzgdByA-MXhdiF4cCN4jmtmc7Yck8pkccJAdhPSKC*NvBxLM8a7owCbitoiIPkdPCHI&new=1。

[9] 蘇力：《“海瑞定理”的經濟學解讀》，載《中國社會科學》2006年第6期，第117頁。

[10] 張?。骸秾Ｈ鸲ɡ淼姆山洕鷮W評論》，載《法律與社會科學》2009年第5期，第214頁。