建設工程合同履行過程中疫情的法律性質認定及應對

徐雅鏈

摘要：2020年初新型冠狀病毒肺炎疫情席卷舉國上下，全國各地采取疫情防控措施。具體到建設工程施工合同的履行中，疫情無疑造成了重大的履行障礙與潛在爭議。其一是復工政策、隔離政策以及施工降效帶來的工期延誤;其二是施工現場注意疫情防控所增加的施工管理難度;其三是疫情防控支出及物資、人員供應短缺帶來的施工成本增加。本文以新冠肺炎疫情為例，嘗試從建設工程合同履行過程中疫情防控措施的法律性質及其影響切入，就施工企業能否進行索賠，如何進行索賠提出幾點建議。

關鍵詞：疫情;施工合同;工期;價款;索賠

2020年初新型冠狀病毒肺炎疫情肆虐，2020年1月15日國家疾控中心啟動一級應急響應，全國各地采取疫情防控措施，限制出行、居家隔離，延遲復工復產并對復工復產作出前置申報的限制。此次新冠肺炎疫情無疑對生產、生活造成了巨大的不利影響，各地經濟產業短期停擺，市場交易、商品流通受到限制，期間對民事合同的履行造成了巨大的阻礙，建設工程合同概莫能外。以新冠肺炎疫情為例，就疫情對建設工程合同履行過程中工期、價款造成的影響，施工企業能否進行索賠，首先需要對疫情事件進行準確定性。

一、建設工程合同履行過程中疫情的法律性質

（一）區分認定疫情本身、政府疫情防控措施、疫情感染的法律性質

對于疫情法律性質的認定不可一概而論，其一是首先要區分疫情本身、政府疫情防控措施、疫情感染三個不同層次的事件。就感染新冠肺炎為例，該事件在疫情發生后是可以通過防疫努力而避免、克服的，因此疫情感染應當認定為意外事件。就疫情、政府疫情防控措施而言，全國人大常委會法制工作委員會于2020年2月10日作出的解答，在問題5中回應到不可抗力，然而此回復并未明確區分疫情本身與政府疫情防控措施之區別，故此，基于此回復一概認為疫情與政府疫情防控措施均構成不可抗力系以偏概全;疫情本身確實符合“三不一客觀”的不可抗力認定標準;但對合同履行產生影響和擾動的乃是政府疫情防控措施，疫情防控措施對合同履行的影響在不同的建設工程合同與不同的案件中也不盡相同。換言之，僅憑全國人大常委會法工委的解答不足以認定個案中的政府疫情防控措施均構成不可抗力，須將個案的舉證要點具體落實到防控措施對合同履行產生的影響是否足以構成不可抗力或情勢變更。此外，有觀點或將援引中國國際貿易促進委員會于2020年2月2日出具的首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實性證明，以此籠統地主張合同履行中存在不可抗力事由。值得注意的是，該證明也僅僅是針對該外貿糾紛個案申請人所用，并不具有普適性，且該證明同樣未區分疫情本身與政府疫情防控措施;且貿促會的不可抗力證明更多的是在外貿交易合同領域發揮作用，而非建設工程合同領域。

（二）法律性質的認定原則

1.嚴格比對構成要件

根據個案中合同履行因疫情、防控措施或者疫情感染的影響所受到的障礙，嚴格比對不可抗力、情勢變更的構成要件，進而認定該事由是否構成不可抗力、情勢變更。

2.在個案中具體認定

需要認識到不可抗力、情勢變更并不是非此即彼，兩者在司法認定中本就不存在清晰的界限;尤其是在當下民法典對情勢變更的定義刪去“非不可抗力”排除性規定的背景下，對于二者的認定或將出現重合的部分。需具體評議個案中因疫情所產生的特定事由對合同履行所產生的障礙和擾動，是否構成不可抗力或者情勢變更。

3.區分建設工程合同類型

建設工程合同包括設計合同、勘察合同、施工合同等等合同類型，不同類型的合同履行內容并不一致，其在履行過程中受到疫情的影響當然不同。

（1）設計合同

盡管設計合同的履行中存在設計人到施工現場查看的可能，但因為設計工作主要在室內進行，可以采取網絡辦公、微信語音及視頻溝通等方式履行合同，不符合不可抗力“三不一客觀”中的“不能克服”這一要件。且設計行業并非直接受到疫情影響的行業。如果設計人堅持主張構成不可抗力，則需承擔嚴苛的舉證責任，證明其因疫情影響根本無法履行設計合同。

（2）勘察合同

在建設工程勘察合同的履行過程中，同樣包含對勘察取樣樣本試驗、分析、撰寫勘察報告的室內工作，同時也存在室外進行的取樣、測量。疫情對室內報告撰寫工作產生的影響自不待言，同樣可以通過網絡辦公、微信語音及視頻溝通等方式履行;即使對于室外的工作內容，因勘探合同在室外的履行內容并非勞動密集型，且室外履行部分因施工場地寬闊，疫情防控難度低，可以通過適度的疫情防控措施克服。換言之，對于建設工程勘察合同的履行，室內與室外部分均不滿足不可抗力“三不一客觀”的“不能克服”這一要件。

（3）施工合同

建設工程施工合同的履行具有勞動密集的特征，疫情防控難度較高，施工合同在疫情之下所受到的影響相對于設計合同、勘察合同較高。本次疫情所帶來的施工人員供應不足、施工現場防疫管理難度大等不利因素，都對施工合同的正常履行造成了直接的影響，對現場施工組織管理造成了擾動。根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的規定，因不可抗力引起工期延誤的，應當順延工期。故此，在施工合同履行過程中，疫情是否構成不可抗力關系到合同工期能否順延。

以浙江省的疫情防控措施為例，2020年2月9日24時之前，各企業不得復工;即便是當年2月9日之后，企業復工復產仍需分行業、分時段、分區域有序推進;即便復工，仍需向政府前置申報，并由政府對該申報企業的疫情防控措施是否達到對應人員的復工標準、條件進行檢查，譬如口罩、消毒液、酒精的配備是否達標。此外，錯峰返程和交通運輸保障工作同樣給人員流動和招募帶來困難;人員供應不足和防疫物資的配備共同帶來了施工成本的增加。故此，施工合同的履行所受疫情的影響較大，在施工合同糾紛個案中，疫情是可能認定為不可抗力的;但，僅憑當地政府疫情防控措施不能單獨認定構成不可抗力，舉證要點仍在于疫情防控措施對合同履行造成的困難是否滿足“三不一客觀”的構成要件，尤其是“不能克服”。故此，需綜合以下個案要素進行認定。

①地區

受高緯度及地理位置的影響（與東西伯利亞為鄰），東北地區的冬天寒冷且漫長，以哈爾濱為例，每年11月至次年3月為冬季，冬季時長四個月;故此，東北地區的開工時間通常為每年3月15日之后（甚至更晚），此時該地區冰塊化盡，方才具備開工條件。

而根據東北三省的復工通知，遼寧省在疫情之下的復工規定為“不早于2月9日24時前復工”;黑龍江省、吉林省的復工時間與遼寧省相同。換言之，疫情背景下東北地區復工政策規定 “不早于2月9日24時前復工”，而東北地區受制于嚴寒天氣的影響，其通常具備開工條件之時即為當年3月15之后，即基于疫情防控而規定的復工時間早于東北地區往年的開工時間。此時，施工企業主張疫情構成不可抗力而請求順延工期，顯然是不能成立的。故此，于東北地區履行的施工合同，疫情并不構成不可抗力。

海南省的情況則截然不同，受其熱帶季風海洋性氣候的影響，海南省冬無嚴寒，氣溫年較差小，因此于海南省的工程施工時間實際上并不受冬季的限制。海南省疫情防控措施同樣規定“不早于2月9日24時復工或新開工”。故此，于海南省進行工程建設的施工企業，其工期確實受到疫情防控措施的影響。

②建筑行業工人群體特性

鑒于建筑工人流動性較強，多數系從農村外出務工;且如上文所述，大部分地區施工周期受制于寒冬，冬施工效大幅降低;故此，建筑行業工人常利用春節返鄉團聚，行業春節假期接近一個月，于每年的12月20左右（甚至更早），往往大部分農民工即開始返鄉;復工時間亦很少早于當年正月十五。2020年春節正月十五為公歷2月8日，而大部分地區基于疫情規定的復工時間為“不早于2月9日24時復工”;故，此時施工企業僅憑疫情主張構成不可抗力請求工期順延并不能成立。

③開、復工時間約定

工程施工管理中若出現停工、復工，往往有相應的發包人停工令、承包人通知、監理會議紀要、監理通知等書面材料，對停、復工時間;停工期間工程照管義務;照管人員等作出具體約定。此類雙方之間的具體約定甚至優先于上文所述的地域、群體特性對施工合同履行的影響。故此，同樣要比照發、承包人對開、復工時間的具體約定和工程當地政府關于復工時間的規定，認定疫情對施工合同的履行是否構成不可抗力，是否可以順延工期。

二、施工企業對不可抗力風險的承擔范圍及責任分擔

（一）風險承擔范圍

《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）第9.10條對因不可抗力事件引起的風險承擔范圍作出了如下規定：

發包人承擔的風險范圍包括1、合同工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害;2、發包人傷亡;3、停工期間，承包人應發包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用;4、工程所需清理、修復費用;5、不可抗力解除后，發包人要求趕工的。

承包人承擔的風險范圍包括1、承包人傷亡;2、承包人的施工機械設備損壞及停工損失。

《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3.2條對因不可抗力事件引起的風險承擔范圍作出了如下規定：

發包人承擔的風險范圍包括1、永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失;2、發包人人員傷亡和財產的損失;3、停工期間必須支付的工人工資;4、發包人要求趕工，由此增加的趕工費用;5、承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用。

承包人承擔的風險范圍包括1、承包人施工設備的損壞;2、承包人人員傷亡和財產的損失。

發包人和承包人合理分擔的風險范圍包括1、承包人停工的費用損失。

《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）與《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）相較而言，在停工損失的規定方面存在些許差異。2013版清單計價規范規定承包人的施工機械設備損壞及停工損失由承包人承擔;2017版示范合同則規定承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔。同為住房和城鄉建設部發布的2017版示范合同雖然從發布時間上較之2013版清單計價規范，是最新的規定;但值得注意的是，2013版清單計價規范是GB國家標準，且規定使用國資的建設項目必須適用清單計價。

除此之外，就發、承包人承擔的風險范圍方面，2017版示范合同與2013版清單計價規范的規定基本一致——即由發包人承擔更多的基于不可抗力事件所引發的風險。此種規定的正當性基礎在于，建設工程施工過程中，人、材、機物化之后的最終成果所有者即為物權人（發包人），發包人基于其物權人身份，在享有所有權的同時，應當承擔相應的風險。

（二）浙江省就風險承擔的指導計價依據

《關于印發新冠肺炎疫情防控期間有關建設工程計價指導意見的通知》（浙建站定[2020]5號）就疫情期間工程建設計價方面作出如下規定：

1、工期延誤風險——合理順延工期;2、防疫管理、防疫物資等費用——經簽證可在工程造價中單列疫情防控專項經費，按每人每天40元的標準計取;3、停工期間工程現場必須管理的費用——發包方承擔;4、停工期間必要的大型施工機械停滯臺班、周轉材料等——發承包雙方協商合理分擔;5、施工降效費用——發包方承擔，承包方應編制施工降效費用預算報發包方審查;6、趕工措施費用——依據《浙江省建設工程計價規則》（2018版）8.4.5款規定由發包方承擔;承包方應及時確定趕工措施方案和相關費預算報發包方審核;7、要素價格上漲費用按合同約定執行;未約定、約定不明的，依《浙江省建設工程計價規則》（2018版）5.0.5款合理分擔風險。

不難得出，就浙江省的計價指導而言，發包人承擔了更多的風險和費用，包括疫情防控產生的費用、停工期間工程現場必須管理的費用、因施工降效產生的費用、趕工費用等，此外要素價格上漲費用則是依《浙江省建設工程計價規則》（2018版）5.0.5款由發包方合理分擔。

三、施工企業應對疫情的索賠建議

綜合上文的分析，以及所援引的各政府文件，對施工企業在疫情期間施工合同的履行以及索賠特提出如下建議：

（一）及時書面索賠

書面索賠是施工企業在施工合同履行過程中的常規動作，在疫情期間概莫能外。根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）對于索賠流程的規定，需要1、在疫情影響到施工合同履行的28天之內，向監理單位首先提交索賠意向通知書，述明疫情已經對施工合同的履行造成了實質性影響。2、在索賠意向通知書遞交之后的28天內，施工單位需要編制和提交完整的索賠報告，包括詳細的索賠依據和證明資料。3、若施工合同后續履行過程中，仍然受到疫情的影響，那么作為施工企業需要間隔合理期限持續遞交索賠報告，對工期順延天數和追加工程款作出累計。4、在疫情對施工合同履行造成的影響終了28天之內，作出最終索賠報告并附證明材料。

（二）將損失最小化

如受疫情影響造成施工合同履行遲滯，停工期間延長，施工企業仍需在停工期間盡到及時止損義務。停工期間，其一是對于非必要的機械設備和人員及時撤場并對未進場機械設備及材料暫緩進場;其二是保留必要管理人員盡到工程照管義務。

（三）留存并梳理索賠報告所需全部證據和材料

編制索賠報告需附上全面的索賠依據和證據材料，包括上文所述的1、政策性文件和通知：以新冠肺炎疫情為例，包括《關于印發新冠肺炎疫情防控期間有關建設工程計價指導意見的通知》（浙建站定[2020]5號）、 《浙江省人民政府辦公廳關于延遲企業復工和學校開學的通知》、全國人大常委會法制工作委員會于2020年2月10日就疫情防控中社會普遍關心的法律問題解答等;2、發承包人之間關于開、復工的具體約定，工期順延、價款調整的簽證、聯系單、監理會議紀要等證據;3、防疫管理費用支出憑證和停工期間必要管理人員及機械設備成本憑證;4、疫情期間各建設材料信息價變動的文件。

參考文獻：

[1]楊立新《中華人民共和國民法典條文要義》.

[2]《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）.

[3]全國人大常委會法制工作委員會于2020年2月10日就疫情防控中社會普遍關心的法律問題解答.

[4]《浙江省新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控領導小組關于支持小微企業渡過難關的意見》.

[5]《浙江省人民政府辦公廳關于延遲企業復工和學校開學的通知》.

[6]《浙江省委省政府出臺堅決打贏疫情防控阻擊戰、全力穩企業穩經濟穩發展30條意見》.

[7]《關于統籌做好春節后錯峰返程疫情防控和交通運輸保障工作的通知》.

[8]《遼寧省人民政府辦公廳關于延遲企業復工和學校開學的通知》.

[9]《黑龍江省人民政府辦公廳關于延遲全省企業復工復業的緊急通知》.

[10]《吉林省人民政府辦公廳關于延遲企業復工、學校開學和行政事業單位實行彈性工作制的通知》.

[11]《海南省住房和城鄉建設廳關于切實做好建筑工地新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》.

[12]《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）.

[13]《關于印發新冠肺炎疫情防控期間有關建設工程計價指導意見的通知》（浙建站定[2020]5號）.