“關注轉發抽獎”行為的不正當競爭行為定性與規制

時艷蕾

(河南警察學院，河南 鄭州 450000)

隨著互聯網經濟迅猛發展，產生諸多新型的營銷模式。在微信、微博、抖音、小紅書等AAP交互平臺上，“關注轉發抽獎”類活動司空見慣，亂象叢生。此類行為不具有典型的不當有獎銷售的特征，無法按照有獎銷售予以規制。但它又確實具有擾亂市場競爭秩序、損害消費者自由決定權、侵害其他經營者公平競爭權等的不正當性，需要予以市場監管與規制。本文以歸納此類行為的贏利邏輯入手，論證該行為具有不正當性；再針對諸不正當性，以現有競爭立法為基礎，結合雙邊市場、流量爭奪的特征，規制“關注轉發抽獎”類行為亂象。

一、“關注轉發抽獎”類行為邏輯分析

(一)行為邏輯

分析現在眾多的此類活動，可發現行為的基本模式為：“關注+轉發+參與抽獎/獲得附贈品”。即平臺賬號通過獲取抽獎機會或者附贈獎勵等利益誘惑，吸引用戶關注其平臺賬號并按照其要求轉發相關商業宣傳。

1.獲客方式：通過利益引誘吸引廣大APP用戶參與

2.獎勵機制：(1)達到關注和轉發等條件即可獲得抽獎機會，一定周期內開獎公布獲獎賬號名單，有可能獲得承諾獎勵。(2)達到關注和轉發等條件即可獲得承諾附贈品，所有符合條件的參與者都能獲得獎勵。

(二)贏利模式

與一般的互聯網產品贏利模式相似，“關注轉發抽獎”也是通過雙邊市場模式贏利的：一方面，經營者通過提供抽獎吸引APP平臺用戶關注其賬號，實現賬號的用戶積累，養成大V賬號、KOL(關鍵意見領袖)等，在此部分是不贏利的；另一方面，通過販賣用戶關注，為其他經營者提供廣告等商業化形式從廣告主處獲取盈利。但是，通過抽獎引誘方式的用戶沉淀力度更大，參與者門檻更低、范圍更廣泛。且獎勵機制中經營者與用戶的互動更強，將沉淀的用戶關注轉化為商業利益的方式更多樣，商業價值也更大?！瓣P注轉發抽獎”行為具體贏利模式有以下幾種：

1.廣告收入

(1)植入廣告收入。具有一定用戶積累的帳號直接作為商業宣傳的平臺，推送各類商品推廣宣傳廣告，從而收取廣告費；或者由廣告主提供獎品、附贈品，達到產品擴大宣傳的效果，收取廣告費用；或者進一步開發定制化獎品、附贈品，為廣告主提供商宣服務，收取廣告費。

(2)為其他賬號“增粉”宣傳的廣告收入。關注經濟下，賬號“買粉絲”需求劇增，大V帳號、KOL帳號通過“同時關注我和@##”的共同關注抽獎活動，幫助低粉絲帳號做粉絲引流，達到為合作帳號增粉的廣告宣傳目的，從而收取相應廣告費。

2.產品銷售收入

廣告收入是販賣用戶積累注意力的最直接簡易的方式。不少大V、KOL帳號還進一步開發產品，借助用戶積累銷售商品贏利，而參與關注抽獎的用戶就成為銷售的潛在客戶。很多的企業帳號開展“關注轉發抽獎”類活動都是基于此種贏利模式：通過關注、轉發擴大企業和商品的影響力；通過抽獎這種互動性強的行為實現巨額客戶積累，獲得客戶資料，鎖定精準客戶群體；有針對性的商品推銷，實現直接銷售商品贏利。

基于關注協議，用戶必須接收帳號推送的廣告信息。有些“關注轉發抽獎”活動進一步要求用戶一定期限內不能取消關注、持續轉發才能獲得獎勵。帳號經營者就有機會針對潛在客戶，通過頻繁、持續的推送廣告宣傳，達到提高銷售效率、培養客戶粘性目的，從而實現可持續的銷售贏利。

3.引薦“人脈”贏利

廣告贏利和商品銷售贏利都是互聯網經濟將關注兌現的傳統方式，目前還出現了新型的“人脈”交易，這在微商領域尤為顯著。據《每日經濟新聞》報道，某微商平臺實行區域代理銷售模式，從區代到總代有5個代理級別，代理費從0.1-15萬不等。取得區域代理資格的代理不用出任何推廣費用。微商平臺有專門流量工廠，對不同級別代理提供不同的流量支持。比如區代可以獲得100個一般客戶流量，而拿到市代公司直接送“引流”，增送20個精準“人脈”。而所謂的“引流”就是微商平臺從微博、微信、抖音、小紅書等APP平臺引薦過來的“人脈”。而這20個精準“人脈”又是無限裂變的，成為你的下線代理之后又會招納代理，代理的代理也會招納代理。因此，此類微商初期是零售，發展階段是招商，而后期就是組建團隊和管理團隊，“人脈”是其發展壯大的核心支撐。各APP平臺大V通過讓用戶關注抽獎活動帳號實現引流，然后通過進一步引導關注其他“共同關注抽獎“合作方帳號，實現精準人脈推薦。帳號經營者通過引薦“人脈”從微商平臺獲得巨額利潤，而抽獎活動的最終買單者是各級區域代理及其支付的代理費?！叭嗣}”生意實現了注意力經濟的指數增長，達到前所未有的影響力。

二、“關注轉發抽獎”類行為的法律性質

(一)不具有不正當“有獎銷售”的典型特征

經營者通過抽獎利益引誘消費者關注平臺，并轉發相關商業宣傳，是否構成有獎銷售行為？根據《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》第二條第1款的規定[1]，有獎銷售必須具備兩個要件：第一，“有獎”。即經營者向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益；第二，“銷售”。即經營者向購買者提供利益的目的是為了銷售商品；此提供利益的行為屬于銷售行為；從雙方法律關系來看，獲得利益方與提供利益方先要形成買賣合同關系，而后才能附帶的形成射幸合同關系或者贈與關系。

審視“關注轉發抽獎”類行為，雖然符合上述“有獎”的要件，但不符合“銷售”要件：抽獎面對所有關注轉發的參與者，無需參與者購買商品或者服務；提供利益的目的是引誘關注其帳號、積累客戶而非直接的銷售商品；提供利益方和獲得利益方不會形成傳統的商品買賣關系。 “關注轉發抽獎”類行為不具有“銷售”的行為和目的，形不成買賣合同關系，不具有“有獎銷售”的典型特征。參照《反不正當競爭法》第十條，更難歸入任何一類”不當有獎銷售”行為。

(二)從“有獎銷售”的本質看“關注轉發抽獎”類行為

《反不正當競爭法》第二條第3款經營者的界定，強調經營者的營利性。對銷售行為進行認定時，行為的營利性是核心。筆者認為，銷售行為是指經營者通過獲取為消費者提供商品或者服務等交易機會，實現營利的行為。傳統銷售行為中的“經營”是直接向消費者提供商品或者服務。但在互聯網雙邊市場模式下，用戶關注可以轉化成營利，獲取用戶積累也就是獲取交易機會?！瓣P注轉發抽獎”類行為中，賬戶經營者吸引用戶關注其經營帳號，獲取用戶信息，沉淀用戶資源，再通過雙邊市場營利，這一行為完全符合營利性的特征，可以視為互聯網銷售行為。另外，在此類行為中，雖然沒有傳統的貨幣換取商品服務類等價交換，但參與者提供用戶信息、支出關注力也應視為獲得獎勵的對價給付。因此，經營者以抽獎等獲得利益獎勵的方式，吸引消費者參與關注轉發，符合有獎銷售的本質——通過利益誘惑獲取交易機會，實現營利。

在執法層面，原國家工商行政管理總局支持了以本質來認定有獎銷售行為的觀點?！秶夜ど绦姓芾砭株P于有線電視臺在提供電視節目服務中進行有獎競猜是否構成不正當競爭行為的答復》[2]、《國家工商行政管理總局關于網站在提供網上購物服務中從事有獎銷售活動是否構成不正當競爭行為問題的答復》中[3]，工商總局將網絡服務提供者和電視臺為獲取潛在交易機會(包括與用戶獲取直接交易的機會，以及通過用戶量積累獲取與廣告主交易的機會)而從事的附贈行為和知識答題活動，均定性為有獎銷售行為[4]。

在司法層面，互聯網雙邊市場經濟下新型有獎銷售行為的認定也有突破性的案例。例如“上海卓尚訴藝龍案”中上海市二中院認為，被告藝龍網舉辦的有獎競猜活動屬于有獎銷售活動[5]?！昂名愑言V確山縣工商行政管理局行政訴訟案”中，駐馬店市中院認為好麗友舉行的“關注轉發抽獎”活動構成有獎銷售。同時依照不正當競爭行為的本質，更進一步對這種非典型的有獎銷售的“不正當”性進行認定：好麗友舉辦的微信抽獎活動，需要消費者將含有好麗友蘑古力形象、元素內容以圖片形式轉發至朋友圈后截圖，關注蘑古力官方微信服務號，將截圖上傳，并填寫真實、完整、有效的個人聯系方式才能成功參與本次抽獎活動?！跋M者對該有獎銷售活動的參與方式，強制性地擴大了商品的宣傳，對其它同種或同類商品公平競爭造成了一定的損害，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》的立法目的?！盵6]

綜上，“關注轉發抽獎”類行為不屬于《反不正當競爭法》界定的有獎銷售，但相關行政解釋和司法實務，認為互聯網雙邊市場模式下此類行為符合有獎銷售的本質，應適用《反不正當競爭法》等關于有獎銷售的規定。

三、“關注轉發抽獎”類行為的不正當性分析

作為有獎銷售，“關注轉發抽獎”類行為的“不正當性”首先表現在違反《反不正當競爭法》第十條和《禁止不正當競爭若干規定》第三條至第七條等關于規范有獎銷售行為的規定，即構成欺騙性有獎銷售或者巨額抽獎式有獎銷售。此類不再贅述，在此僅討論不能歸入“不正當有獎銷售”的“關注轉發抽獎”類行為的“不正當性”。

我國《反不正當競爭法》第二條第二款是“不正當競爭行為”的一般性條款，據此不正當競爭行為本質是擾亂市場秩序、損害其他經營者或者消費者合法權益的行為，直接表現為《反不正當競爭法》第二章所規制的7類具體的行為。因此，不正當競爭行為的“不正當性”表現有兩類：(1)違反規制具體不正當競爭行為的法律規范；(2)違反自愿、平等、公平、誠信原則，違反法律和商業道德一般性要求?；诖?，“關注轉發抽獎”類有獎銷售行為的“不正當性”表現如下：

(一)違反規制具體不正當競爭行為的法律規范

1.消費者被動轉發的宣傳文案不真實，構成虛假宣傳

帳號經營者發布虛假宣傳文案必然構成虛假宣傳行為，帳號關注者轉發虛假宣傳文案如何定性？《反不正當競爭法》第八條第二款關于虛假宣傳行為的規制，增加了其他經營者通過組織虛假交易等方式幫助虛假宣傳行為。但從法律條文來看，幫助虛假宣傳的主體只能是其他經營者，消費者不能成為幫助虛假宣傳的主體。但筆者認為，此款規定的本意是規制刷單行為、虛假好評行為，消費者為獲得利益，為經營者提供虛假交易、虛假好評的幫助，也應得到規制。但考慮到虛假宣傳行為是經營者的競爭行為，消費者不是競爭主體，在立法技術方面，則可以借鑒刑法中特殊主體犯罪中，不具有特殊主體資格的幫助犯，其行為定性隨主犯確定的規定。即，只要帳號經營者構成虛假宣傳，幫助虛假宣傳的消費者亦構成虛假宣傳，不再拘泥幫助行為不正當競爭行為主體資格問題。

2.客戶積累的兌現可能侵害消費者個人信息權

互聯網產品雙邊市場營利式下，帳號經營者通過注冊等方式獲得參與者個人信息，再將關注者帳號(含個人信息)作為引流推介給其他經營者實現營利。根據我國《民法典》、《消費者權益保護法》等對個人信息權的規定，賬戶經營者違反保護消費者個人信息安全的義務，構成對參與者個人信息的泄露及其他不當使用。

(二)違反自愿、誠信等基本原則和商業道德

1.不合理利益誘惑爭奪流量，可能損害其他經營者的公平競爭權

互聯網是雙邊市場，爭奪流量是互聯網經濟的生存基礎?！瓣P注轉發抽獎”類行為中，雖然帳號經營者強調其商業宣傳目的，但筆者認為：引誘關注其帳號的起點也許是商業宣傳，但終點一定是取得交易機會?！盃帄Z流量”就是獲取交易機會，通過合理合法方式展開并無不妥。巨額抽獎(5萬元以上)等不正當的誘惑必然嚴重侵害其他經營者的公平競爭權。在這種免費(關注抽獎參與者不支付金錢對價)抽獎中，即使低于5萬元的獎勵誘惑，同樣會對其他經營者造成不公平的影響。

2.通過不合理的獎勵誘惑消費者關注轉發，可能侵害消費者的自由選擇權

入黨積極分子是黨員發展工作的重點對象，為新黨員發展質量奠定基礎。入黨積極分子是入黨的必要條件，不是充分條件，確定優秀的入黨積極分子，對黨綜合素質的提升以及踐行社會主義核心價值觀有著積極促進作用。在入黨積極分子的確定過程中，首先由班級同學的推選，同學們對遞交了入黨申請書的團員進行投票。每位同學只能投小于等于規定的票數，否則所投票無效，受推選名額的限制，班級同學會對推選人員進行全方位思考，是否適合成為入黨積極分子。票數高低可以反映出推選人員的群眾基礎，同時也反映出民主集中制原則，最終由學院黨總支確定入黨積極分子。

消費者具有充分占有信息的基礎上，做出消費決定的自由。依據商品的質量、價格、優勢、劣勢等經濟因素做出的決定，符合消費者的權益要求。德國《反不正當競爭法》認為，經營者運用壓力、蔑視人的尊嚴或者其他不客觀合理的影響，干擾消費者的選擇，則損害消費者的決定自由，構成不正當商業行為[7]。

經營者可以通過強迫消費、設置技術障礙“不兼容”等，直接侵害消費者選擇自由。消費者對網絡信息掌握缺乏，經營者利用消費者無知、輕信、恐懼、貪婪心理，引導、干擾其作出選擇決定，間接侵害消費者決定自由，這種侵權具有相當的“隱秘性”。無論是直接侵害還是間接侵害，消費者的決定不是基于合理的經濟因素做出的。利用無知、恐懼，可以干擾決定自由，“關注轉發抽獎”利用利益誘惑當然也能達到同樣效果，都為不合理的干預消費者選擇行為，且后者更是利用人性的弱點，蔑視人格尊嚴，危害性更強。

當然，這種對消費者決定的不合理影響必須到達一定程度，才構成不正當競爭?！皳p害決定自由，并不需要達到完全限制自由的程度，但是對決定自由的微小影響也不足以構成對決定自由的侵害?！盵8]“關注轉發抽獎”中，利用利益誘惑影響消費者關注與否的決定自由，但是否具有不正當性，還要看這種損害是否達到一定程度。

有觀點認為，雙方達成“關注轉發”獲獎勵協議是基于意思自治，不存在對消費者選擇自由的侵犯。筆者認為，反不正當競爭法是公法，其規范具有強制性。即使消費者通過協議免除經營者應履行的義務，消費者不追責，經營者行為仍具公法上的“不正當性”，需承擔公法責任。比如，經營者具有開具發票的義務，即使消費者明確表示不要發票，經營者仍然不能免除該公法義務，不開具發票仍然要承擔責任。我們應該清醒地認識到，反不正當競爭法對于消費者和經營者關系的調整，要超越私法的契約關系，站在人權、社會正義與經濟秩序的高度，才能切實維護公平競爭、消費者權益和社會公共利益。

四、“關注轉發抽獎”類行為的法律規制

“關注轉發抽獎”類行為，本質上屬于有獎銷售，首先應當遵守《反不正當競爭法》第十條和《禁止不正當競爭若干規定》第三條至第七條等關于規范有獎銷售行為的規定。再者，作為競爭行為，還應符合依照我國《反不正當競爭法》第二條規定，遵循自愿、平等、公平、誠信原則，遵守法律和商業道德。

(一)《反不正當競爭法》第二條法律適用問題

我國《反不正當競爭法》第二章列舉了不正當競爭行為。對于該法中沒有明確規定，但當事人認為構成不正當競爭的，適用《反不正當競爭法》第二條原則性規定進行判斷。 適用一般性條款對“關注轉發抽獎”類行為進行不正當競爭行為的判定，除了“不正當性”的認定外，在案例審理中“競爭關系”是另外一個審查核心。

傳統觀點下，“商品或服務存在可替代性，或者招攬的是相同的顧客群，抑或促進了他人的競爭，才具有競爭關系?！盵9]但在互聯網關注經濟下，為了實現客戶沉淀，流量成為稀缺資源，流量的競爭可以存在于不同商品或者不能替代商品之間、甚至可以存在于不同領域，基于替代性分析、客戶群分析的競爭關系評定就不再適用。我國競爭立法并沒有要求不正當競爭行為以競爭關系為前提?！斗床徽敻偁幏ā返诙l對不正當競爭行為的認定亦不以競爭關系為前提。

因此，適用一般條款規制“關注轉發抽獎”類行為時，可以淡化競爭關系認定，只要具有“不正當性”，行為違背誠信原則或者商業道德，擾亂市場競爭秩序，侵害其他經營者公平競爭權或者侵害消費者的合法權益，就構成不正當競爭行為。

(二)對“關注轉發抽獎”中具體的“不正當性”行為的法律規制

“關注轉發抽獎”類行為作為互聯網經濟下新型的競爭現象，我們應予以充分的發展空間和時間。但對互聯網經濟的審慎監管，對經營者新型營銷模式的包容，要以維護公平的競爭環境和消費者利益為基礎。規制具有不正當性的“關注轉發抽獎”行為，要處理好鼓勵技術創新和消費者權益、維護公平競爭的關系。

1.對虛假宣傳的規制

帳號競爭者發布虛假宣傳內容的，按照《反不正當競爭法》對虛假宣傳的規定予以規制。

消費者明知是虛假宣傳，為獲得獎勵仍予以轉發、好評的，視為幫助虛假宣傳予以規制。

2.雙邊市場中侵害消費者個人信息權行為的規制

互聯網經濟不可回避雙邊市場營利模式，“關注轉發抽獎”中，帳號經營者繞不開對參與者個人信息的營利性使用。這里強調要合法使用消費者個人信息：通過正當渠道獲取個人信息，在活動中明確告知參與者個人信息的登記情況以及將來的使用范圍，征得參與者同意，才能搜集信息；在對信息進行營利性使用時，必須嚴格按照參與者授權的范圍，不得濫用。

3.侵害經營者公平競爭權行為和侵害消費者決定自由行為的規制

我國競爭法倡導經營者通過技術創新、產品質量優化、售后服務提升等有利于社會、行業、企業發展的方式與其他經營者進行競爭，爭取消費者的交易機會。通過合理的利益讓渡在競爭中取勝、獲取交易機會是允許的。比如價格優惠、有獎銷售?！瓣P注轉發抽獎”行為損害其他經營者公平競爭權和消費者自由決定權，不在于其利益讓渡，而在于不合理的利益讓渡。因此這里規制的是“不合理”的利益誘惑。

筆者認為，可以從以下兩個方面判斷利益誘惑的“合理性”與否：(1)同等條件下，獎勵誘惑對于其他競爭者獲取交易機會的阻礙力度；(2)同等條件下，獎勵誘惑對于消費者的消費選擇的引誘力度。比如，消費者參與A“關注轉發抽獎”活動完全基于獎勵誘惑，不參與同時進行的B“關注轉發”活動是基于沒有獎勵?；蛘呦M者參與A而不參與B，基于A的巨額獎勵誘惑大于B的合理的獎勵誘惑。即利益誘惑是阻礙其他經營者獲取獲取交易機會唯一或者重要因素，消費者在合理考慮產品或者服務的質量、價格、優勢和劣勢等經濟因素下，不可能做出該選擇，則此利益誘惑嚴重侵害消費者決定自由和經營者的公平競爭權。

基于上述，利益金額是利益誘惑的阻礙力度和引誘力度的重要體現，但卻不是唯一標準。對不正當“關注轉發抽獎”行為進行規制，除了要限制巨額獎勵金額，特別是在獎勵金額5萬元以下時，還要限制“相對”巨額獎勵金額。比如，為了獲得交易機會，A抽獎活動在得知B抽獎活動的獎勵是1000元。為了在競爭中勝出，A將自己活動的獎勵金額提高到11000元，A對B競爭中就是相對大的獎勵金額，即使本身獎勵金額不大，但依然構成不公平的競爭[10]。

綜上所述，面對“關注轉發抽獎”等互聯網經濟下新型的競爭現象，我們既要對經營者新型營銷模式予以包容，又要對互聯網經濟審慎監管。規制具有不正當性的新型互聯網競爭，要突破傳統不正當競爭行為認定條件：針對流量競爭的特征，淡化競爭關系的評判；針對雙邊、多邊市場特征，突破不正當競爭經營者主體資格限制，界定消費者的幫助虛假宣傳等行為，處理好鼓勵技術創新和消費者權益、維護公平競爭的關系[11]。