對于惡勢力的行政處罰與刑事處罰的銜接機制研究

摘要：惡勢力所實施的不同行為可能同時具有行政違法性和刑事違法性，必須通過行政處罰和刑事處罰的銜接制度保證對惡勢力的打擊力度。然而行政處罰與刑事處罰的界限具有一定的模糊性。當某一行為人既違反行政法規，又觸犯刑法時，會產生行政處罰與刑事處罰的競合，如何正確地適用處罰成為一大難題。因此，一要確保刑罰與行政處罰合作規制的實體銜接，探索刑罰與行政處罰的適用模式，做好行政處罰效果不足的刑罰補充;二要確保刑罰與行政處罰合作規制的程序銜接，加強行政機關與司法機關間的合作，發揮行政機關與司法機關的積極性，建立雙向移送制度，即“行政—刑事”模式和“刑事—行政”模式，明確對于惡勢力的判斷標準和處罰手段，進而明確司法機關與行政機關在打擊惡勢力過程中的權限，同時建立問責機制，對于怠于履行職責的人員進行問責。

關鍵詞：惡勢力;行政處罰;刑事處罰;銜接研究

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）06-0118-03

一、刑罰與行政處罰合作規制的實體銜接

（一）刑罰與行政處罰的適用模式

惡勢力就其本身而言，其實施的行為既可能構成刑法中規定的犯罪，又可能構成行政法規中規定的行政違法行為，實踐中應當按照案件的實際情況進行具體分析、區別對待。對于違反我國刑法相關規定，犯罪情節惡劣社會危害性大的應當適用刑罰;情節輕微社會危害性小的，違反我國《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律的，應適用行政處罰。當案件發生交叉時，應確立刑事優先的原則，先解決刑事責任部分，后處理行政責任。這是因為犯罪比一般的行政違法行為社會危害性更大，應當優先審查。同時刑事處罰相比行政處罰更為嚴苛，刑事優先在大多數情況下可以不用另行實施行政處罰，避免重復適用法律的否定性評價加重當事人的責任。刑事處罰對犯罪人的預防懲戒作用也更強，防止出現以罰代刑。

同一個案件，惡勢力內部也應分別評價。目前惡勢力犯罪層出不窮，呈現較強的組織性、集團性。將各犯罪分子分而治之是可行之策。多人共同實施了不法行為，其中一部分人的行為構成犯罪，另外一部分人尚不確定是否構成犯罪，此時應當先處理刑事案件，后再對行政違法行為給予行政處罰。對沒有造成嚴重后果的犯罪分子或者是在犯罪集團中起次要作用的犯罪分子，可給予從輕或減輕的刑事處罰;對于被教唆或脅迫且未造成嚴重后果的違法分子，可考慮給予行政處罰;對于累犯或首要分子，應當給予嚴厲處罰;對于實施軟暴力的惡勢力，也應在處罰過程中考量其行為的危害性、暴力性等因素區別對待，予以輕微的刑事處罰或行政處罰。通過以上區別對待、區分情節確認適用行政處罰或刑事處罰的方法貫徹我國寬嚴相濟的刑事政策與罪責刑相適應的原則，合理確定違法、犯罪分子應受的處罰。

在具體的司法實踐當中，對惡勢力的懲處應主要依靠刑事處罰而非行政處罰。惡勢力是目前我國整治的重點，具有極大的社會危害性，單純依靠或主要依靠行政處罰無法做到根治與防范，相反會助長不正之風，不利于社會安定。行政處罰可以作為適用刑罰的量刑情節，如犯罪分子在犯罪之前曾受過行政處罰，應給予更嚴厲的刑罰。犯罪分子在移交司法機關前已經被行政拘留的，可予以折抵刑期，行政罰款折抵罰金。例如，《行政處罰法》規定“行政拘留的期限應當折抵拘役或有期徒刑的期限，具體方法是行政拘留1日，折抵相應的刑期1日”①。同時“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當依法折抵相應罰金?！?/p>

（二）行政處罰的填充

當某一案件由司法機關進行管轄時，只對其進行刑罰不符合社會常理或無法體現處罰效果時，應當由行政機關同時處以一定的行政處罰。這并非違反了“一事不再罰”的原則，而是對違法犯罪責任的全面追究，可以有效地消除社會危害性，彌補懲罰內容和功能的不足。例如，對于破壞社會主義經濟秩序類的某些犯罪、生產銷售偽劣產品罪、生產銷售有毒有害食品罪等，生產者銷售者在生產過程中摻雜摻假，且銷售金額達到入罪標準，在司法機關判決責任人或者單位承擔刑事責任之后，仍應由行政機關做出如吊銷營業執照，責令停產停業等行政處罰。

在具體實踐中，如果人民法院對惡勢力行為人追究了刑事責任，處以刑罰處罰或者免于處罰，行政機關再進行行政處罰時，應堅持相同罰種不予再罰，不同罰種可再罰的原則。較為直觀的是財產刑中罰款與罰金的適用，如果刑事處罰適用了罰金刑種，則行政處罰中不應再對行為人科以罰款，反之，刑事處罰中未對犯罪人適用財產刑，則行政處罰中可以對行為人科以罰款。此外，可在行政處罰中增設剝奪資格的處罰方式。目前，人民法院對被判處管制，宣告緩刑的犯罪分子可同時適用禁止令，由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。對于惡勢力相關犯罪可仿照禁止令的相關規定，處以類似的剝奪資格罰，由司法局等司法行政機關負責執行，如禁止惡勢力分子進入夜總會、酒吧、迪廳等娛樂場所，未經批準禁止惡勢力進入舉辦大型群眾性活動的場所等。

（三）行政處罰效果不足的刑罰補充

當某一案件由行政機關進行管轄時，只對其進行行政處罰無法起到全面懲治和預防的效果時，應當再由司法機關處以一定的刑事處罰。根據《中華人民共和國行政處罰法》的規定：“違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！雹诘珣斪⒁獾氖?，當惡勢力行為人已構成犯罪，而行政機關已經對違法行為人作出了相應的行政處罰，此時行政處罰依然執行，同時人民法院也要適用刑罰，并做到類似罰種相互折抵，不同罰種之間各自適用。

以財產刑為例，行政處罰中的罰款一般金額少于罰金，無法與犯罪的嚴重程度相適應，無法起到懲治犯罪的作用。因此對于行政機關已經給予行為人罰款的，人民法院也可以再判處罰金，但應將罰款折抵相應的罰金。對于從事經營行業的惡勢力，行政機關作出吊銷營業執照等行政處罰之后，人民法院還應對其處以主刑。不同罰種之間相互并不影響。gzslib202204042010

目前，我國對于發展期惡勢力的打擊難以到位。惡勢力非法討債、言語恐嚇等大多只以治安案件加以處罰，且大多時候以個案處理，很少能作為集團犯罪進行定罪量刑。要針對惡勢力雛形進行打擊，防患于未然，就要打早打小，防止惡勢力發展壯大。針對非法討債、聚眾集會違法行為等統一標準，加大對打架斗毆、尋釁滋事、強迫交易等涉惡源頭案件的查處力度，引入刑事處罰，追究刑事責任，從源頭解決惡勢力。也即是說，對于惡勢力的源頭違法行為，行政處罰難以達成懲治犯罪的目的，需要引用適當的刑事犯罪。此外，惡勢力的軟暴力難以解決，在司法實踐中，行為人往往只有輕微推搡，侮辱辱罵等行為，使他人產生恐懼心理。執法機關難以定性，只能進行口頭訓誡，無法遏制違法行為。

惡勢力抬頭，嚴重危害社會安定。為了壓制惡勢力的違法、犯罪氣焰，要加大打擊力度，保持高壓態勢。這需要行政機關與司法機關通力合作，形成聯動機制，保持工作的連續性、一致性，治標與治本相結合，將刑事處罰作為行政處罰的堅強后盾。

此外，惡勢力往往隱藏在個案違法行為之下，執法、司法機關需嚴格甄別，不能被表象所蒙蔽，注意區分個人違法與集體違法、個人犯罪與集體犯罪。對于違法行為，執法的行政機關應注意調查是否存在惡勢力、違法案件是否為惡勢力作掩蓋等;對于違法行為人，應調查其生活情況，是否有前科，是否可能為惡勢力;對于違法案件，要對其背后的隱含的犯罪主體進行甄別，如非法集會，應調查其本質是否是惡勢力的非法聚集，尋釁滋事是否與惡勢力有關，放高利貸違法行為人是否為惡勢力，等等。

二、刑罰與行政處罰合作規制的程序銜接

惡勢力的現狀決定了我們要將行政處罰與刑事處罰銜接起來，厘清兩者的適用范圍和銜接流程。目前二者的銜接存在諸多問題，如現有法律對案件移交司法機關或案件移送回行政機關缺乏詳細規定，使目前案件移送程序較為隨意;銜接制度缺乏可操作性，缺少定期的溝通交流機制，如何銜接并不規范，案件移送的標準不清，主觀隨意性較大、證據的轉化及銜接的主導機構并不明確，缺乏有效的銜接方式;同時檢察機關難以進行有效的監督，導致銜接不暢，信息傳遞不暢通。這些問題嚴重影響了我國司法實踐，不利于打擊惡勢力。

因此要在打擊惡勢力領域構建刑罰與行政處罰的銜接機制，首先要加強行政機關與司法機關間的合作，發揮行政機關與司法機關的積極性，形成合力，統一執法理念，做到各個部門之間無縫銜接。要建立行政機關與司法機關的協同聯動機制，一是要在部門之間建立信息共享機制，實現信息的共享與溝通;二是要明確移送標準，建立專門的雙向移送制度，明確案件移送與證據移交的機制。從準據法③角度來講，在完善刑事立法的同時，各級國家行政機關也應當重視對行政法規和行政規章的制定，從而進一步完善行政處罰體系，各部門團結協作打擊惡勢力，進行集中治理，并將治理常態化，采用突擊式模式，檢查惡勢力據點與常見活動區域。

在具體的銜接程序上，要建立雙向移送制度，該制度又分為兩種模式，“行政—刑事”模式和“刑事—行政”模式。前者是指當行政機關發現行為情節嚴重，可能會觸犯刑法，構成犯罪，應向司法機關移送，也被稱為“正向移送”;后者是司法機關對于已經進入刑事司法程序的案件認為不構成犯罪或雖構成犯罪但免于處罰，將案件移送行政機關，也被稱為“反向移送”。具體制度設計如下：

（一）“行政—刑事”模式

在目前的刑罰與行政處罰銜接案件中，由行政機關向司法機關移送占了絕大多數。目前我國的行政處罰法對于案件移送作出了如下規定：根據我國《行政處罰法》第二十二條，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。在司法實踐中，可分為兩種情形：第一種是行政機關作出行政處罰后，構成犯罪的應當移送司法機關。這種情形下行政機關依照違法情節，涉案金額，違法事實后果等，根據刑法及司法解釋的相關規定，將案件移送司法機關。第二種情形是在作出行政處罰之后，難于定性的也應移送。這種情形下，由于案件較為復雜或行政執法人員個人法律素養的缺失，案件難以定性是否構成犯罪，此時應及時移送。在這個框架之下，應當進一步細化程序，明確移送的期限、材料④等。案件移送的手續必須統一規范，減少移送和被移送之間的爭議，防止相互推諉，使執法人員認識到，相互協作及時移送既是責任又是義務，案件不移或遲移都是瀆職。明確行政機關取得的證據對司法機關的適用效力，案件的證據移交必須具體翔實，各部門應牢固樹立證據意識，有助于快速有力的打擊犯罪，明確行政機關移送責任與司法機關的接受責任。

（二）“刑事—行政”模式

在司法機關接收行政機關移送來的案件之后，通常會有如下幾種處理結果：第一種情況認為該案件不構成犯罪的，司法機關應當在形成初步審理材料之后，移送回相應的行政機關，并建議由行政機關處以行政處罰。根據《珠海經濟特區行政執法與刑事司法銜接工作條例》第十七條規定：對人民法院、人民檢察院、公安機關建議給予當事人行政處罰的案件，行政執法機關應當依法處理，并自作出處理決定之日起三日內，將處理結果書面告知移送案件的機關。第二種情況為司法機關認為構成犯罪但免于刑事處罰的。這種情況應當下達相應的法律文書，并將案件移送給相應的具有管轄權的行政機關，行政機關處以行政處罰。第三種情況為本案構成犯罪并應處以刑事處罰時，應當下達法律文書形成卷宗，并作出司法建議通知行政機關。行政機關可以根據案件的實際情況決定是否還需要處以行政處罰。此外因證據不足存疑的案件，人民檢察院作出不起訴的決定，此時雖免除刑事責任，但行政責任無法免除，司法機關應通報行政機關，并建議行政機關作出行政處罰。在這個過程中，國家應該以立法的形式明確對于惡勢力的判斷標準和處罰手段，進而明確司法機關與行政機關在打擊惡勢力過程中的權限，做到有法可依，同時應當建立相應的問責機制，對于怠于履行職責的國家機關工作人員進行問責。

注釋：

①《行政處罰法》第二十八條規定，違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。

②《中華人民共和國行政處罰法》第七條規定：公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

③準據法，是指經沖突規范指定援用來調整涉外民事法律關系雙方當事人權利與義務的特定國家的法律。在此特指通過沖突規范所援引的法律。

④《珠海經濟特區行政執法與刑事司法銜接工作條例》第七條規定，行政執法機關移送涉嫌犯罪案件應當提交涉嫌犯罪案件移送書，并附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件情況的調查報告;（二）涉案物品清單;（三）有關檢驗報告或者鑒定意見;（四）其他有關涉嫌犯罪的材料。

參考文獻：

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作者簡介：許鵬航（1997—），男，漢族，山東濟南人，單位為華東師范大學，研究方向為法理學。