抵押權轉移登記應注意的問題

摘要：抵押權轉移登記時是否需要將舊的抵押權注銷，存在不同觀點。實踐中，當事人在申請抵押權轉移登記時，需要先注銷舊的抵押權登記，再設立新的抵押權登記。這種方式存在一定的風險性，結合具體操作實踐提出登記機構在抵押權轉移登記中應注意的事項。

關鍵詞：抵押權轉移登記;抵押權順位變化;合并辦理

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2022）07-0041-03 收稿日期：2022-05-06

作者簡介：雷凌云，聊城市不動產登記中心。

王某名下一套房產設有抵押權，抵押權人為銀行A。N年后，貸款未還清，王某欲與銀行B簽訂抵押合同。銀行B告知王某需提供不動產權證書以及注銷與銀行A共同申請的抵押權登記，再重新辦理與銀行B的新的抵押權登記。同時，王某發現不動產權證書已丟失。請問，王某是否需要先注銷舊的抵押權登記，再設立新的抵押權登記。

1 立法背景

抵押權屬于財產權，具有轉讓的可能性。同時由于抵押權從屬于主債權，是從權利，具有從屬性。若轉讓必須隨同其所擔保的主債權一并轉讓，而不能單獨轉讓。原《擔保法》第50條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保;原《物權法》第192條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓，或者作為其他債權的擔保債權轉讓的擔保，該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！睹穹ǖ洹返?07條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

筆者認為，本案中銀行A把債權轉讓給銀行B，債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓。所以，當事人符合抵押權轉移登記適用情形，完全可以申請抵押權轉移登記。

那么，申請抵押權轉移登記時是否要把原抵押權注銷呢？抵押權轉讓時，當事人應當簽訂抵押權轉讓合同，且在申請辦理抵押權轉移登記前，債權人應當告知債務人?！恫粍赢a登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第69條規定，因主債權轉讓導致抵押權轉讓的，當事人可以持不動產權證書、不動產登記證明、被擔保主債權的轉讓協議等相關材料，申請抵押權的轉移登記。但并沒有要求注銷原抵押權登記。

2 抵押權轉讓不同于抵押權變更

抵押權轉讓是抵押權人發生改變，也就是抵押權的登記主體發生了變化。登記主體由銀行A轉為銀行B，而抵押權變更登記主體不發生變化，發生變化的只是登記客體?！都殑t》第68條規定，該條所列抵押人、抵押權人的姓名、被擔保的主債權數額、債務履行期限以及抵押權順位，這些都屬于抵押登記的客體。抵押權登記客體發生變化時，當事人可以申請抵押權變更登記。

抵押權的轉讓也不等同于同一個不動產上注銷一個舊的抵押權登記，再辦理一個新的抵押權首次登記。在以往的登記實踐中，由于抵押登記收費等原因，許多地方只辦理一次性抵押權登記，如果當事人因主債權轉移而提出抵押權轉移登記申請時，登記機構通常會要求當事人先辦理舊抵押權的注銷登記，然后由抵押人與受讓抵押權方共同申請辦理新的抵押權設立登記。

這種做法顯然是不合理的。從舊抵押權注銷到新抵押權設立，必然存在一個時間差，而在此時間差內，作為抵押財產的不動產被另行設定抵押或被法院查封，無論是伺機還是無意，都有空間和漏洞存在，勢必會損害受讓抵押權方民事主體的合法權益。此外，當同一財產上存在多個抵押權時，就出現了抵押權順位問題。如果是轉移的抵押權登記，則受讓方抵押權的順位不發生變化;如果先注銷被轉移的抵押權，然后再設立新的抵押權，那么受讓人取得的將是順位在后的抵押權。

以排隊為例，A在隊伍里排隊，此時A將排隊的權利轉讓給了B，受讓者B承繼了這個順位排列，這就相當于抵押權轉移;但如果注銷了舊的抵押登記，再重新設立新的抵押權登記，就相當于A放棄了排隊的權利，離開了隊伍，那么B就只能排在隊尾。

抵押權轉移和房屋所有權轉移類似。房屋所有權轉移是房屋所有權在不同權利主體之間的流轉，沒有人會考慮把原來的所有權登記先行注銷，因為所有權一旦轉移，其所有權人的所有權就歸于消滅;但如果把原來的所有權登記注銷，那轉移的依據就不復存在了。抵押權轉移登記也是如此，如果先把原來的抵押權登記注銷，那抵押權轉移的依據也就不復存在了。

3 解決方案

《不動產登記操作規范（試行）》（下稱《規范》）14.3.2規定，抵押權轉移登記應當由不動產登記簿記載的抵押權人和債權受讓人共同申請。但實務操作中值得注意的是，2021年1月1日《民法典》施行前已經辦理抵押登記的不動產，根據《自然資源部關于做好不動產抵押權登記工作的通知》（自然資發〔2021〕54號）規定，抵押期間轉讓的，未經抵押權人同意，不予辦理轉移登記。即針對此種情形辦理不動產轉移登記的，由受讓人、抵押人（轉讓人）、抵押權人共同申請，登記機構合并辦理不動產轉移登記和抵押權變更登記?！睹穹ǖ洹肥┬泻笠呀涋k理抵押登記的不動產，對于不動產登記簿上“是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定”為“是”的，抵押期間轉讓不動產，由受讓人、抵押人（轉讓人）、抵押權人共同申請轉移登記同時合并申請抵押權變更登記。

筆者認為，當事人申請抵押權轉移登記的材料，除申請書、身份證明、授權委托書、不動產登記證明等共同材料外，還需提交兩個特別的申請材料：一是對擔保主債權的轉讓協議;二是債權人已經通知債務人的材料。由于抵押權具有從屬性，必須從屬于主債權，因主債權的轉移而轉移，故此主債權的轉讓協議是導致抵押權隨同轉移的原因。

《規范》14.3.4規定，不動產登記機構在審核過程中應注意以下要點：（1）申請轉移登記的抵押權是否已經登記;（2）申請轉移登記的材料是否齊全、有效;（3）申請轉移的抵押權與抵押權轉移登記申請材料的記載是否一致;（4）本規范第4章要求的其他審查事項。不存在本規范第4.8.2條不予登記情形的，將登記事項記載于不動產登記簿，并向權利人核發不動產登記證明。

原《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。筆者認為，債權轉讓人與受讓人之間成立的是債權轉讓協議，該讓與協議依法成立后只在轉讓人與受讓人之間發生效力。要使得作為債權轉讓協議標的的債權發生實際移轉，則需依賴讓與人的履行行為。由于債權為相對權，其效力僅及于債權人和債務人，這就需要也僅需要通過讓與人（標的債權的原債權人）通知標的債權的債務人，方可發生標的債權移轉的效力。由此可見，債權轉讓的通知，實際上是對債權讓與協議所設立債權的履行行為，同時也是原債權人處分權利這一行為的公示方法。只有通過債權人的通知，才能發生標的債權的移轉。實踐中，這種通知可以是報紙上的公告，也可以是通過郵政、快遞等直接發給債務人的通知。

本案中，王某丟失了不動產權證書，通常銀行會要求王某到不動產登記中心申請補證登記，之后才可與受讓方銀行簽訂新的抵押合同。銀行要求補發新證的原因是：抵押合同上填寫的不動產證號會因為補證而改變，導致抵押合同前后不一致。對此，筆者提出兩點建議：

第一，引導抵押權人簽訂合同時，將不動產單元號記載其上。因為無論不動產登記中發生任何改變，不動產單元號都不會發生改變。

第二，補證登記和抵押權轉移登記這兩項業務完全符合合并辦理的情形。當事人同時申請，登記機構分別記載登記簿即可。