從建設工程質量保證金預留比例的調整談其法律屬性

張蕾 彭勇先

近日，多地發文“工程質量保證金預留比例由3%降為1.5%”，由此再次引起業人士對發承包雙方未約定預留建設工程質量保證金時該制度是否強制適用問題的熱議。試圖通過對建設工程質量保證金相關法律屬性的分析、研究，來了解建設工程質量保證金制度在司法實踐中的適用問題。

一、關于建設工程質量保證金

（一）工程質量保證金定義

建設工程質量保證金是指發包人與承包人在建設工程施工合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的不符合工程建設強制性標準、設計文件以及合同約定進行維修的資金。

（二）法律性質

1.從其淵源來看，其源于行政管理性制度規定

工程質量保證金相關制度出現于《關于印發<基本建設財務管理規定>的通知》（財建[2002]394號）、《建設工程質量保證金管理辦法》（建質[2017]138號）等行政規范性文件中，具有行政管理上的強制性。

2.從建設工程質量保證金資金來源看，其屬于工程價款的一部分

如上所述，建設工程質量保證金是按約定從應付的工程款預留的特定用途的資金，其本質上屬于附條件支付的工程價款。

3.從功能上來看，是承包方對工程質量的擔保措施

建設工程質量保證金屬于擔保承包人承擔特定責任的一種金錢擔保，目的是保護公共利益。

4.從強制力來看，由當事人約定適用，僅具有行政指導作用

近年來，國務院及相關省市的降費措施中，將建筑領域工程質量保證金預留比例上限由5%降至3%直至1.5%，亦強調推行銀行保函制度，承包人提供銀行保函或采用工程質量保證擔保（擔保保函）、工程質量保險等其他保證方式的，發包人不得再預留工程質量保證金，增強中小微企業的資金流動性?？梢?，相關行政文件只規定了質量保證金的上限且逐年下降，對下限沒作要求，發承包雙方可以對質量保證金條款自由約定。

二、關于建設工程缺陷責任期和質量保修期

（一）定義

缺陷責任期是發包人、承包人通過協商在合同中約定的，承包人對已竣工驗收的建設工程出現的缺陷承擔修復責任的期間，一般為1年，最長不超過2年。

質量保修期是國務院為維護使用者合法權益，保證建筑物合理壽命年限內正常使用，根據國家法律授權制定的包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目的最低保修期限。

（二）缺陷責任期的法律性質

由上述概念可以看出，缺陷責任期是由部門規章規定的、僅與工程缺陷緊密聯系的、由當事人在合同中約定的一個期間，在沒有法律法規強制性規定的情況下，當事人在合同中對缺陷責任期的約定依然應遵循民事主體在民事活動中意思自治的原則。

（三）厘清缺陷責任期、質量保修期和質量保證金的關系

質保金這一概念既是“質量保修金”的簡稱，亦是“質量保證金”的簡稱，但這并非嚴格的法律用語。另，使用“質量保修金”這一概念易與“質量保修期”關聯引起錯誤理解，故此，在工程實踐及司法實踐中，宜使用“質量保證金”這一個用語。厘清缺陷責任期、質量保修期和質量保證金的關系，需要注意4點：①工程保修階段包括：缺陷責任期與質量保修期;②缺陷責任期內（一般為1年，最長不超過2年），因承包人造成的工程缺陷，其應負責維修，否則，發包人可依約扣除質量保證金。缺陷責任期屆滿，發包人應返還質量保證金;③質量保證金是與缺陷責任期相對應的概念，與質量保修期無關，其主要作用是擔保缺陷責任期內出現的工程缺陷的修復責任;④發包人返還質量保證金后，承包人仍應按合同約定的各部分工程的保修年限承擔保修責任。承包人的保修義務屬法定義務，不能通過合同約定予以排除。

三、關于質量保證金是否強制適用的問題

司法實踐中，對發承包雙方在合同中未約定質量保證金的提取比例，裁判時是否應強制預留質量保證金存在兩種觀點：

第一種觀點：在發承包雙方未采用《建設工程施工合同》范本，而是根據實際情況自行制定合同條款，即使雙方未約定質量保證金的預留比例，發包人也可以參照《建設工程質量保證金管理辦法》，要求預留一定比例質量保證金。

案例1：（2018）甘民終638號，裁判摘要：本案中，二建公司與聶恒元未約定預留保證金及預留比例，現聶恒元同意不超過2%預留質保金，基于涉案工程涉及公共利益，工程未經竣工驗收，預留質量保證金更為適當，按2%預留不違反相關法律及管理辦法的規定。

案例2：（2019）黑10民終1564號，裁判摘要：因案涉工程尚在質保期內，建工集團要求預留質量保證金，符合法律規定。因沃得沃牡分公司、建工集團對質量保證金預留比例未作約定，故參照上述規定，建工集團應按沃得沃牡分公司工程款的3%預留質量保證金。

第二種觀點：設置質量保證金預留比例是為了保護承包人的利益，且并非法定擔保，應根據意思自治原則，有約定的從約定，無約定的從法定。

案例1：（2017）蘇13民終2603號，裁判摘要：本案中，張恩權與趙德祥或啟源公司未約定質量保證金，啟源公司主張扣除15萬元質量保證金并無依據。

案例2：（2017）浙0302民初6524號，裁判摘要：雖然涉案工程尚在質量保修期，但考慮到被告溫州市名城建設開發有限公司系依據《補充協議》向原告直接支付款項，該《補充協議》中未約定質量保證金，故不應再暫扣質量保證金。

案例3：（2018）吉05民終862號，裁判摘要：本案張慶賀與張寶庫之間未約定質量保證金，因此工程驗收合格后，張慶賀應當及時足額給付雙方約定的工程款，故張寶庫主張張慶賀給付剩余工程款應予支持。

案例4：（2019）浙0411民初3944號，裁判摘要：雙方未約定質量保證金，視為被告放棄質量保證金擔保權利，但原告仍應根據《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規的規定承擔保修義務。

案例5：（2019）蘇03民終5616號，裁判摘要：雙方簽訂的協議未約定質量保證金的數額或計算比例，也未約定保修期限，法院無法進行計算。

案例6：（2020）豫09民終341號，裁判摘要：薛衛國以工程存在質量問題為由抗辯，但現有證據不足以證實，且保溫工程合同中未約定質量保證金，故對其主張，本院不予支持。

本文贊同第二種觀點。

首先，質量保證金屬約定的金錢擔保（一般等價物質押）。法定擔保是指具備法律規定的條件或者原因而當然產生的擔保，約定擔保是提當事人根據其意思而自由約定的擔保[1]。質量保證金淵源于部門規章，其當然應屬約定擔保，而非法定擔保形式。

其次，從其定義來看，其亦應屬約定擔保?！督ㄔO工程質量保證金管理暫行辦法》第二條第一款規定，建設工程質量保證金是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。由此可看出，質量保證金是經發承包雙方平等協商后在建設工程承包合同中約定的，而不是由法律直接規定。

再次，從設定質量保證金預留比例的價值取向來看是為了維護弱勢一方即承包人的利益。制定《建設工程質量保證金管理暫行辦法》之前，發包人利用自己的強勢地位，往往預留10%甚至更高比例的質量保證金。國務院為緩解承包人的資金壓力，先后把質量保證金預留上限從5%調整為3%直至現在的1.5%，甚至規定可以用保函代替質量保證金，卻未規定下限，均能說明設定預留比例的價值取向。

以上結合理論觀點、案例檢索結果及辦案經驗，對建設工程質量保證金制度在司法實踐中適用問題的初步思考，如有不當之處，請各界同仁斧正！

參考文獻：

[1]王利明.民法（第七版）[M].北京：中國人民大學出版社，2019.

作者簡介：張蕾（1984-），女，漢族，遼寧省錦州市人，碩士研究生，北京大成（沈陽）律師事務所高級合伙人，擔任律所不動產與建設工程專業組負責人，專注于房地產與建設工程領域法律工作。先后代理多起億元以上標的且具有一定影響的建設工程合同糾紛案件，取得客戶滿意結果。同時，擔任多家房地產企業法律顧問，為企業提供經營全過程專項法律服務，并提供專項法律意見、建議，參與商務談判，為房地產企業健康合規發展護航。彭勇先（1975-），男，漢族，湖北省孝感市人，本科，北京大成（沈陽）律師事務所實習律師，張蕾律師團隊不動產與建設工程專業組成員，專注于涉稅糾紛及房地產領域法律工作。為納稅人提供納稅籌劃、納稅合規性審查等服務，防范、化解稅務風險。