論正當防衛之責任分配

摘 要：正當防衛是法律賦予每一名公民的合法權利，但近年來正當防衛制度在司法實踐中的適用卻呈現出日漸僵化的趨勢。在我國，正當防衛案件的證明責任存在責任分配不明的問題，在涉及正當防衛問題的案件中，待證事實往往具有一定的模糊性，甚至出現了“同案不同判”的結果。明確正當防衛證明責任的分配規則，己然成為當前司法實踐的迫切需要。通過比較借鑒域外國家關于正當防衛證明責任分配的理論研究和制度實踐，以及結合我國刑事司法的實際需要，可以從控辯審三方的角度展開我國正當防衛證明責任分配的規則構建。

關鍵詞：正當防衛；證明責任分配；制度構建

一、問題的提出

近年來，涉及正當防衛問題的案件如“聊城于歡案”在社會上引起強烈反響和廣泛關注。在這些案件中，受到不法侵害的人奮起反抗，導致不法侵害人傷亡，然后被追究刑事責任。于是，人們對社會良知和司法公正提出了質疑。例如，在于歡案中，一審法院于2016年12月判決被告人犯故意傷害罪，判處無期徒刑。[i]一審判決公布后，社會輿論的反應非常強烈。許多民眾認為，于歡在母親遭受猥褻等人身侮辱的情況下奮起反抗，屬于人的本性且具有正當性，雖造成他人傷亡，也不該如此重判。一時間，“辱母殺人案”成為網絡熱詞。面對輿情，最高人民檢察院對該案進行審查，并邀請專家學者就該案的事實認定和法律適用問題進行論證。2017年6月，山東省高級人民法院二審改判，認定于歡的行為屬于防衛過當，構成故意傷害罪，判處有期徒刑5年。[ii]

證明責任在訴訟中的確定與分配，既是一個重要的法學理論問題，也是一個重要的司法實踐問題。制定證明責任的分配規則，必須以一定的訴訟理論為基礎，以一定的司法理念為支撐。同時，證明責任的分配又是一個實踐性和操作性都很強的問題，而且會直接或間接地影響司法裁判的結果。為了保護公民的防衛權利，落實“法不能向不法讓步”的法治精神，正當防衛證明責任分配問題亟待解決

二、正當防衛證明責任的界定

在英美法系中，通常將刑事證明責任分成法定的舉證責任和提供證據的責任。對于正當防衛的證明責任也按照通常的證明責任規定劃分。具體而言，法定的舉證責任是指：正當防衛案件中的控辯雙方當事人對于滿足犯罪條件的一般法律構成要件有證明的義務，同時對于案件是否具有正當防衛爭議的事實，也要提供相應的證明。只有當事人以充足的理由說服法官使其相信存在正當防衛的事實，才能解除法定的證明責任。因此，法定的舉證責任又被稱為說服責任。當事人承擔的法定舉證責任為法官進行裁判明確了范圍，同時也決定著最終訴訟風險的承擔。當事人若不能充分的履行法定的舉證責任，無法提供充分的證據證明被告人的行為系正當防衛，法官無法查清正當防衛事實的真偽，最終會導致負有說服責任的一方承擔敗訴的結果。提供證據責任更加傾向于一種行為上的責任，指控辯雙方當事人在訴訟過程中為了推進訴訟進程而實施的舉證行為?？剞q雙方若不能充分提供相應的證據，并不必然導致敗訴的不利風險。

在大陸法系國家，刑事證明責任是由主觀證明責任和客觀證明責任構成。在正當防衛案件中，前者是當事人為證實自己所主張的正當防衛相關事實為真，向法庭提供相應的證據，避免自己陷入敗訴的不利后果的責任。主觀證明責任更多傾向于提供證據的責任，即當事人提供相關證據，證明行為系正當防衛，是一種行為上的責任。后者是指，控辯雙方經過法庭中的辯論環節，法官仍不能查清正當防衛的事實，此時所產生的敗訴風險?？陀^證明責任是一種結果責任，當案件事實真偽不明時應承擔的敗訴風險，其本質上是一種法定的風險分配形式。

我國引入證明責任的相關概念后，對于如何對證明責任進行定義引起了學者們的廣泛討論。證據學界在借鑒域外的雙重含義說的基礎上認為，在正當防衛的案件中，按照刑事證明責任的劃分，我國的證明責任也應分為兩個層次：其一是正當防衛的舉證責任，即當事人提供證據予以證明自己主張的正當防衛事實為真，此時當事人承擔的是行為意義上的提供證據的責任。在我國司法實踐中，刑事案件的主要由控方提出相應的證據來證明其對被告人的有罪指控，通過相應證據使法官采信，最終使法官對被告人作出有罪判決。在正當防衛等特殊情形下，為了推進訴訟程序的進行，舉證責任也可以由被告人一方承擔。舉證責任雖然并不必然導致敗訴的后果，但可以讓被告提出的正當防衛的主張得到法庭的采信。其二是結果責任，即正當防衛案件的當事人若對其主張的正當防衛的事實不能提供相關證據予以證實，或不能排除正當防衛的合理懷疑，此時當事人的訴訟主張得不到法官的采信，從而導致敗訴的結果。

三、我國正當防衛證明責任分配的制度構建

（一）控方承擔正當防衛的證明責任

在正當防衛問題上，幾乎所有國家都認為應由被告人一方對正當防衛承擔主觀證明責任或提出證據責任。但需要注意到的是，這均是建立在這些國家對被告人一方收集證據的權利進行了充分的尊重和保障的基礎之上。而我國的情況就不太一樣了，如前文所述，現階段背景下，被告人一方沒有承擔正當防衛證明責任的機會和能力，讓其對正當防衛承擔主觀證明責任或提出證據責任不可行。由控方來對正當防衛承擔完整意義上的證明責任（包括主觀和客觀）是可行的。

要求控方承擔正當防衛的證明責任，并不是要求控方證明被告人的行為構成正當防衛，而是要求控方排除被告人的行為構成正當防衛。換言之，當正當防衛事實真偽不明時，必須由控方去打破這種真偽不明的狀態，否則控方就要承擔最終的不利風險。正當防衛成為爭點之后，控方負有排除正當防衛存在的證明責任，且必須達到排除合理懷疑的證明標準。只要控方沒有以排除合理懷疑的標準證明正當防衛不存在，那就說明其對于被告人犯罪的證明本身沒有達到“案件事實清楚、證據確實充分”的程度，此時法院就應當做出證據不足，指控犯罪不能成立的判決。

（二）被告人承擔正當防衛的證明必要

被告人無需承擔正當防衛的證明責任，主要因為在正當防衛案件中，在無罪推定原則的基礎之上綜合衡量各種利益，并不存在需要被告人承擔證明責任的特殊情況。雖然被告人無需承擔正當防衛的證明責任，但在具體案件中被告人仍然會面臨現實的證明必要。

從刑事政策的角度出發，立法者對于可能存在正當防衛的案件應該采取寧縱勿枉的態度。如果法院選擇寧可錯放真兇也要認定正當防衛，勢必會鼓勵人們在遭遇不法攻擊時毫無顧忌地積極自衛。反之，如果法院選擇寧可冤枉無辜者也要認定故意殺人，則可以減少讓正當防衛成為故意殺人之掩護的可能，但是這種做法從某種程度上來說也會增加行兇者得逞之機率。

（三）強化律師的調查取證權

如上所述，本文主張我國現階段控方對正當防衛承擔證明責任，重要原因之一是被告人及其辯護律師無法承擔起來?！缎淌略V訟法》和《中華人民共和國律師法》都規定了律師的調查取證權，分為律師申請調查取證權和律師自行調查取證權兩種。但從現實角度來看，當辯護律師向人民檢察院申請調查取證時，往往實現不了提交申請的初衷和目的，當辯護律師向人民法院提交的調查取證申請時，法官通常都不會批準。[iii]強化律師的申請調查取證權，有利于促使檢察官、法官更全面的收集案件的相關證據、更好的發現案件事實，能夠促進保障人權理念的貫徹，能有效彌補人民檢察院、人民法院的思維漏洞，避免“燈下黑”情況的出現，更好地實現對公平正義的追求。

強化辯護律師的調查權證權十分必要。此處的強化律師的調查取證權，只是強化律師的申請調查取證的權利，而不是一并強化律師自行調查取證尚的權利，即讓辦理案件的檢察官、法官重視律師的調查取證申請。

（四）加強法官澄清義務

在我國當前的司法體制之下，不僅不應該要求被告人承擔正當防衛的證明責任，還必須強調對被告人辯護權的保障，加強法官的澄清義務。澄清義務一詞作為大陸法系中的法律術語，發源于德國，后為日本、我國臺灣地區等國家和地區所借鑒。通說來看，澄清義務是指由法官對辯方的訴訟關照義務、對控方一定的釋明權、法官庭上積極的查證責任，以及庭外調查取責任四個部分組成的一系列專屬于法官的“權利束”。[iv]意在通過法官的積極作為，以發現和認定案件中的客觀真實。

強調法官的澄清義務是以審判為中心的刑事訴訟制度改革的內在意蘊。要想做到庭審實質化，法官的澄清義務必然是不可或缺的。因為當法院在刑事訴訟中處于消極被動地位時，就難以實現《刑事訴訟法》讓三部門之間相互監督效果的局面。如果要求法院在審判階段切實履行查清案件事實的職責，把好罪與非罪的最后一關，促進司法公信力的加強和法治社會的發展，減少冤假錯案的出現，就必然需要法官全面調查與案件相關的證據，查清存在瑕疵的證據與事實，積極履行澄清義務。

四、結語

正確理解正當防衛的訴訟性質是合理分配其證明責任的關鍵所在。根據當前我國四要件的犯罪構成理論，對于正當防衛的判斷只能捏合進具體的犯罪構成要件中進行審查，這就導致被告人在訴訟過程中提出正當防衛的訴求，只能被視為對于控方指控的否認，而不能視為一個獨立的主張。因此不論是根據“無罪推定”原則，還是根據“誰主張，誰舉證”原則，當正當防衛事實處于真偽不明的狀態時，都應由控方來承擔最終的不利后果。

由控方承擔正當防衛結果責任和主要舉證責任，辯方承擔正當防衛次要舉證責任，即現實的證明必要，控辯雙方共同致力于正當防衛事實的查清，有助于打擊不法侵害行為和形成全社會勇于同不法行為作斗爭的社會風氣，從而形成了良好的社會效益，同時節約了取證成本和訴訟成本，帶來了經濟效益。依據該證明責任分配制度，在實踐中，應糾正法院自由分配正當防衛證明責任的亂象，防止被告人承擔過高的證明責任，以更好地維護公民的正當防衛權利。

注釋：

[i] 參見山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初第33號“于歡故意傷害一審刑事附帶民事判決書”。

[ii] 2018年6月20日，最高人民法院將“于歡故意傷害案”發布為認定正當防衛限度的第93號指導案例。

[iii] 參見王天民.刑事案件中的積極辯護事由及其司法證明——“于歡案”的證據法視角[J].現代法學，2018.40（02）191.

[iv] 權利束是源于產權學的概念指代附著在一種有形的物品或服務上一切權利的總和。這里借用產權學的概念意旨澄清義務是法官實施的所有有利于發現案件真相的積極引導和調査手段。參見龍宗智．法官澄清義務研究.南京大學法律評論．2014春季卷.

作者簡介：易越（1999—），女，漢族，籍貫：四川巴中人，西北政法大學刑事法學院，21級在讀研究生，碩士學位，專業：刑法學，研究方法：中國刑法學。