論增設表演者權兜底條款的合理性

叢立先，李泳霖

（華東政法大學知識產權學院，上海 201620）

引言

傳統的知識產權法定主義對知識產權種類和權項等內容的擴張持較為保守的態度，但近年來著作權法定主義明顯得到緩和。從本次著作權法新修改的內容來看，這次修改不僅保留了著作權權利內容和作品類型的兜底條款，而且對作品類型兜底條款作出了更加開放的規定，同時還在合理使用規則中增設了三步檢驗法以及具體行為類型的兜底條款，以上保留和修改體現出我國著作權法定主義總體上更加緩和。在增設了著作權兜底條款的同時，學界對于是否增加表演者權兜底條款也有所認識并分為兩類觀點：第一類觀點較為保守。如有學者認為封閉式的鄰接權設置似乎并未產生不能適應技術與社會發展的現象。還有學者認為法定主義是基本的立法和司法原則，應當貫穿于整個知識產權立法和司法過程中，表演者權作為鄰接權自然也不例外。第二類觀點更加包容。如有學者認為在既定的某種鄰接權內容中應當基于經濟社會文化發展的需要，增加必要的權利內容。這里所指的權利內容應當既包含具體權利，又包含兜底條款。還有學者認為表演者權法定主義具有合理性，但為了緩解僵化，立法者要合理謹慎設置一定的兜底條款。

以上研究豐富并深化了對表演者權兜底條款的探討，都具有一定價值，本文支持第二種觀點，即應當增設表演者權兜底條款。本文在研究表演者權法定主義內涵的同時，考察了國際上表演者權保護的現狀與趨勢，發現無論是版權保護模式還是鄰接權保護模式，對表演者權的保護都呈現出強化趨勢，并且兩大模式都能在總體上實現表演者權保護與限制的平衡。但我國如果繼續保持表演者權封閉式立法將造成諸多問題，為解決這些問題，本文從平衡表演者權保護與限制、緩和法定主義，以及適應國際趨勢三個角度論述了增設表演者權兜底條款的合理性。

一、表演者權封閉式立法所導致的問題

從《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）的體系化視角來看，此次著作權法修改后增設的合理使用三步檢驗法和兜底條款造成表演者權保護與限制的平衡面臨不確定性。從表演者權法定主義的要求來看，表演者權所堅持的封閉式立法看似符合知識產權法定主義的規定，實際上陷入了表演者權法定主義的誤區。從國際上對表演者權的保護現狀與趨勢來看，我國對表演者權的保護落后于當前世界上的主要國家。

（一）表演者權保護與限制的平衡面臨不確定性

在《著作權法》上，表演者權的權項內容與合理使用行為類型屬于保護與限制表演者權的相對關系，對表演者權的增加是對表演者保護的強化，而合理使用行為類型的增加則是對表演者權保護的弱化。在此次著作權法修改之前，表演者權的權項內容與合理使用的行為類型都是封閉式列舉，也即法律對表演者權的保護與限制都進行了明確規定。但是著作權法的本次修改在保留了表演者權封閉式立法的情況下，增設了合理使用三步檢驗法和具體行為類型的兜底條款，這意味著可以在法律和行政法規中增加新的合理使用行為，而法律對表演者權的設置還僅限于明確列舉的權項內容。故表演者權保護與限制的平衡將可能面臨不確定性。

（二）陷入表演者權法定主義的誤區

表演者權封閉式立法看似遵循了知識產權法定主義的要求，實際上走入了知識產權法定主義的誤區。知識產權法定主義包括嚴格法定主義和相對緩和的法定主義，前者僅允許通過法律來增設知識產權的內容和權項等，而后者還允許通過行政法規和司法等方式對知識產權予以擴張。當前我國對作品類型和著作權權項的規定就選擇了相對緩和的法定主義立法模式，這很好地保護了文學、藝術和科學領域內新出現的智力成果，同時適應了傳播技術的不斷迭代。但是同屬于廣義著作權概念之下的表演者權立法卻作出了完全封閉式的立法規定，這不僅禁止以行政法規等方式增設表演者權，甚至沒有為法律增設表演者權留有空間，使得表演者權法定主義相較于通說意義上的嚴格法定主義更為僵化。

（三）不適應國內外發展現狀與趨勢

二、增設表演者權兜底條款有利于平衡合理使用的可能擴張

知識產權法所強調的利益平衡是指出于保護公共利益目標，在一定情況下對知識產權施以必要限制，以保證社會公眾對于知識產權的合理利用。在表演者權保護與限制上，利益平衡同樣適用且體現為表演者權內容與合理使用規則的相對關系。

（一）平衡精神在表演者權中的體現與價值

（二）表演者權兜底條款對平衡精神的實現

當前，我國對表演者權保護與限制的平衡面臨較大的不確定性，需要增加表演者權兜底條款來實現總體平衡。首先，我國對表演者權保護與限制的立法不同于上述任何一類。在表演者權的保護上，我國表演者權被歸類為鄰接權，在保護力度上弱于狹義著作權，并且《著作權法》第39條對表演者權采取了封閉列舉的立法方式，也即對表演者權的保護類似于上述第二類弱保護立法方式。但與此同時，在表演者權的限制上，《著作權法》第24條不僅增設了合理使用三步檢驗法和具體行為類型的兜底條款，而且該條的第2款還規定合理使用同樣適用于表演者權，這為法律和行政法規增加對表演者權的限制留有了空間。而一旦表演者權的限制被打開，表演者權就將在僅得到弱保護的同時受到強限制，使得表演者保護與限制的平衡面臨較大的不確定性。此前，由于合理使用規則中沒有兜底條款，所以對于國際上被普遍承認的“滑稽模仿”等行為在我國難以被認定為合理使用。但是根據當前的規定，此類行為將來很可能被法律或行政法規所承認。與此同時，在我國著作權法體系內部，《著作權法》對表演者與作者的保護形成鮮明對比。雖然《著作權法》第24條的合理使用規則同時適用于表演者和作者，但表演者并未像作者一樣，在受到合理使用兜底條款限制的同時能夠享有兜底條款的保護。盡管大陸法系國家的通說認為，對鄰接權的保護應當弱于對著作權的保護，但著作權法中的平衡精神要求本法中各種沖突因素都處于協調狀態，表演者權作為著作權法中與著作權相并列的鄰接權自不例外，所以對表演者權的保護與限制也應當符合平衡精神。

為增強我國表演者權保護與限制平衡的確定性有以下兩種方式：第一種是取消合理使用的兜底條款，這樣可以使表演者權與合理使用行為類型同時封閉，但這種方式顯然違背了我國著作權法的立法趨勢，并且還可能伴隨著作品類型和作者權利等規則的修改，其結果將很可能造成我國著作權法立法進程的倒退。第二種是增設合理使用兜底條款的同時也增加表演者權兜底條款，對于這種方式，既可以在立法體例上將表演者提升到作者的保護地位，賦予表演者以著作權，也可以在表演者權條款本身中增設兜底條款，而在我國當前著作權與鄰接權二分的立法模式下，后一種選擇的立法成本顯然更低。

三、增設表演者權兜底條款符合法定主義的要求

表演者權封閉式立法看似遵循了表演者權法定主義，但僵化了表演者權的保護需求。實際上，表演者權兜底條款的設計不僅符合法定主義的要求，同時能夠適應表演者權擴張的需要。

（一）對表演者權法定主義的再認識

知識產權法定主義在我國由鄭勝利教授首次提出，所謂知識產權法定主義是指知識產權的種類、權利，諸如獲得權利的要件及保護期限等關鍵內容必須由法律統一確定，除立法者在法律中特別授權以外，任何人不得在法律之外創設知識產權。表演者權作為廣義著作權概念下的權利類型，受到法定主義的約束自然也不例外，相應地，表演者權法定主義是指表演者權的權利種類和保護期限等關鍵內容必須由法律統一確定，除立法者在法律中特別授權以外，任何人不得在法律中創設表演者權。知識產權法定主義分為嚴格的法定主義和相對緩和的法定主義。嚴格法定主義是指知識產權的種類和內容必須由全國人大或者全國人大常委會加以規定，排除了行政法規對知識產權的創設。較為典型的例子是《中華人民共和國民法典》第123條第2款第8項的規定，這里規定只有法律才有權創設其他知識產權，而不允許通過行政法規等其他方式創設。從實施效果上看，嚴格的知識產權法定主義提升了法律的穩定性和可預見性，對保護國家利益和平衡各方利益關系產生了重要作用。但與此同時也僵化了知識產權的擴張，忽視了司法的能動性和創造性，在出現立法漏洞時僅能通過修法的方式加以填補。緩和的知識產權法定主義則允許通過行政法規和司法創設知識產權，較為典型的例子是合理使用中的兜底條款規定“法律、行政法規規定的其他情形”?？梢哉f，嚴格法定主義存在一定的價值，但相較于嚴格法定主義而言，緩和的法定主義更具有靈活性和開放性，能夠通過行政法規和司法判例對確有必要且有利于產業發展的表演使用方式給予保護，從而彌補嚴格法定主義的不足，實現個案公正。

（二）表演者權法定主義需要緩和

我國當前表演者權的封閉式立法比嚴格的法定主義更為嚴格，體現在除了《著作權法》第39條所明文列舉的表演者權之外，不僅排除了行政法規和司法等創設表演者權的方式，甚至沒有允許法律來增設表演者權。這一立法方式雖然增加了司法裁判的穩定性，但對表演者權的保護過于僵化，導致知識產權的擴張趨勢與司法裁判的可預見性失去了平衡。從歷史發展來看，使用表演的方式總在不斷增加，知識產權幾百年來的歷史總體上是一部權利的擴張史。在印刷傳播時期沒有現場錄制技術，人們若要欣賞表演者的表演則只能在現場觀看，此時對表演者只需要提供相對保護。然而錄制技術的出現使得現場表演可以被遠程傳播，此時被錄制的表演成為了表演者自己的競爭對手，甚至造成了西方發達國家的表演者大量失業。此后，為了應對技術發展對表演者造成的損害，《羅馬公約》《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》等國際公約不斷加強對表演者的保護，甚至為表演者設立了專有權，也即表演者權。法律一經制定就得以固定，然而技術的發展卻從未停滯。從聲光電技術的產生到互聯網傳播技術的發展，新技術的誕生催生了利用和傳播表演行為的多樣化，而我國所堅持的表演者權封閉式立法卻難以涵蓋新的表演使用方式。例如：《著作權法》第39條明文列舉了六項表演者權，其中第3款規定了表演者對現場表演享有許可他人現場直播和公開傳送的權利，但是本條所保護的對象僅指向未被固定的現場表演，并不包括對已固定表演的廣播或者向公眾傳播的權利。因此，一旦現場表演被固定，演出單位就喪失了對已固定表演的廣播行為或者向公眾傳播行為的控制。再比如，某表演者僅許可某廣播組織對現場表演進行直播而并未許可其錄音和錄像，但是該廣播組織違反約定，在直播的同時將現場表演加以錄制并出售給某電視臺，隨后該電視臺將被錄制的表演進行公開傳送，那么此時表演者僅能通過合同向廣播組織主張權利或者依據《著作權法》第39條第4項“許可他人錄音錄像，并獲得報酬”主張權利，而無權直接禁止該電視臺播放表演錄制品，這顯然違反了表演者權的立法初衷。這僅僅是技術進步所帶來的問題之一，隨著傳播技術的不斷進步，與上述問題相類似的情況也必將層出不窮。而通過增設表演者權兜底條款的方式便能夠很好地解決上述問題，因為兜底條款在彌補立法滯后性這一缺陷的同時，能夠為法官發揮司法能動性來填補立法漏洞提供明確的法律依據。

四、增設表演者權兜底條款適應國際現狀與趨勢

國際上對表演者的保護分為版權保護模式和鄰接權保護模式，兩種模式下的表演者權均呈擴張趨勢并且對表演者權的保護力度不斷提升。我國雖然屬于大陸法系國家并采取著作權與鄰接權二元分立的立法模式，但著作權法的立法思想中缺少作者中心主義的哲學基礎，反而更具版權概念中的功利主義色彩。所以從國際趨勢本土化的角度來看，增設表演者權兜底條款是適于我國著作權法發展的本土選擇。

（一）國際上的表演者權保護現狀與趨勢

（二）各國對表演者權實施差異保護的原因

（三）表演者權立法模式選擇與本土化

我國雖然屬于大陸法系國家，但是功利主義在我國著作權法立法中仍占主流地位。首先，我國缺少作者中心主義中的浪漫主義哲學基礎，著作權法的制定也在很大程度上出于功利主義目的考量。儒家文化是我國傳統文化的主流，而儒家法律的價值標尺并不指向個人，即法律并不確認和維護個體自然人對于他人或社會的權利，而是指向了集體。近代以后，馬克思主義思想傳入中國，其對知識財產更持嚴厲批評的態度，認為這是資本主義條件下的異化現象，甚至徹底否定了著作權之類的私權。正如有學者所言：“儒家傳統文化與馬克思主義的結合，剛好形成了一道排斥知識私有化的思想防線，致使著作權觀念與中國傳統文化的主流意識格格不入?！闭窃诖吮尘跋?，我國缺少著作權法制定的內在動因，1990年我國的著作權法的出臺在很大程度上也是迫于《中美高能物理協定》和《中美貿易關系協定》談判的壓力。其次，與表演者權保護直接相關的表演者權法定主義在很大程度上也是受到功利主義影響的產物。在功利主義思想的指導下，自然權利觀不能完美闡釋版權的正當性，而是必須通過制定法中的工具主義因素加以修正。工具主義觀將版權視為公共政策的產物，不再簡單承認著作權概念中的作者中心主義，而是賦予了版權以公共政策屬性，要求版權的設立和適用應當以追求社會公共利益和平衡各方利益訴求為重心。因此，在裁判者的眼中，版權不是自然權利而是制定法上的特權。在1831年的“美國聯邦最高法院判例匯編”案中，美國聯邦最高法院就明確了版權是制定法上的特權而非普通法上的版權，不僅是版權的獲得必須嚴格遵守法律的程序要求，而且版權的內容也僅限于法律的明確規定。然而，我國雖然吸收了版權概念中的功利主義思想，選擇了表演者權法定主義，卻并未同時借鑒版權概念國家對表演者權利保護的立法模式。具體而言，英國和美國雖然在司法裁判中規定版權的內容僅限于法律的明確規定，但是這兩國已經將表演者提升到了接近作者的保護地位，實現了對表演者的全面保護，通常情況下也無需再為表演者增設其他權利。但是反觀我國，在缺少大陸法系國家“著作權”概念背后哲學思想的情況下，卻采納同大陸法系國家類似的表演者權保護方式，也就是將表演者權置于鄰接權地位并提供弱于作者的保護。這使得我國在吸收英美法系知識產權法定主義，并選擇表演者權法定主義這一較強限制的同時，卻沒有對表演者權采取同英美法系國家一樣的強保護，反而還采取了同大陸法系國家一樣的弱保護，使得表演者權遭受了弱化之上的弱化。更值得一提的是，隨著低獨創性逐漸成為作品與錄音錄像制品的區分標準，我國較多此前被司法裁判認定為的“錄音錄像制品”已經成為視聽作品，受到狹義著作權的保護。而表演者權作為我國著作權中唯一一類包含有人身權的鄰接權，演員在表演過程中除了使用表演技巧外，還要通過對作品的理解融入情感和肢體動作，其獨創性無論是高于還是低于錄音錄像，從鄰接權整個體系的視角來看，在具備最低程度創造性的情況下也應當同錄音錄像一樣受到狹義著作權的保護。但是由于我國當前在有關表演者的立法中不像錄音錄像制品一樣存在與之相銜接的視聽作品，并且目前還難以顛覆著作權與鄰接權并存的立法模式，所以從適應國際趨勢又同時滿足本土化需要的情況來看，增設表演者權兜底條款是較為合適的選擇。

結語

總體上看，在著作權法中增設表演者權兜底條款具有合理性，這一方式不僅能夠在保持立法相對穩定的同時降低修法成本，而且符合表演者權法定主義的要求和主要國家對表演者權的保護趨勢。在兜底條款的內容上，當前我國著作權法提供了已經存在的三類規定可供參考。第一類是參照作品類型的兜底條款，規定“符合作品特征的其他智力成果”。但是這一規定需要配合一般條款加以使用，如作品類型中規定了兜底條款的同時還配套有作品的一般定義條款，所以可供表演者權兜底條款立法借鑒的意義較小。第二類是參照合理使用兜底條款，規定“法律、行政法規規定的其他情形”。這種類型的兜底條款要求合理使用的其他類型只能由法律和行政法規創設，換句話說，在法律和行政法規沒有規定的情況下，無法通過司法裁判等方式創設新的表演者權。這類兜底條款適于合理使用的立法規定但是并不適合表演者權，因為合理使用允許他人可以不經許可無償利用權利人享有著作權的作品，是對著作權人已經享有的著作權的極大限制，如果不通過嚴格的條件限定將合理使用保持在特定范圍內將會使表演者基于表演享有的權利落于空談。而表演者權條款并非是對表演者的限制而是保護。第三類是著作權兜底條款，規定“應當由著作權人享有的其他權利”。這一規定的特點是并未將權利的創設權僅局限于法律和行政法規，而是擴大到司法裁判等方式，這更有利于應對不斷涌現的傳播技術。表演者權兜底條款應當借鑒第三類方式，因為如上所述，設立表演者權的最初目的就是為了保護表演者的利益，而非限制表演者對其表演的控制行為。所以，本文建議在《著作權法》第39條增加“應當由表演者享有的其他權利”作為第1款第7項，同時在未來的司法實踐中還應當吸收借鑒著作權兜底條款的適用經驗。