大數據時代手機定位信息的調取及法律規制
——以美國Carpenter案為視角的研究

◆李序尹

（中國人民公安大學 北京 100038）

伴隨著信息技術的進步，手機已經成為現代社會生活的重要組成部分，人們在購物、看電視、娛樂、開車、步行時都在使用手機。正如美國法院所指出的，現代手機不僅僅是一種技術上的便利，它們已經發展成為“生活隱私的倉庫”。手機在深刻影響人們日常生活的同時，也對傳統的刑事訴訟規則產生巨大的沖擊：警察在證明案件事實，逮捕犯罪嫌疑人的過程中，往往需要借助手機的信號軌跡及通話清單來進行追蹤定位。如果警察能夠自由調取分析手機信號軌跡及通話清單時，無疑是對偵查的一大助力，但是如果允許警察自由調取手機基站定位信息，意味著公民在公權力面前將毫無隱私和自由。那么，調取手機定位信息需要遵守什么程序？在具備什么條件才能啟動調取程序?數字時代下的手機定位偵查是否符合現行法律框架？是每一個現代法治國家的“阿喀琉斯之踵”。

2018年6月22日，在美國訴卡平特案（US v.Carpenter）中，美國聯邦最高法院嘗試進行回應，美國聯邦最高法院的多數法官認為，警察不能根據《存儲通信法》從網絡服務商中獲取此類信息，必須單獨取得授權。該判決一經作出就引起了熱烈討論，《衛報》、《華盛頓郵報》等媒體認為，“這是數字時代隱私權的突破性勝利”[1]。司法界的人士指出：美國司法界對高新技術條件下公權力與個人隱私保護的界限正在逐步勾勒[2]。那么，在前Catpenter時代，美國法院對于手機基站定位信息的調取是如何進行裁判的？美國聯邦最高法院認定Carpenter對手機基站定位信息享有隱私合理期待權的法理基礎是什么？該判決對于完善我國手機定位信息的調取程序規制有何裨益？本文即以Carpenter案為切入口對上述問題展開探討，以期能夠為我國手機定位信息調取程序的完善提供理論供給。

1 美國法院規制手機定位信息調取的傳統理論

1.1 第三方理論

隨著科技的發展，通訊技術的進步，第三方機構的出現，在Katz案中提出的“隱私合理期待權理論”顯然無法適應時代的需要，因此在Smith v.Maryland 一案中，聯邦法院重構了“對隱私的合理期待”，將既定的第三方理論帶入了技術時代。在Smith案中，警察為偵破搶劫罪，在沒有搜查令的情況下在電話公司的設備上安裝了一個竊聽裝置來監控被告的通話記錄。審判中，Smith主張在安裝竊聽裝置之前，警察并沒有得到逮捕令或者法院的授權，所取得的證據應當依法予以排除。聯邦法院并未支持Smith的主張，聯邦法院認為，被告在決定通過電話進行談話時，就已經承擔了第三方機構可能將其通信記錄交給政府的風險，所以被告的這種期望不屬于“社會承認”的期望。有學者指出，Smith案擴大了對“自愿”的定義，形成了用戶“承擔披露風險”和“缺乏技術替代方案”的新格局。

1.2 馬賽克理論和位置跟蹤設備

隨著第四修正案法理學的發展和技術進步，馬賽克理論（Mosaic Theory）已經成為第三方理論的可能替代者。雖然Stewart法官在Smith v.Maryland一案中的異議意見中出現了類似馬賽克理論的觀點，但是現代馬賽克理論在很大程度上歸功于US v.Knotts 案，在Knotts案中，警察為偵破一起非法制造藥物罪，在氯仿容器內放置一個“蜂人”（無線電發射器），然后警察跟蹤放置“蜂人”的汽車，以追蹤被告在威斯康星州的偏僻小屋，并在機艙內發現被告非法制作的化學品和配方。審判中，Knotts主張使用“蜂鳴器”的行為侵犯了第四修正案所賦予的權利，并提起上訴。聯邦第八巡回上訴法院在審理的過程中支持了Knotts的主張，認定被告在整個動作中對隱私有合理的期待，因此構成“搜查”。但是聯邦最高法院卻未支持上訴法院的判決，Rehnquist法官認為，政府通過“蜂鳴器”進行的監視相當于在公共街道或馬路上跟蹤一輛汽車，其隱私權在邏輯上不能擴展到公共領域，因此監測被放置在運往船主艙的化學品容器中的蜂蟲的信號并不侵犯客艙主人對隱私的任何合法期望，因此，既沒有“搜查”，也沒有“扣押”。

以以上三個理論為指導，聯邦法院在之后的司法實踐中對這些理論進行不斷更新適用，但就有關調取手機基站定位信息，聯邦法院的態度仍然是較為謹慎。如在US v.Forest 案、US v.Skinner案、US v.Caraballo等案中，美國法院都認為認為警察強制運營商披露手機定位信息并不屬于憲法意義上的搜查行為，并未侵犯用戶根據第四修正案的權利。

2 Carpenter案中美國聯邦法院的新態度

2.1 基本案情

2011年4月，四名男子因為涉嫌實施一系列武裝搶劫而被逮捕。其中一名男子承認自己是一個組織犯罪團體的成員，該犯罪組織在四個月前搶劫了密歇根州和俄亥俄州的九家酒店，并供述了十五名同案犯。他隨后向警方提供了自己和同伙的電話號碼，當局審查了他的電話記錄。

檢察官根據《存儲通信法》，從手機提供商MetroPCS和Sprint獲得Carpenter電話號碼的“交易記錄”，這些記錄包括用戶信息、通行記錄和通話詳細記錄，以及手機基站定位信息。根據手機提供商提供的手機基站定位數據，偵查機關創建了地圖，顯示Carpenter的手機在搶劫發生時距離搶劫地點不到半英里到兩英里。例如，通過通話詳細記錄來顯示Carpenter在底特律無線電棚附近，而該棚屋于2010年12月13日10:35左右遭到搶劫。在2010年12月18日底特律搶劫案時，偵查機關對Carpenter和Sanders的手機位置進行了類似的分析，分析顯示在數起搶劫發生時，Carpenter在半英里到兩英里的范圍內都使用了手機，從而對他們進行定罪量刑。

在審判的過程中，Carpenter和Sanders以修正案為由，對政府獲取的手機定位證據（Cell Site Evidence）提出異議，認為只有在獲得授權的情況下才能獲取分析這些數據，因此其所獲得的證據應當依法予以排除。初審法院駁回了Carpenter的異議，但是巡回法院支持了Carpenter的動議，巡回法院認為，不同于其他第三方信息，通過分析手機定位信息可以反映出信息主體的消費偏好、財務、政治或黨派價值觀等大量細節，深度揭示公民日常生活的全景圖，因此在獲取手機基站定位信息時需要事先獲得審批。

2.2 Carpenter案判決的法理基礎

Carpenter案的判決是由斯凱利奇巡回法官主筆完成的，從深層次而言，該判決是繼Riley案之后該如何平衡打擊犯罪和保障人權之間的平衡的又一突破性嘗試。如前文所述，在Carpenter案件發生之前，法院普遍認為根據《存儲通信法》，只要偵查機關具有“合理理由”，認為這些記錄與正在進行的調查相關且重要，就可以對此類信息進行訪問?？梢?，憲法第四修正案對于手機定位信息的保護是非常有限的。但是隨著社會的進步，聯邦法院也在不斷調整對于隱私權的界定來回應時代的需求。在Carpenter案件的審理過程中，索爾馬約爾法官提出：在數字時代下，是否需要重新考慮個人在自愿向第三方披露的信息中對隱私沒有合理期望的前提，正是基于此種考慮，上訴法院對該案進行了持續大半年的激烈討論。

第三方原則作為判斷當事人是否享有合理隱私期待權的一個重要衡量標準，在手機定位偵查領域被新型的Carpenter標準劃開了一道裂縫。由此，學界和理論界對于數字時代下第三方原則是否適用的問題展開了激烈的討論，大致分為二種學派：一、改革派，改革派認為如果政府適用第三方理論來收集手機基站定位信息，就好比政府在手機上安裝了監視器（An Ankle Monitor to the Phone’s User.）；二、保留派，保留派則認為，將手機基站定位信息與第三學說所涵蓋的其他記錄進行分割是“不合邏輯的”，如果貿然廢除第三方理論在司法實踐中的應用，不僅會妨礙第四修正案在許多常規但是至關重要的執法活動中的適用，而且還會促使犯罪嫌疑人利用該規則來實施犯罪，逃避偵查[3]。

很明顯，Carpenter案標志著第四修正案權利的范式轉變，關于第三方原則的存廢爭議需要全面考慮Carpenter標準的適用前景與科技定位偵查在實踐中的具體情況。Carpenter 標準的重塑撕開了科技偵查領域的一個小角，對于其適用標準是否能輻射至諸如蜂窩站點模擬器（Stingrays）、無人機系統（UAS）、大規模視頻監控系統、車牌自動識別系統（Automated License Plate Reader Technology）等其他現代監控技術；是否能橫跨DNA分析、指紋收集、面部識別等生物識別數據；是否能延展至智能家居、物聯網（LOT）、大數據算法等人工智能場域；是否能擴大到電子郵件訂閱信息（Email Subscriber Information）、eBay交易、IP網址等元數據尚需要做進一步探討商榷。如果貿然廢除第三方理論在司法實踐中的應用，將會阻礙偵查機關對其他偵查手段的適用，顯然美國聯邦最高法院也意識到這個問題，并以Carpenter案為契機，引用了Frankfurter大法官的主張，重新評估第三方原則在現代社會的適用，改變了以往對共享信息（Sharing Digital Data）“全有或全無’的亮線規則判斷[4]，而是根據收集信息的強弱情況、數量規模來判斷所披露信息的敏感性，以此來判斷所調取的信息是否受第三方原則的制約，賦予了憲法第四修正案新時代下的新內涵。

3 我國調取手機定位信息的雙重法律規制

3.1 調取手機定位信息的實踐現狀及存在的問題

數字時代的到來，改變了我國的偵查方式，由之前的傳統偵查到如今的信息化偵查、科技偵查，極大豐富了偵查手段。但是由于我國現行法律規范對于調取手機定位信息的規定較為粗糙，使得這項新型偵查手段在具體實操的過程中存在諸多問題。筆者以北大法寶為檢索工具，試圖從司法案例中去尋找問題的根源。通過檢索分析發現，關于調取手機定位信息目前在司法實踐中主要存在兩種做法：

第一種做法，將調取手機定位信息視為電子數據調取的一個分支內容。如在仁真降措盜竊、掩飾、隱瞞犯罪所得罪案、謝某某盜竊案等案中，偵查機關將調取手機定位信息與調取電子數據等同，通過制作《調取證據通知書》，派偵查人員到通訊服務商處調取相關的手機基站位置信息。

第二種做法，以技術偵查條款為制度載體，將該措施作為技術偵查措施的一個種類。例如，在王某某故意殺人案、那某某、彭某某盜竊案等案件中，公安機關通過技術偵查手段，制作《技術偵查決定書》調取并分析犯罪嫌疑人或被害人手機信號軌跡及通話清單，掌握犯罪嫌疑人案發前后的活動軌跡，從而鎖定犯罪嫌疑人，偵破案件。

通過分析上述的兩種做法，可以清楚看到，在我國司法實踐中，對于調取手機定位信息的程序適用并沒有嚴格的界限，主要依賴于辦案人員對于法律的理解，這種做法顯然有違比例原則的基本要求。以那某某盜竊案為例，偵查機關以那某某犯盜竊罪為由，對嫌疑“奧迪”車進行了跟蹤、調查，同時對那某某的手機運行軌跡進行了追蹤，分析后發現其手機定位軌跡與圖偵反映的作案“奧迪”車及被盜車的運行軌跡相符合。雖然本案中，偵查機關獲得了采取技術偵查決定書，但是犯罪嫌疑人最終因盜竊罪，被判處有期徒刑四年。對于那某采取技術偵查手段調取其手機定位軌跡既不符合重罪要求，也不滿足可能可能判處七年以上有期徒刑的兜底規定。

3.2 功能區分視角下調取手機定位信息的法律性質判斷

傳統區分強制偵查與任意偵查主要以“采取措施的時間”或以“措施干預權利”為判斷基準，進行區分[5]。但是由于偵查機關在調取手機定位信息時并沒有明確的時間限制，其侵犯的法益界限也較為模糊，以“采取措施時間說”“侵犯權益”為判斷標準的傳統偵查理論的合理性受到了質疑，因此顯然有必要依據手機定位偵查的特性發展一種新的理論對調取手機定位信息進行規制，以回應信息化背景下對人權的保障[6]。對此筆者認為可以根據采取措施的目的為依據，進行功能區分，而不應以“全是或全否”的標準來判斷調取手機定位信息這一偵查措施的性質。

第一，對于以發現犯罪嫌疑人為目的，調取案發現場及其附近基站內的手機位置信息進行數據比較分析的追緝型手機定位偵查。由于該行為主要是針對不特定的對象展開的調查活動，因此調取的內容較為有限、時間較為短暫，一般僅涉及案發前后時段，不會對信息主體進行持續、全面的信息分析，無法還原出嫌犯的生活全貌，權利干預的程度較為輕微。因此，此類行為原則上屬于任意性偵查

第二，對于以追蹤緝捕為目的，調取特定目標的手機基站定位信息進行分析的分析型手機定位偵查。由于該行為可以通過鏈接所有的位置信息來重建特定人的活動地圖，從而達到全面、持續監控的效果。由于此類措施相較于發現犯罪嫌疑人，其對權利的侵犯更大，故此類行為原則上屬于強制偵查。

綜上所述，根據采取措施的目的、功能為依據，對調取手機定位信息進行性質判斷，以適應數字時代下偵查規制的需要。

3.3 類型化視角下調取手機定位信息的雙重法律規制

（1）基于信息管理的法律規制：追蹤型手機定位信息

偵查人員為了發現犯罪嫌疑人，向第三方機構調取案發現場及其附近基站內的手機位置信息進行分析，由于這種偵查方式主要是以不特定主體為對象進行比較篩查，具有明顯的社會屬性，因此，對于此類偵查措施的規制應當從信息管理的角度出發，保護公民的個人信息權，具體而言可以從以下幾個方面進行規制：

首先，就審批程序方面，雖然追蹤型手機定位屬于任意性偵查措施，但是如果這些信息是被過度分析或不當使用，同樣會侵犯到公民所享有的合法權利，因此啟動追蹤型手機定位偵查同樣需要經過審批，以便現代移動設備不會成為喬治·奧威爾（George Orwell）在《1984》中所描述的“電視屏幕”。但是由于該項措施對公民權利的干預程度相對較小，因此對于追緝型手機定位偵查，只需要遵循比例原則，經過縣級以上公安機關負責人批準，即可調取特定區域內的位置信息。

其次，嚴格偵查機關的保密義務。位置信息中蘊含著大量的信息，能夠折射出一個人的生活軌跡，因此偵查機關在調取手機定位信息的過程中應當恪守保密義務。由于追蹤型定位偵查主要是以不特定對象為腳本進行篩查，在這個過程中不可避免會調取到案外第三人的位置信息，例如某人出入醫院藥店、酒吧、KTV等敏感地方，如果偵查人員不遵守保密義務隨意將調取到的但是與案件無關的位置信息進行泄露和傳播，那么不僅會給相對權利人造成難以彌補的傷害，也會使群眾降低對司法的信仰[7]。因此，偵查人員追蹤犯罪嫌疑人，調取位置信息時應當抱著謹慎的態度進行處理，盡可能做到不隨意分析、不過度解讀，不非法追蹤，嚴格遵守保密義務，同時對已經取得的無關位置信息，及時銷毀。

（2）基于隱私保護的法律規制：分析型手機定位偵查

與追蹤型手機定位偵查不同，分析型手機定位偵查不僅會調取特定用戶過去的位置信息，同時還會監控其實時位置，無論是從行為方式，還是從權利干預程度來看，分析型手機定位偵查對于當事人權利侵害更大[8]，因此，對于此類偵查措施的規制應當從隱私保護的視角出發，規制偵查機關的執法行為，具體而言可以從以下幾個方面進行規制：

首先，就審批程序而言。鑒于我國目前尚不具備構建司法審查機制土壤，對于分析型手機定位偵查的審批，可以參考檢察機關審查批捕的做法，實行嚴格的審批程序，建立以檢察機關為主體的審查機制，來實現偵查權與隱私權之間的平衡[9]。根據我國相關法律規定，我國無論是對于數據的調取還是技術偵查措施，采用的都是內部自行審批模式，考慮到分析型定位偵查不僅會調取犯罪嫌疑人過去的位置信息，同時還會監控其實時位置信息，具有侵犯隱私的高度風險，如果仍然將此類偵查措施的審查批準權歸屬于偵查機關，由偵查機關對自己偵辦的案件進行自糾自查，顯然無法對偵查權進行有效的監督。

其次，就啟動條件而言。由于分析型手機定位偵查是一種可能對相對人的權利造成嚴重侵害的一種偵查手段，基于保障人權的理念，除了實行嚴格的審批程序外，顯然還有必要嚴格啟動條件，避免辦案人員濫用偵查權，具體而言，可以從以下幾個角度進行限制：第一，只有在立案后才能對啟動分析型手機定位偵查，由于分析型手機定位偵查屬于強制性偵查措施，因此在初查階段不能適用；第二，必須受重罪原則的限制，即只有在重大犯罪案件，或者可能判處七年以上有期徒刑的案件中，才能啟動分析型手機定位偵查；第三，必須受最后手段原則的限制。雖然調取追蹤手機軌跡對于偵破案件具有一定的必要性，但是從實踐來看，并不是所有的案件都需要啟動該措施，在有些案件中，即使不對當事人適用手機定位偵查，也不影響對犯罪嫌疑人的定罪量刑或抓捕，如潘某詐騙案中，偵查機關通過潘某通訊記錄并結合視頻監控進行軌跡分析確定了潘某的位置。因此在偵查過程中，監控分析手位置信息不應當作為必要手段加以使用，而是應當在采取其他侵害程度較低的偵查手段都難以達到執法目的的情況下才能對犯罪嫌疑人、被告人適用分析型手機定位偵查[10]。

最后，就權利保障而言。研讀我國現有的法律規范可知，我國關于調取、追蹤手機位置時發生的侵害公民權利的行為，公民可以采取哪些救濟措施，并未作出明確的規定。但是若無救濟渠道，談何權利保障。正如陳瑞華教授所言，在當下，首先應當關注的是對已有權利的救濟，從而使這項權利有效落實[11]。因此，構建手機定位偵查保障機制，不僅要從程序設計方面規制偵查權的行使，同時也要從積極主動的角度對權利進行保障，使得這項權利能夠有效落實，一方面要保障犯罪嫌疑人、被告人的知情權，其有權知曉偵查機關采取的措施、調取的內容、信息的使用情況[12]；另一方面也要對被侵犯的權利進行救濟，賦予偵查對象以申訴控告權。對于偵查人員的不當調取、過度分析、非法追蹤、未遵守保密義務等違法行為，有權啟動救濟程序。最后，針對偵查人員非法調取、分析、追蹤位置信息嚴重侵犯其合法權益的行為，有權申請國家賠償，并允許其采用訴訟的方式維護自身正當權利。

4 結語

美國法院通過一系列的判例不斷探索和限定對手機定位信息的調取，并在2018年的Carpenter案件中肯定了調取手機定位信息的司法審查原則，回應了數字時代下由于偵查技術的進步所引發的數據危機。隨著我國科技偵查手段的不斷升級，維護社會安全利益與維護公民個人信息安全之間的沖突將會持續演進，為適應新需求，我國也應該根據功能區分對其進行類型化規制，同時加強對當事人隱私權益的保護以此來回應數字時代下由于科技的進步所引發的數據危機。