德日“法益說”適應中國的“四維”改良*

牛忠志

（河北大學法學院，河北保定 071000）

我國發軔于蘇聯的犯罪構成理論（即傳統的四要件犯罪構成理論）不斷遭遇到德日階層犯罪論的挑戰。傳統犯罪構成理論的堅守論者和改良論者，與德日理論的移植論者之間的學術論爭仍處在博弈中。值得注意的是，與雙方“爭”與“分”相伴的是一定程度上的“和”“合”趨向：一方面，德日階層體系的移植者有意識地借用我國傳統犯罪構成理論的術語，以便中國刑法學學界同仁們能較容易地接受德日理論，如倡導引進德日階層體系的學者中，就有學者借用“犯罪構成”這一傳統術語作為其階層體系的犯罪成立條件的頂層概念以統攝其下屬的兩階層即“不法與責任”；〔1〕參見張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010 年版，第3 頁。另一方面，傳統犯罪構成理論的堅守論者和改良論者中，一部分學者在潛移默化中逐步接受了以德日的“法益”概念代替其犯罪客體要件的“社會關系”內容，如有的堅守犯罪構成四要件的學者，較早地接受了德日的法益概念?！?〕參見魏東：《論作為犯罪客體的法益及其理論問題》，載《政治與法律》2003 年第4 期。有學者甚至認為，近十幾年來中國刑法理論用法益侵害置換社會危害性（具體包括對犯罪客體要件的改良）是理論移植的一個很好的范例?！?〕參見陳興良：《構成要件論——從貝林到特拉伊寧》，載梁根林主編：《刑法體系與犯罪構造》，北京大學出版社2016 年版，第107-108 頁。筆者也認為，盡管法益概念與社會關系不同，但若用“納入刑法保護的”來限定法益和社會關系時，“刑法保護的社會關系”和“刑法保護的法益”二者應該是重合的〔4〕參見牛忠志：《環境犯罪的立法完善——基于刑法理論的革新》，西南政法大學2013 年博士學位論文，第95 頁。，所以，法益說可以置換社會危害性理論。隨著我國社會的轉型，我國的政治、經濟和文化條件發生了巨大的變化，刑法理論應該與時俱進，所以，引入德日理論，營造百家爭鳴的局面，以便不同的理論體系之間互相取長補短，共同進步，是有積極的學術價值的。

就法益理論的移植而言，雖然用“法益”替代“社會關系”基本得到了學界的認可，但是，目前我國對德日法益理論大多是簡單的移植，沒有進行適合中國刑法的必要改良。原本適宜于德日違法一元論的法益說如何與我國刑法嚴格堅持的“犯罪與一般違法的二分立場”相適應，是擺在我國刑法學界同仁面前的艱巨任務。我國理論研究未來的重點在于如何將適合德日違法性一元論的“刑法保護的法益”改良為適應中國的“刑法法益”，以實現法益理論的中國化。

一、德日法益說的理論現狀及其評析

為了使法益說中國化，需要對德日法益說的歷史發展和現狀進行系統、全面地梳理考察，了解法益說從哪里來、目前的面貌怎樣以及未來的發展趨勢等。

（一）德國法益說的形成和現狀

1.德國法益說的形成

在德國刑法學領域，法益侵害說創立之前，德國的功利主義法學創始人耶林為法益概念的定型化奠定了基礎。19 世紀20 年代，畢倫鮑姆繼承了刑事古典學派的法治和人權理念，檢討了費爾巴哈的權利侵害說的不足，并創造了法益說?！?〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第14 頁。之后，畢倫鮑姆的見解得到了賓丁和李斯特等學者的大力支持并繼續完善。于是，法益說逐步成為德國刑法理論的主流觀點之一?！?〕其實，與法益侵害說相對立的“規范違反說”也一直在德國刑法理論和立法上占據著相當重要的地位。

賓丁將“法益”歸結于“實在法”。首先，他區分了刑罰法規和作為刑罰法規之前提的“行為規范”。認為行為人的行為所侵犯的是規定其行為準則的一般法令中的“行為法”以及該行為法中所體現出來的“行為規范”，行為人的行為不是違反了刑罰法規，而是符合了刑罰法規。其次，他主張這個“行為規范”就是命令和禁止，其一般是以成文法的形式存在的，只是在例外的情況下才包括了非成文的規范。最后，他認為規范的內容都是以協調、合理地保持并實現國家共同生活中的各種利益為目的的。作為刑罰法規前提的規范，即禁止作為或命令作為是為了什么呢？賓丁認為，規范的任務與國家的目的是一致的，就是保障和平、健康的生活的諸條件，這種人、物、狀態等健全的共同生活的諸條件，就是保護客體，即法益。法益產生于國家立法者的價值判斷。

賓丁的法益概念，是對畢倫鮑姆的“財”概念的揚棄。一是賓丁區別了作為權利的對象的法益與利益本身，認為并非所有的犯罪都侵害權利，但所有的犯罪都侵害法益。他將這里的“共同生活的諸條件”限定為實在法領域（一般是成文法，特殊情況下是習慣法），任何刑罰法規中都可以找到法益，如法所保護的人的生命權利、健康權利、財產權利，以及“依法行使權利的行為”“實在法所肯定的妥當的狀態”等，都是法益。由此，一改自然法意義的“財”的廣泛不可把握的屬性，故有利于明確刑法的調整界限。二是賓丁認為法益的內容要由立法者根據是否對法的共同體（國家）具有價值來決定。法益完全由立法者主觀地確定，法益的承認是立法者的事情。這就是說，賓丁雖然也強調個人法益的重要性而使法益概念具有自由主義的性質，但他所概括的法益概念以服從實在法規范、強調規范背后的國家權力為要素，從而體現出一定的國家權威主義傾向。

李斯特是通過倡導違法性的實質化貫通法益說的。首先，他認為：“犯罪的實質概念是行為人基于其社會危險性格實施侵害法律所保護的利益的行為，并通過這種侵害行為表現出行為人的責任性格?！薄?〕轉引自馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016 年版，第276 頁?！熬推湫问蕉?，不法行為永遠具有違法性，它是對國家法律的觸犯。但這些并沒有揭示出不法行為的本質特征。不法行為是對法益的破壞或危害（這才是違法的實質）?！薄?〕轉引自馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016 年版，第276 頁。犯罪也是不法行為，所以，犯罪同樣具有違法性；它是一種具有自身特點的不法行為，就其實質而言，犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為，“由法律所保護的利益，我們稱之為法益。法益就是合法的利益。所有的法益，無論是個人的利益，還是集體的利益，都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產物，而是社會本身的產物。但是，法律的保護將生活利益上升為法益”?！?〕轉引自馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016 年版，第276 頁。從這段論述可見，這里的利益是自然法意義上的范疇，而法益則是實在法對自然法意義上利益的肯定；生活利益先于法律而存在，納入法律保護范圍的利益，才叫作法益。其次，關于刑法保護的法益之特點，李斯特堅持了違法性一元論，即“刑法保護的法益”與民法法益、行政法法益之間沒有區別，刑法與其他法律的區別，僅在于刑法采用刑罰的手段來進行保護?！氨M管刑法有其自身的特點，但是，從其表現形式來看，刑法是一種保護法益的法律。反映刑法本質的不是屬于不同法律部門的法益種類，而是法律保護的特征本身。像財產權和親屬權，生存和版圖問題，國家元首的地位，公民的政治權利，國家行政機關的利益，商業公司的利益，對女性的尊重以及交通安全等——一切利益均毫不例外地享受刑罰最強有力的保護?！薄?0〕［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000 年版，第4-8 頁。從這一段論述可以發現：李斯特的法益觀在內容上來源于自然法意義上的利益，在形式上受到了實在法的界定。不過，他認為，刑法的特點不在于其調整對象的差別，僅在于其調整手段“刑罰”的特殊性質和特殊的功能。這一法益觀念成為德國不區分刑法法益與其他部門法法益的濫觴。

李斯特的法益說與賓丁的法益說相比，在法益保護思想的倫理、政治的基本觀念上存在一定的差異。（1）賓丁認為，國家的法律不可逾越，以實在法為出發點，應把法益限定為實在法的法益，法益產生于立法者的價值判斷。李斯特則打破這種國家權威，意欲保持法益的刑事政策機能，法益的范圍不限于實在法，法益是人的生活利益，生活法益存在于實在法之前，實在法只是發現了法益。這種區別的重要意義在于，李斯特秉承了自然法傳統，賦予法益刑事政策機能；賓丁以實在法限定法益的范圍，這種法益觀就難以再具有刑事政策的機能。（2）在法益的主體方面，賓丁主張全體法益論，法益是社會的、公共的財。其明確指出，所有的法益都是公共利益，犯罪行為侵害法益，都是侵害了社會利益。例如，禁止殺人的規范不是為了具體的保護某個被害人，而是為了保護“一般生命”（即人類的生命法益）。賓丁強調犯罪行為與國家意志的矛盾的不可調和性。李斯特主張法益不是法秩序的財，而是法所承認、保護的財，是具體的人的財。法益是個人的財產、個人的生命等。為了邏輯的周延，李斯特也承認國家、社會的法益主體地位。這一區別的意義重大，涉及多個方面，比如，如果認為犯罪侵害的是社會的、公共的財，則被害人的承諾不能阻卻違法性。如果認為犯罪侵害的是個人的財，那么，被害人的承諾則可阻卻違法性。（3）保護客體與行為客體的關系。賓丁沒有區分保護客體和行為客體的概念，李斯特則區分了二者，其認為保護客體（即法益）是精神的、抽象的；行為客體是物質的、具體的。李斯特的這種區分開啟了法益的精神化之路。這兩位學者關于法益論的重要分歧，構成了后來德國乃至世界的法益理論分歧的兩條主線：強調方法論的法益觀（即“體系固有的法益說”）和強調法益的刑事政策機能的法益觀（即“體系批判的法益說”）。

筆者認為，賓丁從國家整體立場上定位刑法所保護的法益，是對黑格爾學派關于國家法律秩序立場的繼承，是可取的；李斯特強調法益的刑事政策機能以限制立法權的隨意性，也是合理的。在一定的條件下，這是相互矛盾的兩個立場。于是，問題的關鍵是如何使法益的這兩個機能統一起來。

2.法益說在當今的德國

法益說產生之后，受新康德實證主義哲學觀的影響（從存在論轉到價值論），致使法益概念不斷精神化、抽象化。更有甚者，沿著共同體法益觀念精神化道路繼續往前走，有的德國刑法學者走向了極端，直至否定法益說，提出了義務違反說。不過，二戰之后，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，法益是物質性的等命題重新回歸并更加深入人心。

二戰之后的德國學者不斷地對法益說進行修正和發展。概括起來，有兩條路徑，其一是繼續沿著李斯特的法益侵害說的路徑來闡釋犯罪本質。其二是走賓丁的法分析學派的路線，以雅科布斯為首的機能主義犯罪觀主張犯罪是對規范有效性的否認，刑法的目的是維護規范的有效性，刑法對法益的保護是間接的。

秉承并發展李斯特法益理論的路徑，明顯體現出如下特點：其一，受新康德實證主義的哲學觀的影響，法益概念的抽象化、精神化趨勢依然存在。其二，同時著力于對法益方法論機能的救贖。其三，在更高的價值層面為實在法法益尋求合理性根基。其四，在刑法與法益的關系上，有的學者也逐步認識到刑法對法益的保護是間接的和附帶的。

其中，影響比較大的是德國刑法學者羅克辛堅持并改良法益說。一方面，他總體肯定法益說的積極價值，反對規范違反說；另一方面，又認為過去僅僅立足于狹隘的個體權利視角的各種法益定義是不適當的，而應該從憲法中引導出法益的概念。他主張，法益的界限應該在《德國基本法》第20 條第2 款“所有的國家權力來自國民”這一現代民主主義國家理念中尋找。因為國家的機能被限定在創造和確保適合國民生存的各種必要的生活條件中，所以，刑法的目的就在于保障所有國民安全地共同生活?！靶谭ǖ哪康闹荒苁潜Ｗo生命、身體的完整性、意志活動的自由、財物所有等任何人都關注的、具有許多價值的狀態，以及保障為了國民生存而不可缺少的公的給付，而不允許追求任何神的或者超越的目標，不允許以改善人倫為目的?！薄皩π淌铝⒎ㄕ哳A先規定的唯一限制，存在于憲法的原則之中。一個在刑事政策上有約束力的法益概念，只能產生于我們在基本法中載明的建立在個人自由基礎之上的法治國家的任務。這個任務對國家刑罰權規定了界限。在此之后，人們就可以說：法益是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種實現或者目標設定?！薄?1〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第 1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第9-15 頁。

上述見解有幾個要點值得肯定。

一是在憲法中尋找法益的根據，致力于從憲法中尋找刑法法益的界限,試圖賦予法益以刑事政策的機能。本來，李斯特自然法意義上的法益觀念就具有刑事政策的機能，但是，畢竟自然法意義的法益觀念過于理想化，作為理念不具有國家強制約束力，因而需要把法益限定在實在法中。不過，如果完全堅持實在法的法益觀，則自然法意義上法益理論的刑事政策機能就無法保有，也難以克服法律的任性。羅克辛再次在刑事政策的高度使用法益的概念，與李斯特不同的是，他用憲法性的法益觀來限制刑罰法規的創設，及檢視刑罰法規的合理性。在他看來，實質的犯罪概念位于刑法典之前，是為立法者提供刑事政策方面的標準的，這個“對立法者的限定性規定”來自“作為附屬性的法益保護而理解的刑法的任務”。刑法排除單純的違反道德的行為和單純的對國家的“不服從行為”（這類國家命令不是出于保護人民安定生活目的的國家強制性命令）。以專橫的刑罰威脅所保護的不是法益；純粹的思想性目標設定所保護的不是法益；純粹的違反道德行為所侵害的不是法益。羅克辛主張從憲法中尋找刑法法益的根據，為法益劃出邊界，認為有必要一開始就使刑法各個條文轉到憲法性界限的限制之中?！?2〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第9-15 頁。因此，羅克辛一方面賦予了法益刑事政策機能，另一方面把法益從自然法轉向實在法，其創新在于為實在法法益尋找上位法的根據，來確保實在法法益不偏離服務于國民福祉的方向。

二是法益概念的可變性。隨著社會的發展，如果與刑罰權相聯系的社會經驗性知識判斷認為，對某種危害行為要是不用刑罰懲罰則會明顯地導致嚴重后果的發生，那么，這種行為就應該給予犯罪化，反之亦然。

三是羅克辛不局限于個人的利益，認為為了國民的生存而不可缺少的“公的給付”（社會福利）也是刑法的目的。從而把法益的內涵擴展到制度本身或者制度設定的目標（也即承認違反與憲法目標一致的秩序之行為的法益侵害性），將“公的給付”作為刑法目的，明確指出“違反秩序行為也侵害法益”。這就為法益內涵的擴張找到了路徑，不僅重視刑法的現實社會秩序維護功能，而且看到了在一定條件下刑法所具有的附帶的對社會未來發展的塑造功能。這也再次證明了，立法不只是發現法益，還可以通過立法活動來創設法益（比如對于危害環境、侵犯人類尊嚴的基因編譯等行為的犯罪化）?！胺ㄒ婵蓜撛O”的主張與法益內涵的可變性觀點是一致的。

四是羅克辛特別重申了賓丁關于刑法殘缺不全和保護法益的輔助性特征。這一點對于刑法法益的特性化發展是十分重要的。賓丁曾指出，刑法具有殘缺不全的特征，并把刑法視為其他法秩序的保護法?！?3〕參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999 年版，第102-103 頁。法益保護并不會僅僅通過刑法便得到實現，而必須通過全部法律制度的手段才能發揮作用。在全部手段中，刑罰甚至只是應當最后予以考慮的保護手段，也就是說，只有在其它解決社會問題的手段不起作用的情況下，刑罰才能允許被使用。這就是刑法法益保護的輔助性，或者刑法所具有的“零碎”性質。

正因為法益是可變的，可創設的，所以，我們只能在更高層次（如人類尊嚴、發展權等基本人權）中尋找法益的原始根據。上述羅克辛的見解為德國相當數量的學者所接受。概括來說，法益的功能包括理性功能，即檢視刑罰法規對法益的保護是否合理和必要；以及論理功能，即構建刑法體系功能和規范解釋功能等。

規范違反說與法益侵害說逐漸從對立走向了折中，規范違反說堅持犯罪規范違反本質的同時承認對法益的間接保護。首先，規范違反說否定犯罪本質是侵害法益的觀點。其中以雅科布斯的“升級版”規范違反說最具代表意義。之所以說是升級版的規范違反說，是指雅科布斯的規范違反說是對賓丁的規范違反說、邁耶的倫理規范違反說的辯證否定。雅科布斯反對法益說，提出了積極的一般預防機能主義刑法理論。他認為，將法益保護作為刑法的任務比較勉強，因為許多法益是不可能納入刑法保護的，有不少犯罪也不保護法益，刑法只是保護法益的輔助工具。法律是建構人與人之間社會關系的手段，人是特定社會角色的承擔者。犯罪是行為人對規范有效性的破壞，刑罰使破壞規范的行動承擔代價，借此向忠誠于法律的市民證明了由犯罪所描述的交往模式不是一個標準的交往模式。刑罰的作用是證明犯罪就是犯罪，而不是獲取快樂的勇敢或者智慧?？傊?，刑法的機能不是保護法益，而是保障規范的有效性。刑法用刑罰否定犯罪，促成人們對規范的承認和忠誠。責任與對潛在的犯罪人的威嚇無關，不是威嚇意義上的消極的一般預防。確定責任的目的是穩定由違法行動所擾亂的對秩序的信賴。責任是由維持對規范的信賴的必要性所確定，而不是由實施其他行為的可能性所確定。責任由這種被準確理解的一般預防所確立，并且由這種預防所量定?！?4〕參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為 責任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997 年版，第8 頁。其次，近來堅持規范違反說的學者有吸收法益說的趨勢?！?5〕堅持規范違反說的學者認為法益無法為刑事立法和刑罰裁量劃出有效又清楚的界限，轉而求助于比例原則：與其他法律一樣，刑事法律也必須遵守比例原則，也就是說，刑事法律追求的目的正當，達到該目的的過程也必須在狹義上合理、必要，并且合乎比例。尤其必須盡可能地用溫和的手段去實現立法者設定的目標。參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015 年版，第227 頁。金德霍伊澤爾接受賓丁關于刑罰法規規定了舉止規范（禁止規范和命令規范）和制裁規范的見解，認為刑法上的舉止規范乃是服務于法益的保護。刑法依靠舉止規范來保護法益。例如，禁止殺人的規范保護生命法益，刑法保證這一規范的貫徹執行。刑罰具有保障人們遵守刑法上的舉止規范的目的。行為人的殺人行為表明：某個舉止規范對他是沒有用的。刑罰就是對這種規范違反的再次譴責。刑法宣示：盡管有人破壞規范，但規范仍然是有效的，而且繼續對規范保持信任是正確的；行為人必須為他引發的沖突付出代價，這時，刑法上的“惡”（即刑罰）就是這種代價的象征。同時，這種刑法上的“惡”還表明，行為人違反規范是不足為鑒的?！?6〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第23 頁。在這里，金德霍伊澤爾主張刑罰法規對舉止規范有效性的維護作用，承認刑罰法規對法益保護的間接性。這里透漏出一種折中趨勢：立足于規范違反說兼采法益說的折中觀點。

德國刑法理論中的法益侵害說和規范違反說，在如下方面是共同的：都是堅持違法一元論的立場，因而沒有從性質上區分“刑法保護的法益”與民法法益、行政法法益等其他部門法保護的法益。嚴格意義上，德日國家刑法理論中沒有中國刑法中“刑法法益”這一相應的術語。他們的表述是“刑法保護的法益”；刑法立法基于從憲法上價值選擇的角度來選取“某些特定的極其有害的舉止方式”加以犯罪化，即將這些“極其有害的”舉止，按照比例抽取出來。這些見解表現出了一定的局限性。

（二）當今日本的法益說

二戰之前，日本學者很大程度上只是從德國引入了法益說和規范違反說，尚未展開有深度的討論。

日本新派人物牧野英一從其文化國思想出發，認為國家必須是作為文化的擔當者積極地、能動地行動，因而必須從這樣的立場批判、理解刑法改革：“犯罪是行為人惡性的征表。社會為了防衛就有理由給犯罪人加以刑罰。刑罰的目的就是預防犯罪人再犯，達到對其教育和改善的目的。刑法必須積極地促進國家實現教育刑理念?！薄?7〕參見馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016 年版，第409 頁?？梢?，牧野英一雖然師從德國的李斯特，但他對違法性的理解卻不采法益侵害說而是采納了規范違反說。屬于新派主要人物之一的宮本英修的態度比較模糊。他既堅持犯罪是犯罪人違反規范性情的征表，同時也接受德國的觀點：犯罪是對法益的侵害或者威脅?！?8〕參見馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016 年版，第436-437 頁。舊派早期代表人物小野清一郎在德國文化規范違反說的基礎上提出了倫理規范違反說。他認為，犯罪是違反道義的行為：犯罪既是侵害國家的危險的行為，實質上，也是國民道義不允許的行為，即是反道義、反文化的行為。就違法的本質而言，與其說是具有社會危害性或違反公序良俗，毋寧說是違反“國家的條理”或“文化規范”，犯罪的本質是反道義、反文化（規范）?！?9〕參見馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016 年版，第457 頁。

二戰之后，因為法益概念對于檢定立法合理性和正確解釋、適用刑法規范的重要功能，法益是刑法學理論繞不開的話題，所以，日本學者在其著述中都對法益的概念作了界定和分析?？傮w看，違法一元論的法益觀是日本的主流觀點。

值得注意的是，一些學者，如宮本英修、佐伯千仞、藤木英雄、西原春夫、大谷實等，主張可罰的違法性概念，以限定刑法保護的法益范圍。他們不贊成一直以來在德國占主流的一元違法性論（不區分刑法上的違法與民法、行政法等的違法），主張二元的違法性，認為刑法上的違法性是可罰的違法性，即必須達到值得科處刑罰的程度?！?0〕參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第221 頁。但這種二元違法的觀點還沒有被普遍接受。

法益說與其他犯罪本質學說的折中趨勢，在日本較之德國更為明顯。日本學者并不是純粹地堅持法益說，有的是立足于法益說，輔之以其他學說的折中說；有的是立足于倫理規范違反說兼采法益說。（1）以法益侵害說為主，兼采義務違反的折中說。該說是由日本學者團藤重光提倡，得到了大冢仁等學者的支持。主張犯罪首先是對法益的侵害或者威脅，將犯罪的本質理解為法益侵害基本上是妥當的。其次，犯罪也有對義務違反的一面，因為刑法并不只是根據行為對法益的侵害結果規定犯罪，刑法的某些條文因行為侵害或者威脅法益的樣態不同而規定為不同的犯罪、因為主體身份不同而規定為不同的犯罪。這些都說明犯罪的本質不只是對法益的侵害，還包括對義務的違反?！耙孕袨橹黧w一定義務違反為中心要素的犯罪，為了彌補法益侵害說，有必要并用義務違反說。而且那些只有考慮到行為人的義務違反方面才能正確把握其性質的犯罪，可以稱其為義務犯?！薄?1〕馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002 年版，第92 頁。這種折中說現已為許多日本學者所主張。（2）以社會倫理違反說為主，兼采法益侵害說的折中說。日本學者大谷實認為，法益侵害說雖然基本上是正確的，但僅僅用法益說還不能把握犯罪的本質。因為，不重要的法益侵害行為，如民事侵權行為，委之于其他法律上的制裁就可以了。從維持社會秩序的觀點看，沒有必要將所有的法益侵害行為都規定為犯罪，只要從維持社會秩序的目的上看將當罰行為規定為犯罪就夠了。而在歷史上形成的社會倫理規范則是社會秩序的基礎?！斑@樣，犯罪的本質應該理解為違反社會倫理規范的法益侵害行為，違法性、責任而且連刑罰也是要立足于這個社會倫理規范的?！薄?2〕［日］大谷實：《刑法講義總論》（第4 版），成文堂1994 年版，第101 頁。

（三）評價和啟示

通過梳理和分析德國、日本刑法理論中法益說的歷史發展和現狀，至少有幾點是明確的。

1.法益說是在資本主義上升時期，伴隨著天賦人權、主權在民、崇尚個體自由的時代背景下產生的。后來曾經一度衰落，尤其是二戰之前面臨被義務違反說取代的挑戰。二戰之后才再度復興。法益說在德國的命運，固然有這樣或者那樣的原因，但是一個被大家忽視的原因，在筆者看來卻是十分重要的甚至是基礎性原因：適應于自由資本主義生產方式的個體權利絕對、私權利至上的法益說，在自由資本主義向帝國主義轉型和帝國主義生產方式發展時，表現出了明顯的不適應。黑格爾說過，“一部法律永遠是那一時代的法律”?！?3〕參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1961 年版，第4 頁。如果不考察由自由資本主義向帝國主義轉變的社會背景，我們便不可能洞悉法益說興衰的規律性。也正因為此，即使法益說再度復興，但已不是早期的至高無上學說了，而是各種折中的法益說或者緩和的法益說。我國也不能固守德國早期的法益說而簡單移植。

2.當今德國和日本，違法一元論是主流的觀點，即“違法”是指行為人的行為與法律價值相背反，只要行為在法律上被評價為“壞”的，即具有了違法性。在德國，違法一元論是主流的理論?！?4〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第398 頁。在日本，也是違法一元論占主導，如木村龜二、前田雅英等學者都堅持違法一元論?！?5〕參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2012 年版，第149 頁?，F行的日本《刑法典》也奉行違法一元論。因此，他們不嚴格區分民事違法、行政違法與刑事違法的“違法性”。所以，犯罪危害的法益（或者說“刑法保護的法益”）與其他違法行為所侵害的法益，也不嚴格區分。以盜竊罪為例，盜竊一分錢的財物，也可以構成盜竊罪。在這樣的立法背景下，“刑法保護的法益”與民法法益、行政法法益之間的關系，體現為并列關系。

3.在主流的違法一元論統治之下，在德國、日本，尤其是在日本，違法多元論（違法相對論）是對違法一元論的革命，代表著法益說新的發展趨勢。無論是日本學者將違法性限定為“可罰的違法性”，還是德國羅克辛、金德霍伊澤爾等主張的緩和的違法一元論，都展現出德國和日本的刑法理論基于違法一元論對“法益”不加區分的傳統做法的有限否定，展示了對法益說改良的趨勢。

日本有一些學者主張違法相對論，如大谷實教授主張，在違法性中，除了違法性存在與否之外，還有一個違法的性質和程度問題，即一些學者倡導的“可罰的違法性”理論?！?6〕參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第222 頁。近年來，違法相對論在日本有逐步走強的勢頭。盡管可罰的違法性理論有助于推動刑法調整界限的深入研討，使犯罪本質理論沿著法益說的方向延伸，從而有助于“刑法法益”的特立化：刑法法益從法益大家庭里獨立出來。但是，非常遺憾的是，可罰的違法性理論遭到了保守學說的尖銳批判。如木村龜二、前田雅英等，明確反對可罰的違法性概念?！?7〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第24 頁。其認為，違法是對法規范、法秩序的違反，任何違法行為都將破壞全體法秩序；全體法秩序是一個整體，任何違法行為，無論是民事違法行為、行政違法行為，還是犯罪行為，都會使之受到破壞?！?8〕參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2012 年版，第149 頁。由此，可罰的違法性理論雖然代表著犯罪本質問題的發展方向，但終究影響有限。要想真正地將可罰的違法性理論落到實處，就必須改變日本刑法關于犯罪“只定性、不定量”的立法模式，而這將是一個巨大的工程。正因為如此，日本學者對于“可罰的違法”的體系性地位存在著激烈的爭議，前田雅英甚至認為“沒有必要使用可罰的違法性的概念，并且，可罰的違法性概念，引起了許多混亂”?！?9〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第204 頁。

在德國，緩和的一元論主張違法性雖然從根本上是統一的，但違法存在不同的類型和程度，刑法上的違法與民法和其他法律上的違法行為不同。有學者認為，國家適用刑罰懲罰公民的合理性是為了維護市民之間的和平相處，國家有權力動用刑罰來威脅那些對社會極度有害的舉止方式。在這個層面上，人們將刑法理解為最后手段，只有在沒有其他緩和的辦法的情況下，才可以輔助性地動用刑法。主張犯罪的極度有害和刑法的最后手段性?！?0〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第23 頁。羅克辛教授十分注重刑法保護法益的界限，也即對國家刑罰權的限制問題，其實質也是有意強調刑法法益的特殊性，從而也可以歸屬于緩和的違法一元論者。

筆者認為，無論是日本的可罰的違法性理論，還是德國的緩和的違法性理論，均是旨在為確定納入刑法保護的法益的個性化所做的嘗試，這種努力是值得肯定的。但是，只要不徹底摒棄違法一元論，堅持刑事違法與一般違法的嚴格區分，就永遠逃不出目前法益觀的“窠臼”。這說明德國和日本的刑法理論正在走向違法多元論，正在向中國“對一般違法與犯罪嚴格區分”的做法靠近。同時，德日國家刑法理論關于犯罪本質諸學說的折中趨勢，說明人們對犯罪本質的理解存在著與時俱進、動態發展的情況，這一點是我們移植其刑法理論時所必須注意的。

4.我們考察德國法益說，應該清醒地認識到，包括羅克辛教授在內的德國學者，之所以主張從憲法中尋找法益的根據，是因為法益說在西方從產生之日起，便先天地承擔著一項重要的使命：非犯罪化、非刑罰化。源于歷史傳統，整個西方犯罪的門檻很低，并且宗教犯罪、瀆神罪等都嚴重制約著民眾的自由，所以，最初的文藝復興時期的自然法理論，以及目前的根植于憲法的法益理論，才可能勝任這一使命。這就是20 世紀60 年代、70 年代歐洲的非犯罪化運動堅持以限縮刑罰為目的的法益概念的原因。

二、目前中國刑法理論對法益說的移植述評

（一）中國刑法理論對法益說移植的現狀

1.2000 年以前的移植情況概覽

在我國，早在20 世紀90 年代初就有學者將法益作為犯罪客體的論述?！胺ㄒ?，在德日刑法理論中被稱為保護客體，相當于中國的犯罪客體要件”，并主張把“犯罪客體驅逐出犯罪構成系統”?！?1〕張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991 年版，第134 頁。期刊論文《論刑法法益》首次系統地介紹了德日法益理論?！?2〕參見楊春洗、苗生明：《論刑法法益》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1996 年第6 期。1997 年修訂的《刑法》對罪刑法定原則予以明確，德國的法益說進一步傳入我國。2000 年初，有學者撰文，主張用法益說代替社會危害性理論，在社會危害性理論被驅逐出去之后，為避免使注釋刑法學中的犯罪概念變成一個純粹的法律形式，則需要引入一個具有實質意義的概念：法益及法益侵害。具體設想是把犯罪客體還原為刑法法益；然后將刑法法益納入犯罪概念，以法益侵害作為犯罪的本質特征，由此取代社會危害性概念。法益侵害與社會危害性相比，具有“規范性”“實體性”“專屬性”等優越性?！?3〕參見陳興良：《社會危害性理論——一個反思性檢討》，載《法學研究》2000 年第1 期。有學者細致地分析了新刑法的立法變化并認為新刑法更加親和法益說?！胺ㄒ媸歉鶕椃ǖ幕驹瓌t，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。這是一般性的法益概念。從法益的一般概念出發，由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益?！薄?4〕張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學研究》2000 年第1 期。這兩篇文章推動了法益說在中國逐漸被接受。不過，兩位學者都沒有對法益說予以全面解析。這在當時是正常的，因為在移植之初不可能對德日法益說有深刻的改良方案。

2.2000 年以來一些教科書或者論著關于法益說的移植

其一，鑒于法益侵害說不能說明輕微行為的非犯罪性，難以與我國《刑法》第13 條“但書”相協調，有學者堅持實質的犯罪論，認為對犯罪構成必須進行實質的解釋，就可以將輕微侵害法益的行為或者侵害輕微法益的行為排除出犯罪構成之外?！?5〕參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000 年版，第335 頁。該學者認為法益說不能適合中國刑法規定是有道理的。之后，該學者又對德日法益說的改良提出了新思路：企圖用比例原則對法益說進行補充和修正。其認為，雖然比例原則并無超越法益保護原則的內容，但比例原則對法益保護原則的貫徹具有方法論的意義，也即將比例原則引入刑法領域以補充法益保護原則，〔36〕參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017 年第7 期。并認為法益概念具有經驗的實在性，是比例原則的適用前提，而且按照比例原則進行的具體審查，不可能離開法益概念與法益衡量；比例原則本身不可能獨立確定刑罰處罰的合法界限，因而不可能取代實質的法益概念?！?7〕參見張明楷：《論實質的法益概念——對法益概念的立法批判機能的肯定》，載《法學家》2021 年第1 期。這些觀點體現了論者移植法益說的不斷努力和進步，但其成果仍然存在問題（后文分析）。

其二，國內首次采用德日三階層犯罪論體系的著作《刑法學》論述道：“今天的通說，把犯罪的實質認定為對法益的侵害性或者威脅性的行為。這里說的法益，是指重要的生活利益，包括個人的生命、身體、財產以及其他有助于個體人格發展的個人利益，以及支持這些利益的國家的、社會的利益?！薄?8〕陳興良：《刑法學》（第三版），復旦大學出版社2016 年版，第18 頁。該書直接承認法益說在犯罪本質問題上的優越性地位，而沒有論述刑法法益與其他部門法法益的區別。

其三，有學者從最初堅持規范違反說，〔39〕參見周光權：《規范違反說的新展開》，載《北大法律評論》第5 卷，法律出版社2004 年版，第401 頁。至目前轉為采納規范違反說兼采法益說的折中立場，即立足于行為規范違反說的二元的行為無價值論，認為犯罪是經由對規范違反而侵害法益的，由此，刑法的目的就是對規范有效性的維護，通過這種維護來間接地達到保護法益的目標?！?0〕參見周光權：《新行為無價值論的中國展開》，載《中國法學》2012 年第1 期。

其四，有學者主張，犯罪的本質在于法益侵害性?！耙话愣?，法益是由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。由此可見，法益并不只是由刑法所保護的，而是由所有法律所保護的，而刑法保護的法益只是刑法法益?！薄熬托谭ǚㄒ嫱渌胀ǚǚㄒ娴年P系而言，有兩種情況值得注意：一是侵犯其他法律的法益，進而由于達到嚴重程度而侵犯了刑法法益；二是直接侵犯刑法法益。前一種情況侵犯了普通法和刑法雙重法益，后一種情況只是侵犯了刑法法益，但這兩種情況都統一于侵犯了刑法法益?！薄?1〕李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2017 年版，第175 頁。該觀點有意識地把刑法法益從一般法益中區分開來，這種見解是值得肯定的。但是，對于如何區分刑法法益和一般法益，該論證尚欠深入。再者，認為犯罪可以不侵犯一般法益而直接侵犯刑法法益的觀點是否成立，值得推敲。因為，現代刑法的謙抑性以及刑法在國家法律體系中的保障法地位，都要求刑法處于第二防線的地位。

其五，新近有學者認為，刑法法益既是對前置法和刑法承載的憲法價值秩序之社會經驗事實（利益）進行價值發掘和規范承認的產物，又是對前置法和刑法按照憲法比例原則的要求對法益進行規范層級調整和比例分配保護的結果。刑事立法規制的正當根基和規范邊界在于對刑法法益保護的形式正義、實質正義和分配正義規則的堅守，而刑事司法規制的教義學適用指引則在于對前置法定性與刑事法定量相統一原則的秉持?！?2〕參見田宏杰：《刑法法益：現代刑法的正當根基和規制邊界》，載《法商研究》2020 年第6 期。筆者認為，上述見解是迄今為止中國最為前衛的對德日法益理論的借鑒和改造成果。不過，其存在的不足是這種改造仍然沒有擺脫違法一元論的軌道。因為如果承認“刑法法益”與其他部門法法益有質的不同，那么，這里的“比例原則”便不成立。首先，德日國家堅持規范違反說的學者認為，法益無法為刑事立法和刑罰裁量劃出有效又清楚的界限，才轉而求助于比例原則。與其他法律一樣，刑事法律也必須遵守比例原則，也就是說，刑事法律追求的目的必須正當，達到該目的的過程也必須合理、必要并且合乎比例。尤其必須盡可能用溫和的手段去實現立法者設定的目標。但是，“比例原則”不應該僅僅是一個比值，還必須明確是“按什么”的比例。所以，比例原則無法擺脫法益的基礎地位。其次，在中國的立法框架下，比例原則更難發揮作用。其實，關于犯罪本質問題，20 世紀80 年代我國刑法學界已經進行過充分討論，所形成的主流觀點是：犯罪具有嚴重的社會危害性，與其他違法行為的社會危害性相比，不僅具有量的不同，而且具有質的不同?！?3〕參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999 年版，第19-20 頁。所以，“刑法法益”應當具有其自身的特性。我國《刑法》第13 條的“但書”規定，在立法上已經對刑法法益予以個性化界定，司法中對刑法法益的衡量既定性又定量，而不是簡單地把比例問題落實。論者疏忽了我國與德日國家刑法關于犯罪立法模式的差異性。

此外，還有很多學者發表了有關法益說的重要文章，有的是反對法益說，有的是贊成法益說。其中，贊成法益說較多；一些文章就法益的刑事政策機能、法益的精神化和法益內涵的擴張等問題展開了一定深度的研討。目前中國刑法理論對于德日法益說存在一定程度上的改良趨勢和努力。但是，整體上對德日法益說的移植還不理想。所以，還需汲取德日理論的最新發展成果，站在中國刑法的研究基礎上對德日法益說進行中國化改良。

（二）移植德日法益說需要解決的障礙

我國對德日法益說的移植將面臨四個問題。

第一，如何使刑法法益既能保證其方法論的機能，又能具備刑事政策機能。前述羅克辛教授的建議值得我們借鑒。

第二，刑法與民法、行政法具有質的差別。首先，公法與私法在立法目的、價值取向、法律任務、制裁手段等方面有實質的區別。刑法是公法，民法是私法，刑法法益與民法法益有質的區別。公法和私法的區別，是今日整個法律秩序的基礎，因此，刑法法益與民法法益必須加以區分。其次，即使行政法也屬于公法，但刑法與行政法的立法目的、價值取向、法律任務和法律責任等方面的實質差別也非常顯著?！?4〕參見牛忠志等：《民事違法與犯罪界分之我見》，載《重慶文理學院學報（社會科學版）》2010 年第6 期。如果不區分刑法法益與民法法益、行政法法益，就不能體現刑法在整個國家法律體系中的保障法地位。所以，既然刑法與民法、行政法有實質差別，那么，刑法法益與民法法益、行政法法益自然不能混同。在這一點上，德日“可罰的違法性理論”與我國對犯罪既定性又定量相似。

第三，基于我國刑法的立法規定，在我國，刑法法益與民法法益、行政法法益的區分十分迫切。一方面，法益概念是近代以來德日刑法學的重要概念，法益理論是德日刑法理論的重要內容，是德國刑法學對世界的重要貢獻。所以，中國刑法學界不能忽視，更不能排斥法益理論。另一方面，德日刑法理論主流的法益說是違法一元論下的法益說，但中國刑法與德日的這種情況不同。德日國家的“所謂違法，就是指行為違反法律，行為為法律所不允許”〔45〕張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2012 年版，第137-149 頁。的觀點，在中國立法框架下并不可行。在我國，《刑法》第13 條“但書”的存在和刑法分則對各個犯罪所作的“量”的限定（即使分則的法條中沒有明文規定，司法解釋或者司法實踐也都把量的規定解釋在犯罪構成之中），就使我國堅守了民事違法、行政違法等一般違法與犯罪嚴格區分的違法二元論。于是，刑法保護的法益與民法、行政法等保護的法益就應該具有實質的不同。由此，我國的犯罪本質不能簡單地歸結為法益侵害（或者威脅）。以盜竊罪為例，其要求盜竊數額較大，如果某甲在北京盜竊了價值為2999 元的財物（沒有達到數額較大的標準3000 元），這時，某甲侵害的是行政法法益；假如某乙在北京盜竊了價值為3000 元以上的財物，乙的行為在立法者看來，動搖了國家所確立的整個所有權法律秩序，不得不動用刑罰來懲治，構成犯罪，這時某乙所侵害的是刑法法益。這樣，刑法法益與民法法益、行政法法益之間的關系，體現為前后關系或者位階關系，而不是像德日那樣的并列關系。所以，將德日刑法理論中的“法益”不加限定地移植到我國的刑法理論中，用以替代“刑法保護的，而為犯罪行為侵害的”“社會關系”，只是邁開了移植進程關鍵的第一步。

在中國一般違法與犯罪嚴格區分的立法框架下，法益說沒有解釋清楚為什么某種法益侵害被規定為犯罪，而另一種法益侵害卻不規定為犯罪。如果說，在德日國家由于奉行的是違法一元論，所以“刑法保護的法益”與民法法益、行政法法益等部門法法益沒有實質差別，因而是并列關系。那么，基于我國一般違法與犯罪的嚴格區分，刑法的保障法地位、最后手段原則，以及我國《刑法》第13 條的但書規定，“刑法法益”與民法法益、行政法法益之間的關系，則體現為保障與被保障的關系（即前后的梯次關系）。這也決定了中國不能簡單移植德日的法益概念，而必須對其加以改良，切實實現法益說的中國化，方能保證法益說在我國的健康發展。

第四，德日的法益說不具有“說明對犯罪預備行為處罰的合理性”的使命和功能，并且，還需要法益說能夠解釋其適應因風險社會刑法介入社會調整時機的提前之合理性。

首先，德日法益說在德日立法框架下，由于以不處罰犯罪預備行為為原則，對預備犯的處罰是作為原則的例外而安排的，即對于確需處罰的個別的犯罪預備行為，立法則規定為獨立的預備罪。故德日法益說不包含說明預備行為處罰合理性的內容，以及相應的解釋功能。但是，我國以處罰犯罪預備行為為原則，對于許多故意犯罪的預備形態也要處罰，因而移植德日的法益說就需要賦予“法益”新的內涵以增加新的功能。

其次，為應對風險社會的來臨，簡單移植法益說也面臨時代的拷問?，F代刑法對法益保護有所提前，出現了“環境”“秩序”之類的法益，即被認為難以還原為人的生命、身體、自由、財產、名譽、感情等具體生活利益的抽象法益（即保護法益的抽象化）。當代刑法逐步踐行積極預防性刑法觀，某些情況下刑法對法益的保護已經提前（勿需等到發生侵害）：只要有發生侵害的危險，甚至只是具有抽象危險性，刑法就予以介入。正是由于面臨多種新的風險，我國刑法的調整范圍不斷擴張，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》增設了大量的抽象危險犯，如危險駕駛罪，準備實施恐怖活動罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，非法利用信息網絡罪，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪等。這種局面的出現，表明刑法對法益的保護范圍必須相應拓展。中國的理論移植需要拓展法益說，以充分說明對法益侵害具有“抽象危險性情形”的處罰合理性。

三、德日“法益說”適應中國的“四維”改良之方案

（一）在憲法上為法益的適正性尋求根據

德日國家的法益侵害說包含著合理成分即限制國家權力、保障人權。其在立法階段可以限制立法的恣意，保障刑法設立犯罪的正當性；在司法階段，可以以各罪所保護的法益進行目的解釋，對犯罪成立條件進行合目的的實質解釋，正確貫徹立法目的。實踐也證明，不嚴格堅守法益侵害說，將背離刑法的人權保障品格，踐踏基本人權。所以要珍視法益說的價值。

前述德日國家的法益理論一直存在著“實在法法益”和“前實在法法益”之爭。堅持前實在法法益（即自然法意義的法益），將應然狀態的法益直接拿來作為法律保護的對象，其結果必將法益的外延擴張到無法實現。堅持實在法法益論者立足于現實主義，認為自然法意義的法益是理想國的概念，對這樣的法益的保護是一個難以企及的目標，不要說是刑法，即使是民法也難以把所有自然法意義的權利完全落實在實在法層面，因而“法益”一定是實在法層面的法益。問題是，因為法律是統治階級意志的產物，一旦把法益限定為實在法的法益，法益就是統治階級根據其意志而由法律所確定的利益，這樣的法益的內涵與外延就難以避免統治階級的恣意，由此，法益就喪失了對立法者所劃定的犯罪圈是否合理的檢視機能。鑒于此，如何能夠使法益保有實在法的法益概念，同時也具有相應的刑事政策機能，是法益理論面臨的一個挑戰。德國學者從憲法高度為法益內涵的正當性找到了根本法依據，值得我們借鑒。

立足我國刑法，應該堅持：（1）正確區分利益、權利和法益這些概念。利益，是對主體而言，是“好”的東西，是一種存在論的描述；權利一詞，根據不同的背景，既可以指存在論的天賦權利，也可以指實在法上的法定權利；法益，根據不同的背景，既可以指自然法上的利益，也可以是實在法所保護的利益。（2）應該堅持實在法的法益觀念，前實在法的法益觀念是不可行的。因為作為利益、權利，只有經過實在法的確認，成為實在法上的利益、實在法上的權利，才具有現實的意義。（3）必須在根本法的層面為法益找到合理性根基，以便賦予法益刑事政策的機能。在法治背景下，憲法是根本法，刑法法益屬于法益，應根源于憲法。所以，羅克辛教授從憲法中尋找法益的界限和根據。以憲法為根本法依據的法益觀，從基本人權和人類尊嚴的高度來限定法益的范圍，可以使法益具有“評價危害行為入罪是否正當”的刑事政策機能。這就能避免“惡法亦法”的強權邏輯。

（二）實現由“刑法保護的法益”向“刑法法益”的提升

提升的路徑是將“法益”納入國家整體法秩序，在性質上實現由其他部門法的“一般法益”到“刑法法益”的質變。

1.從實體法角度看，刑法法益是納入“國家整體法律秩序”〔46〕參見牛忠志：《犯罪構成四要件的“立體化”修正》，載《政法論叢》2019 年第1 期。的法益

刑法是公法，不是私法。由于刑法的保障法屬性，犯罪行為被立法者認定為犯罪人對國家整體法律秩序的反抗和挑戰，刑法的目的是維護國家整體法律秩序，保證其他部門法的有效性；刑法的任務是解決國家與犯罪人之間的矛盾，而不是為了解決犯罪人與被害人之間的糾紛。所以，刑法對法益的保護不是直接的，而是間接的。

不過，現實中，具體的法律秩序不是空洞的，而是實實在在的“客觀存在”。具體的法律秩序由一定的權利義務關系構成。其中的權利即為法益，并與其中的法定義務相對應。在法律秩序被破壞的嚴重時刻，關系到國家整體法律秩序的存亡，因此，該種破壞行為被納入刑法的調整范圍。具體法律主體的權利（或者法益），不可能直接成為作為整個法律體系的保障法——刑法的保護目標；只有納入國家整體法律秩序、成為國家整體秩序的有機組成部分的具體法定權利，才能受到刑法的間接保護和附帶保護；沒有納入國家整體法律秩序的“法益”，只能是其他部門法保護的“法益”。

（1）從刑法的特殊性質、立法目的和任務上看刑法保護的法益與民法、行政法保護的法益的不同。刑法是規定犯罪、刑事責任與刑罰的法律。刑法地位取決于其性質和特征，主要是刑法調整對象的特殊性和其制裁方法的特殊性質：刑法是以犯罪行為及其刑事責任為調整對象的；刑罰作為最嚴厲的制裁方法，是犯罪人承擔刑事責任的主要方式。刑法以其嚴厲的制裁方式（主要是刑罰）懲治犯罪（嚴重的違法行為）以保障民法、經濟法、行政法等其他部門法的有效性，是整個法律體系的保障法。如盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！薄?7〕［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1962 年版，第63 頁。

關于犯罪，馬克思曾有經典論述：“犯罪——孤立的個人反對統治關系的斗爭，和法一樣,也不是隨心所欲地產生的，相反的，犯罪和現行的統治都產生于相同的條件。同樣也就是那些把法和法律看做是某種獨立自在的一般意志的統治的幻想家才會把犯罪看成單純是對法和法律的破壞?！薄?8〕《馬克思恩格斯全集》（第3 卷），人民出版社1998 年版，第379 頁。恩格斯也闡述道：“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現就是犯罪?！薄?9〕《馬克思恩格斯全集》（第2 卷），人民出版社1998 年版，第410 頁。犯罪的本質只有從是否危害有利于統治階級的統治關系和法律秩序出發，才能給予科學的說明。這些論斷肯定了刑法的保障法地位，說明了刑法法益不同于其他部門法法益的特殊性。

我國《刑法》第1 條規定了刑法的目的、第2 條規定了刑法的任務，展現了我國刑法的特殊性質、特有的立法目的和任務，從中可以推出刑法法益的特殊性質。例如，《刑法》第2 條規定了我國刑法的任務，其最終落腳到“維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行”，而不是直接保護公民的利益。這一立法不僅和馬克思、恩格斯關于犯罪本質的論斷和盧梭的刑法觀相吻合，而且表明刑法作為保障法是直接維護社會秩序、維護國家整體法律秩序的，并不直接保護權利主體的法益。這從立法上確立了刑法法益的獨立地位。

從對事物認識的歷史進程上看，對事物既定性又定量的分析，要比只對事物進行定量分析或者只定性分析要深刻全面。我國堅持違法與犯罪的嚴格區分，對犯罪的規定既定性又定量的立法模式，先進于德日現行刑法違法一元論的立法現狀。盡管近年來日本學者提出了可罰的違法性理論，德國學者也逐步接受緩和的一元違法性理論，但是，都沒有徹底拋棄違法一元論，可以說，德日刑法理論在對犯罪本質的認識上落后于我國。以日本為例，日本的可罰的違法性理論要想付諸法治實踐面臨著諸多障礙：不但要在理論上徹底戰勝違法一元論，而且立法上還要改變其刑法關于犯罪規定“只定性不定量”的立法模式。這是很艱難的任務。德國羅克辛教授就刑法與法益的關系，認為刑法對法益的保護不是直接的，是間接的，是附帶的。如果說這一認識在德國還是刑法理論的新的認識，那么，中國的刑法早已將這一認識立法化并貫徹到司法實踐了。所以，我們不能因為德日刑法奉行違法一元論，就認為我們也應該取消《刑法》第13 條的“但書”規定。

（2）“刑法法益”形成過程的描述。刑法是如何間接地、附帶地保護法益的呢？或者說，如何清晰地看待刑法法益與民法法益、行政法法益定位為遞進關系呢？民法、行政法等部門法位于一國法律體系的第一防線，第一次對社會關系進行調整，在法律主體之間產生相應的權利義務關系——法律關系，這便形成了法律秩序。如果義務主體不履行義務，違反法律，就首先由相應的民法、行政法等部門法進行制裁或者實施法律救濟。只有當違法行為具有嚴重的社會危害性時，才需要刑法的介入調節。刑法作為保障其他部門法有效性的綜合法，在法律體系中處于第二防線的地位：當“法律主體不履行法律義務，并且情節嚴重，以至于其他相應的法律部門的制裁措施根本不足以維持相應的法律秩序、救濟相應的權利”時，在不得已的情況下，立法者才把這種義務違反行為通過立法程序確定為犯罪，用刑罰制裁手段來督促行為人履行相應的法律義務或者防止其他人效仿這種嚴重的義務違反行為，以維護國家的整體法律秩序?！?0〕參見牛忠志：《刑法目的新論》，載《云南大學學報（法學版）》2006 年第5 期。當且僅當在違法行為侵害或者動搖國家整體法律秩序時，刑法才介入社會生活。納入國家整體法律秩序的法益，才是刑法法益。

以對所有權的侵害為例，所有權是民法上的一項重要的權利，其內容是指所有人依法對自己財產所享有的占有、使用、收益和處分的權利。所有權是絕對權、對世權，權利主體之外的任何法律主體都有維護權利人權利的義務，不得侵害權利人的權利或者妨害權利人的權利行使。如果出現有人以盜竊的方法非法占有他人財產的情形，首先應考慮使用民法或者行政法（如治安處罰法）的制裁手段對這種侵權行為、違反治安管理的行為進行制裁，以保護權利人的所有權。不過民事制裁（如恢復原狀、返還原物、賠禮道歉、賠償損失）和行政法律制裁的手段（如罰款、拘留等措施）的威攝力是有限的。就普通的盜竊而言，在盜竊數額不是“較大”的場合，這種制裁對于保護公民的所有權是有效的；但在盜竊的數額較大、巨大、特別巨大的場合，如果仍然采用民事制裁或者行政法律制裁的方法，那么就無法抑制行為人的再次犯罪，也抑制不住其他人對盜竊行為的效仿。如果一個人盜竊一百萬元的價值，對其適用民事制裁方法，判令行為人向被害人賠禮道歉，或者返還原物、恢復原狀，或者賠償損失等，即便是這些制裁手段疊加適用；或者只是適用罰款、拘留的行政處罰方法，都難以讓行為人以后不再盜竊，也不能阻止其他人效仿盜竊行為。更何況，現實社會中發生的盜竊案件，行為人真正被抓獲并受到法律制裁的，只是一部分，沒有被揭露的犯罪黑數也很龐大。囿于民事（行政）制裁手段的局限性，如果僅僅依靠民事（行政）制裁來維護國家的所有權制度和所有權法律秩序，那么，國家的“所有權整體法律秩序”注定是要崩潰的。因此，對于嚴重的侵害所有權的行為，國家必須動用刑罰手段加以制裁，才能保證國家的整體所有權法律秩序不至于因嚴重的義務違反行為的破壞而坍塌。這一過程的分析，還揭示了在法制健全的理想狀態下，任何利益都應首先由民法、行政法等部門法直接保護，由此將特定的“利益”上升為“法益”；當法益被違法行為侵害但不嚴重時，就由相應的部門法來直接保護。在此之前，用不著刑法來介入和調整。只有在民法、行政法等部門法保護的法益受到嚴重侵害，該法律部門的制裁不足以維護國家整體法律秩序，刑法才直接以維護民法、行政法等部門法的有效性的面目出現，刑法的目的是直接維護國家整體法律秩序。當然，刑法在維護國家整體法律秩序的過程中，同時間接地、附帶地保護相應的各個權利主體的法益。這一過程體現了刑法介入社會生活的第二防線地位，即刑法與民法、行政法等部門法的關系不是并列的，而是遞進的，以及刑法對已存在的法律關系調整的不得已性?？紤]到刑罰制裁的最嚴厲性和刑法的人權保障機能，于是，刑法法益的獨立地位更需要強調，刑法法益的特殊性也更加需要發掘：用“納入國家整體法律秩序的法益”來限定，則這種“法益”質變為“刑法法益”。

2.刑法法益的特殊性還可從刑事訴訟法的目的加以佐證

刑事訴訟法是調整刑事訴訟活動的法律規范的有機統一體。刑事訴訟活動是國家的司法機關在當事人以及其他訴訟參與人的參加下，依照法律規定的程序和要求，解決被追訴者的刑事責任問題的活動?！靶淌略V訟的根本目的在于維護國家的政治和經濟制度，促進社會文明和進步；直接目的則體現為懲罰犯罪和保障人權兩個方面”?！?1〕參見陳玉忠等：《刑事訴訟法學》，法律出版社2016 年版，第2-7 頁。刑事訴訟不是圍繞如何彌補被害人因犯罪行為所遭受的法益損失而展開活動的。刑事訴訟的目的與民事訴訟的目的根本不同，民事訴訟的目的是解決當事人之間的民事糾紛，保護當事人的合法權益。

（三）給刑法法益加入量的限定

首先，與我國《刑法》第13 條“但書”之“情節顯著輕微危害不大”的行為不是犯罪的規定相適應，中國刑法法益說中的“法益”，其起點必須是形式與內容的統一，具有“質與量兩方面”的規定性。其次，已經躋身于“刑法法益集體”之后，刑法法益在刑事訴訟中還需要在定性的基礎上進行量的維度的測算。比如，盜竊罪有“盜竊數額較大”“盜竊數額巨大”“盜竊數額特別巨大”等情形。再如，拐賣婦女、兒童罪有“基本情節”“情節嚴重”“情節特別嚴重”等情形。這就是說，基于我國刑法所進行的定罪和量刑活動中，刑法法益還需要在一定的“質”的基礎上進行“量的規定性”的考察。

（四）把刑法法益的內涵繼續往前延伸至“抽象危險性”

在刑事古典學派看來，應堅持絕對的個人自由主義，堅持完全的結果無價值立場，故德日法益說“法益侵害”的內涵當時只限于“實害結果”這一形態。但是，若把法益侵害僅限于實害形態，就不能說明對未遂犯處罰的正當性（因為未遂犯罪對法益的侵害不具有實害結果，只是具有具體危險狀態）。然而，維護國家整體法律秩序又必須處罰未遂犯，由此，基于懲罰重罪未遂犯的刑事政策要求，法益理論便不得不適應立法和司法實踐的需要，把法益侵害擴張為“實害結果+具體危險結果”兩種情形。這里的具體危險結果是指在未遂犯的情況下，實行行為對法益侵害的具體危險狀態。于是，法益說對法益的侵害由“實害結果”擴展至“侵害的具體危險狀態”。

不過，至此還不夠。首先，德日法益說在德日立法框架下，因為以不處罰犯罪預備行為為原則，對預備犯的處罰是例外，故法益說不負有說明處罰預備犯合理性的功能。德日刑法不處罰預備犯是因為預備行為對于法益的侵害只“具有抽象危險性”?！?2〕中外刑法理論對于“具體危險與抽象危險”的內涵與關系的理解爭議很大。在哲學上，“抽象危險性”經由“具體危險狀態”通向“實害結果”。故筆者認為，抽象危險應屬于危害行為的屬性；具體危險是實行行為對法益侵害所導致的一種危險：危險結果，與實害結果相對應。但我國卻是以“處罰犯罪預備行為”為原則。即原則上對于許多故意犯罪的預備形態也要處罰，因此移植德日的法益說也必須賦予其新的內涵、增加新的功能即將法益的內涵繼續向前延展至“對于法益侵害具有抽象危險性”。其次，為適應當代社會的各種風險侵襲，當今世界范圍內的刑事立法表明，對法益的侵害的理解也應當繼續向前延展至有侵害法益的“抽象危險性”的情形。目前全世界范圍內，包括德國、法國、意大利等國家，刑法不斷增設環境犯罪、恐怖犯罪，以及增設高科技領域的犯罪，刑法的擴張已是不爭的事實。我國也一樣，自《刑法修正案（八）》開始，包括之后的《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》都奉行積極預防性刑法觀，先后設立了大量的獨立預備罪，增設了抽象危險犯，把預備行為實行行為化。獨立預備罪的犯罪化根據就是立法者認為這些“預備行為”對法益的侵害具有抽象危險性而“可罰”?？梢钥隙?，隨著未來風險社會的真正到來，包括我國刑法在內的各國刑法會繼續擴張，刑法介入社會生活調整的時點會繼續前移，立法將會設立更多的抽象危險犯。由此，在抽象危險犯的場合，“法益”內涵必須與時俱進地繼續向前延展到“抽象危險性”。

四、結語

法益是根源于憲法的精神和基本原則，由民法、行政法等部門法直接保護的公民的基本利益。當這些基本利益遭受“嚴重的違法行為”的侵害，以至于立法者認為若不動用刑罰來懲治這種違法行為，則“國家的整體法律秩序”就會受到嚴重破壞，因而立法把這種違法行為確定為犯罪。此時，構成國家整體法秩序的法益就轉化為“刑法法益”。我國的刑法法益以民法、行政法等部門法直接保護的利益為基礎。在法治國家，刑法法益的外延不能越過民法法益、行政法法益及其他部門法的法益范圍之集合體。刑法法益根植于憲法的精神和原則，這不但為刑法法益找到了適當性根據，并且有理由賦予刑法法益以刑事政策職能?；谛谭ㄔ趪曳审w系中處于保障法地位，我國刑法法益與民法法益、行政法法益處于遞進關系，而不是并列關系。與我國對犯罪規定的量的限定性相適應，刑法法益也應當具有量的限定性，同時，在刑法法益“質”的基礎上，具體犯罪侵害的法益還有“量的規定性的不同”。因應處罰預備犯和風險社會的不斷發展所產生的各種風險，客觀上要求擴張刑法的調整范圍，刑法法益的內涵應向前延伸，直至“抽象危險性”。這樣改良之后，才真正是“刑法法益”。