股東借款轉化為實繳出資的可行性探究

文/劉龍波（中廣核風電有限公司）

一、問題的提出

各類招標采購活動中，采購方為了確保供應方履約能力充足、確保合同執順利，通常對供應方提出較高的注冊資本要求。為了獲取訂單，許多公司的股東超出出資能力設定公司注冊資本，同時，為了避免實繳出資后資金利用率低下，通常在出資能力范圍內推遲出資時間，具體表現包括章程中約定的出資時間較晚，或者到達約定的出資時間后仍遲遲未出資。當公司現金流出現缺口時，股東借款給公司，形成股東借款，缺多少補多少，動態平衡。又，股東出于各種原因的考慮，選擇由其他方代為持有公司股權，條件成熟后，代持方將公司股權轉讓給實際股東。股權交割之前，實際股東借款給公司，計入公司的應付賬款，股權交割之后，這些借款的性質變更為股東借款。為此，市場上大量的公司，賬面貨幣資金較少，實收資本小于注冊資本，并且從股東借款。情形一，客戶提出較高的實收資本要求；情形二，股東擬將公司股權轉讓給第三方，交易價格大于公司所有者權益賬面值，即股權增值，而第三方對增值率有嚴苛的上限要求，較低的實收資本導致公司所有者權益賬面值較低，進而造成增值率過高；情形三，同樣是股東擬將公司股權轉讓給第三方，股權減值，減值額大于公司的所有者權益，需要股東豁免公司的部分股東借款。主管稅務機關認為，關聯企業之間的債務豁免應當按照捐贈進行企業所得稅處理，根據《企業所得稅法》第五至十條，豁免的債務金額計入債務人的應納稅所得額，同時不能在計算債權人的應納稅所得額時扣除，所以股東無法就全部減值在稅前扣除從而節稅，同時，公司必須就股東豁免的借款額外繳稅。這些容易出現的情形，要求公司股東向公司補充實繳出資。

公司股東已經實繳部分出資并借款給公司，自有資金難以滿足補充實繳的要求，可能的解決方案有三：方案一，公司償還股東借款，股東收款后再次匯款給公司；方案二，股東從第三方取得過橋資金，向公司打款后，公司償還股東借款，股東償還過橋資金；方案三，公司和股東協商一致，同意將股東借款直接轉化為實繳出資。

公司賬面貨幣資金較少，僅有的少量資金經過數次、數十次，甚至上百次的往返，才可以實現方案一，頻繁操作導致耗時較長，賬戶的異動也會引來開戶行和融資機構的問詢，從而導致耗時更長；方案二中，股東從第三方取得過橋資金，增加了公司的經營成本和公司股權的交易成本，來源復雜的過橋資金甚至可能引發社會風險。相較方案一和方案二，方案三不發生資金的轉入和轉出，高效快捷，無衍生風險，成為股東最為期待的解決方案。綜上，股東借款轉化為實繳出資具有充足的必要性。那么，可行性如何？

二、立法、司法、學術研究現狀

當前法律體系，未對股東借款轉化為實繳出資的行為設置規則。股東借款是基于借款行為形成的特殊的股東對公司的債權，股東借款轉化為實繳出資行為屬于股東對公司的債權轉化為實繳出資的行為，即債轉股行為。債轉股包括政策性債轉股和非政策性債轉股，前者服務于國有企業改革，適用范圍較小，有大量的規章提供政策支持，后者又稱市場化債轉股，尚處于探索階段，無針對性的法律規則。本文研究的股東借款轉化為實繳出資的行為，對應非政策性債轉股。股東對公司的債權是公司作為債務人的特殊的股東的債權，所以可以將債轉股行為歸為債權出資行為。債權價值與實現的不確定性，使得實踐中難以形成一套公允的、客觀的、普遍認可的債權價值評估體系。債權出資的價值評估具有較大的主觀性與隨意性，影響債權的出資能力。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《規定三》”）第十五條，股東以非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素，出資財產貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求股東承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。該規定進一步降低了債權出資的可接受程度。實踐中，工商行政主管部門存在完全沖突的兩種行政操作，一方面，債權不斷地出現在公司非貨幣出資形式之內，另一方面，工商行政主管拒絕對約定債權出資的章程進行登記。當前法律體系對于債權出資和市場化債轉股行為的模糊處理，影響股東借款轉化為實繳出資的行為的可行性。

學界的相關研究，主要聚焦債權出資和政策性債轉股。對于股東借款轉化為實繳出資這一具體行為，鮮少研究。鑒于股東債權出資向公司繳付的不是永久的財產所有權而是有期限的財產請求權，學界對于債權出資一直保持謹慎的態度，即便擬出資債權的債務人是公司本身。

股東借款轉化為實繳出資的行為，主要涉及股東和公司兩方，作為可以借款給公司的股東，通常實際控制公司的經營活動。除非公司進入破產程序，其他債權人強勢介入，否則公司缺乏自由意志，股東和公司之間不易因為該種轉化行為產生糾紛。因此，暫未發現相關的判例。

三、可行性探究

根據《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見(試行)》（以下簡稱“《意見》”）第18條，未按期足額繳納出資的股東，對公司享有到期債權的，如果債權標的物種類、品質與未履行出資對應的標的物相同，股東和公司中的任一方可以書面通知對方后，股東可以以債權抵銷未履行的出資；如果債權標的物種類、品質與未履行出資對應的標的物不同，股東和公司協商一致，也可以抵銷。公司已經進入破產程序的，或者公司債權人已經提起要求未按期足額繳納出資的股東對公司債務承擔責任的訴訟的情況除外。本文提到的股東借款，通常不約定還款期限，可以視為到期債權。按照山東高院的意見，在股東借款轉化為實繳出資的行為中，股東借款的債權標的物為貨幣。如果認繳的出資形式也是貨幣，則標的物相同，可以通知抵銷；如果認繳的出資形式是非貨幣財產，則標的物不同，可以協議抵銷。因為抵銷行為的發生，股東借款轉化為實繳出資，公司免于償還股東借款，等效為公司收到了一筆與股東借款等額的出資款，所以建議將出資形式認定為貨幣。

如果未履行出資標的物為非貨幣財產，具體操作包括：第一步，公司應委托評估機構對未履行出資標的物和股東借款進行評估；第二步，確定抵銷金額，抵銷金額等于股東借款評估值和未履行出資標的物價值中的較低者。如未履行出資標的物的價值大于股東借款金額，且未履行出資標的物無法分割，由公司從股東追加借款至合計借款金額等于未履行出資標的物的價值，抵銷金額等于未履行出資標的物價值；第三步，公司股東會表決同意將公司章程中股東計劃抵銷的未履行出資標的物賬面值對應的出資形式修改為貨幣；第四步，公司修改公司章程并完成工商登記；第五步，股東與公司簽署抵銷協議，實現股東借款向實繳出資的轉化。如果未履行出資標的物為貨幣財產，具體操作包括：第一步，公司應委托評估機構對股東借款進行評估；第二步，確定抵銷金額，抵銷金額等于股東借款評估值和未履行出資金額的較低者；第三步，股東與公司簽署抵銷協議，實現股東借款向實繳出資的轉化。抵銷協議簽署日為實繳出資日。

本文將前述工作方案定義為抵銷路徑。

《公司法》第二十七條規定，股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外?？梢?，用于出資的非貨幣財產，必須滿足三個條件：第一，可以用貨幣估價，第二，可以依法轉讓；第三，不屬于法律、行政法規規定不得作為出資的財產。當前法律法規未對債權出資作出禁止性規定，根據《民法典》第五百四十五條，股東作為債權人可以對債權進行轉讓，故所有債權均滿足第二和第三兩個條件。股東借款與股東的其他債權不同，債務人是公司，債權實現是確定的；股東借款與股東對公司的其他債權不同，是公司從股東借款形成的債權，債權價值穩定，等于借款額。所以，股東借款可以方便快捷地用貨幣估價，滿足非貨幣出資的全部三個條件，可以作為出資形式。第一步，公司委托評估機構對股東借款進行盤點核實；第二步，確定股東計劃補充實繳的出資金額，該金額等于股東未履行出資金額與股東借款評估值的較低值；第三步，公司股東會表決同意將公司章程中股東計劃補充實繳的出資金額的出資形式修改為債權；第四步，公司修改公司章程并完成工商登記；第五步，股東與公司簽署債轉股協議，實現股東借款向實繳出資的轉化。債轉股協議簽署日為實繳出資日。本文將前述工作方案定義為債轉股路徑。

債轉股路徑較之抵銷路徑，補充實繳的出資形式是債權而非貨幣，容易成為審計檢查的重點，所以作為抵銷不成情況下的備選方案。

綜上，山東高院管轄范圍內的公司，優先采用抵銷的路徑實現股東借款向實繳出資的轉化，山東高院管轄范圍外的公司，采用債轉股的路徑實現股東借款向實繳出資的轉化。如果公司同時存在應付股東的借款和應收同一股東的借款，應當先行抵銷，然后實施股東借款轉化為實繳出資的行為。

以上結論的前提是，公司和未履行出資股東均處于“健康”狀態，即公司未進入破產程序，并且未履行出資股東未被公司債權人提起關于對公司債務承擔責任的訴訟。否則，股東必須先行完全出資，然后與其他債權人同時受償，如果訴至法院，甚至可能劣后受償。

四、幾個具體問題

（一）抵銷路徑是否僅限于抵銷已屆期出資

《意見》關于抵銷的規定，旨在快速解決債權人與股東、股東與公司、未履行出資股東和已履行出資股東之間的糾紛，用已屆期債權抵銷已屆期的出資。對于未履行出資的股東，未屆期出資較之已屆期出資，可以暫不履行。用未屆期出資抵銷已屆期借款，相當于股東提前出資。而是否提前出資為股東的權利。如果公司與股東簽署抵銷協議，相當于股東放棄了權利，可以正常抵銷。綜上，抵銷路徑不限于抵銷已屆期的出資，未屆期的出資同樣適用。

（二）未履行出資標的物（非貨幣財產）的價值確定

本文第三章提到，抵銷路徑下，抵銷金額等于股東借款評估值和未履行出資標的物價值中的較低者，債轉股路徑下，補充實繳的出資金額等于出資標的物價值與股東借款評估值的較低值。這里的未履行出資標的物價值取賬面值，即記載于公司章程的未履行出資標的物對應的認繳出資額，還是評估值。建議取賬面值和評估值中的較高者。

非貨幣財產出資，往往比較具體，如某一臺設備、某一處房產、某一項專利等，公司成立之時，股東已經對相應的資產進行了評估，之后的增減值均不影響出資金額和股權比例。股東借款轉化為實繳出資時，再次對標的物進行評估。

如果增值，即評估值大于賬面值，增值部分歸公司所有，所以股東借款應對應該標的物的評估值，實繳出資等于賬面值，增值計入公司資本公積；

如果減值，即評估值小于賬面值，建議取賬面值，原因有三：第一，標的物的出資可能已屆期，也可能未屆期，如果已屆期，屬于股東違約，選擇賬面值間接達到違約懲罰的目的，如果未屆期，因為屆期時不一定減值，評估值的可靠性較低，賬面值更有意義；第二，股東作為標的物的原始權利人，比公司、其他股東、債權人，更了解標的物的情況，對減值負有一定的責任；第三，選擇賬面值有利于公司資本充實。

綜上，建議賬面值和評估值，孰高取孰。

（三）實繳出資日期是否應當記錄為股東借款發生日

根據《合同法》第三十四條，非全體股東另行約定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，有權優先按照實繳的出資比例認繳新增資本。根據《規定三》第十六條，公司可以根據公司章程或者股東會決議，對未履行或者未全面履行出資義務抑或抽逃出資的股東的利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制。所以，實繳出資日期直接影響股東利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權的行使，必須審慎確定。

本文提出的股東借款轉實繳出資方案，簽署抵銷協議和債轉股協議，分別是抵銷路徑和債轉股路徑的最后一步，之所以將協議簽署日作為實繳出資日，是因為自協議簽署之日，公司取得股東借款對應的權利，權利義務歸于公司一人，公司自此無須償還股東借款。從股東借款發生日至協議簽署日，股東雖然無法享有股東借款對應出資的股東權利，但是，可以正常享有股東借款的孳息。如股東與公司簽署借款協議并約定利息，則股東可以正常從公司取得股東借款的利息，如未簽署借款協議，可以依據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020修正）》主張利息。如股東未履行出資為已屆期出資，公司也可以要求股東向公司支付逾期出資利息。股東可以將借款利息與本金加總，整體轉化為實繳出資。

（四）股東借款是否必須評估

《公司法》第二十七條規定，對作為出資的非貨幣財產應當進行評估作價與核實?！兑幎ㄈ返诰艞l規定，出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。根據財政部、工商總局聯合發布的《關于加強以非貨幣財產出資的評估管理若干問題的通知》（財企[2009]46號），投資人以非貨幣財產出資的，應當委托依法設立的資產評估機構進行評估。

如果選擇債轉股路徑，基于以上立法現狀，因為出資方式為債權，屬于非貨幣財產出資，所以股東必須委托資產評估機構對股東借款的價值進行評估判斷。如果選擇抵銷路徑，出資方式為貨幣，不屬于應當評估的出資方式，也不屬于禁止評估的出資方式，鑒于該種路徑下立法的不足，建議股東保守處理，仍舊委托資產評估機構對股東借款的價值進行評估判斷，以提高股東借款轉化為實繳出資這一經濟行為的規范性。

五、結語

公司股東負有在注冊資本范圍內實繳出資的義務，股東尚未履行的出資，視同股東對公司的負債。股東超出出資能力確定注冊資本，雖然可以短期內增加公司的市場競爭優勢，但是存在巨大的風險。如公司經營不善，產生巨額債務，債權人可以要求股東傾盡所有，對公司出資，幫助公司償還債務，直至股東完全履行出資義務或者股東破產。為此，股東應當量力而行，合理設置注冊資本，如因個別項目投標，需要放大注冊資本，也應當在合適的時間，進行減資。本文旨在幫助具有合格的生產、服務能力的中小公司，在充分利用認繳出資和有限責任制度，參與市場競爭、促進企業進步的同時，降低運營成本，控制經營風險。

正在審議中的《中華人民共和國公司法（修訂草案)》，在第四十三條規定，股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權、股權、債權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。較之現行《公司法》，增加了股權、債權兩種出資方式。立法機關有意明示出資方式包括債權出資，相信在不久的未來，伴隨著其他配套法規、規章和司法解釋的出臺，股東借款轉化為實繳出資，將更加便捷。