平臺經濟領域壟斷行為規制的挑戰與創新

石晗晗

(西南政法大學 市場經濟法治研究中心,重慶 401120)

一、問題的提出

隨著互聯網、人工智能、區塊鏈等科技的融合,中國經濟發生了前所未有之轉變,同時也給競爭法帶來了諸多挑戰。例如,數據抓取行為、算法合謀行為、虛假宣傳行為、商業秘密爭議等問題,無一不要求法律規范作出及時回應。其中,2021年2月7日施行的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《反壟斷指南》)引起廣泛熱議,與正在修改的《反壟斷法》遙相呼應,反壟斷法律規范正在經歷一場重大變革。事實上,《反壟斷指南》已然有所創新,回應了包括算法共謀、軸輻協議、最惠國待遇條款、“二選一”行為、大數據“殺熟”等熱點平臺經濟領域問題。但是平臺經濟領域的反壟斷法規制依舊面臨一些挑戰,例如相關市場界定方法不夠完善、軸輻協議缺少清晰定位、違法處罰力度較低、執法機構能力較弱等問題。學者也在相關市場界定方法、濫用市場支配地位、壟斷協議與經營者集中方面有較多理論研究,并針對算法、大數據、“封禁”行為等具體問題探討了《反壟斷法》與《反不正當競爭法》《電子商務法》等法律的規制互動。實踐中,作為“互聯網平臺反壟斷第一案”的“字節跳動公司訴騰訊公司濫用市場支配地位案”(1)《北京知識產權法院民事案件受理通知書》〔2021〕京民73民初189號。已經拉開了平臺經濟領域的反壟斷序幕,助力立法完善與執法司法水平的提高。從另一層面來看,平臺經濟領域的反壟斷法規制也是對壟斷和資本無序擴張的治理,市場的嚴格監管,將有利于凈化互聯網平臺,維護公共利益和消費者合法權益,促進數字經濟健康有序發展。

二、平臺經濟領域壟斷行為的主要表現

正如《反壟斷指南》第3條規定:“互聯網平臺,是指通過網絡信息技術,使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規則下交互,以此共同創造價值的商業組織形態?！彪p邊與多邊平臺連接不同主體,形成平臺、數據、算法三維結構,創造多元動態化市場價值,構成平臺經濟競爭新格局,成為數字經濟的重要組成部分。[1]而平臺經濟在革新互聯網商業模式的同時,也使得傳統壟斷行為不斷演化或催生新的壟斷行為,主要有以下幾種表現：

(一)壟斷協議行為

在平臺經濟領域,壟斷協議的新問題主要有兩種。一種是算法共謀問題,即所有在算法技術參與下形成的共謀行為總稱,包括跟蹤抓取數據的監測類算法、隨市場變化而調整數據的平行算法、以程序信號相對應傳遞信息的信號類算法、采用神經網絡技術進行深度學習的自主學習類算法。[2]算法共謀沖擊了對傳統壟斷協議“意思聯絡”的認知,算法的普遍應用,弱化了經營者之間的直接溝通,僅僅依靠算法便可以獲得有關價格等方面的信息,以一種“心照不宣”的方式達成“共謀”。[3]故而,如何破解算法的技術問題,以及證明利用算法達成的協同一致行為存在,挖掘隱蔽的算法共謀行為,成為難題。第二種是軸輻協議問題,其常以縱向壟斷協議為外在表現形式,掩蓋橫向限制的本質,游離于橫向協議與縱向協議之間,處于壟斷協議的“灰色地帶”。[4]實踐中,軸輻協議在2015年的“蘋果電子書定價案”(2)United States v. Apple, Inc.(2015).中產生較大影響,表現出了復雜性。[5]軸輻協議使得傳統規制壟斷協議的二分法思路受到質疑,縱向壟斷協議適用合理原則、橫向壟斷協議適用本身違法原則的慣例也不再那么穩固。而《反壟斷指南》第8條(3)《反壟斷指南》第8條:“具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系,或者由平臺經營者組織、協調,達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規制的壟斷協議,可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式,達成、實施壟斷協議,排除、限制相關市場競爭?！睂S輻協議的規定,雖賦予了規制平臺經營者達成軸輻協議的內涵和考量因素,卻不能從根本上解決軸輻協議執法分析問題,依舊存在概念界定不嚴謹、行為性質不明確的問題,且軸輻協議與算法結合隱蔽性更強,需要借助較多間接證據,理論與實踐難題尚在。

(二)濫用市場支配地位行為

平臺經濟具有網絡效應、鎖定效應、動態競爭等特征,數據成為平臺爭搶的重要戰略資源。本來便占據優勢地位的互聯網平臺逐漸向擁有市場支配地位靠攏。涉嫌壟斷行為或不正當競爭行為,侵害了競爭對手與消費者主體合法權益,擾亂了市場秩序。其中,較為嚴重的便是具有市場支配地位的平臺實施的掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、搭售與附加不合理交易條件、差別待遇等行為。

其一,掠奪性定價主要是指平臺沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品或服務排擠競爭對手占據市場,后以高價或交叉補貼等方式使利潤回籠。例如,2009年亞馬遜公司為進軍母嬰用品市場,在提出收購Quidsi公司被拒后,采用定價機器人跟蹤Quidsi公司的網站Diapers.com,以大幅降價的方式排擠對手,構成掠奪性定價。[6]其二,拒絕交易是指占有市場支配地位的平臺在缺少正當理由的前提下,拒絕與相對交易人進行交易。近年來以“微信封禁飛書”事件為代表的“不予直連、封閉API接口”操作,很大程度上涉嫌拒絕交易行為。其三,限定交易表現為占據市場支配地位或優勢地位的平臺限定入駐平臺的商家只能與本平臺或指定的平臺進行交易,從而鎖定商家排擠對手。例如,占據國內網絡零售市場支配地位的阿里巴巴集團,要求平臺商家“二選一”,禁止商家參與對手的相關活動,并利用算法、數據觀察而對商家實施流量限制、搜索降權等“獎懲”措施,不僅限制競爭,而且損害了消費者選擇權等權益,于2021年4月10日被市場監管總局以“限定交易”為由處罰182.28億元。[7]其四,搭售與附加不合理交易條件也成為平臺經營者濫用市場支配地位的重要形式?！肮雀钁蒙痰辍笔录褪堑湫痛?歐盟委員會認為谷歌要求手機制造商以捆綁Chrome瀏覽器、谷歌地圖與谷歌搜索作為使用應用商店與免費使用安卓軟件的前提,濫用了主導地位，違反了法律規定。其五,差別待遇行為在平臺經濟領域出現了新的常見形式。一是近年來熱議的大數據“殺熟”,是指平臺經營者借助大數據和算法,收集和分析能夠反映消費者特征和行為的相關信息,無限接近消費者購買意愿進行“精準畫像”從而實施個性化定價。二是平臺自營業務與商家經營業務之爭,即平臺旗下的自營業務享有更大的優惠。例如,蘋果應用商店對第三方軟件的抽成更高,以及強制下架與自營軟件同類的第三方軟件,均說明自營業務與其他商家業務不能公平競爭的差別對待問題。[8]

需要說明的是,平臺經濟領域的“MFN條款”是指締約一方給予交易相對人的交易條件,不低于其現在或將來給予任何第三方的優惠條件。[9]該行為隱蔽性強,不僅具有防止“搭便車”、降低交易成本等積極競爭影響,而且可能產生封鎖市場、弱化競爭等消極效果。從行為表現來看,“MFN條款”既涉嫌濫用市場支配地位行為,還可能屬于橫向壟斷協議與縱向壟斷協議,成因與結構較為復雜,因此本文不作專門研究。

(三)經營者集中行為

平臺經濟屬于“注意力經濟”,用戶成為爭搶資源,并且技術的虛擬性、大數據的聚合與平臺經濟的極易模仿性,加大了平臺的跨界競爭。[10]自2015年中國掀起了并購大潮,時至今日,眾多并購事件中都存在著“BAT”(百度、阿里巴巴、騰訊)的身影。(4)據不完全統計,截至2021年2月,阿里巴巴投資公司達到568家,騰訊集團投資公司達到880家,百度投資公司達到278家?！皬娬哂鷱?、贏者通吃”的狀態成為大型平臺實施經營者跨界集中的真實寫照。當前,平臺的并購或內部整合,不僅僅是資源調整,在形成規模經濟的同時,也沖擊著數字經濟的長遠發展。原因在于,平臺的發展需要較多資源,例如數據與用戶,而一些新生平臺作為初入市場的主體,則面臨自身競爭力不足或被扼殺收購的局面。當然,平臺的內部整合一般不涉及違規集中,但一些大型集團對子公司的縱橫或相鄰產業的調整集中,則有可能構筑更大的市場進入壁壘,降低市場競爭度。因此,平臺經濟領域的經營者集中問題應該受到更多關注,否則極易為濫用市場支配地位“鋪路”,違規集中的處罰也應當與時俱進。例如,2020年12月市場監管總局對阿里巴巴、閱文集團、豐巢網絡的三起未依法定程序申報的收購案各處罰50萬元,(5)三起案件分別為:阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業(集團)有限公司股權、閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權、深圳市豐巢網絡技術有限公司(簡稱豐巢網絡)收購中郵智遞科技有限公司股權,最終分別取得了對應公司的控制權。明顯是“隔靴搔癢”的行政處罰,需要立法改進處罰金額上線。

三、平臺經濟領域反壟斷法規制面臨的主要挑戰

當前,我國平臺經濟領域的發展已步入世界前沿,對應的反壟斷法規制理論與實踐也在不斷進步。相較于平臺經濟的激烈競爭,以及帶來的創新與損害,反壟斷法的規制則是相對滯后的,主要體現在規制理念、壟斷行為認定標準、懲處力度、執法能力四方面。

(一)規制理念稍顯寬容

一直以來,我國反壟斷法律規范對平臺經濟乃至整個數字經濟領域的規制態度秉持包容審慎理念,即以謙抑的方式對待平臺經濟中出現的問題。首先需要承認的是,包容審慎的規制理念是符合我國經濟發展趨勢的,因為從宏觀上,相對寬容的態度有助于經濟跨國發展提升國家競爭力;從中觀上,我國數字經濟起步晚卻發展迅速,經濟發展與產業升級需要容錯機制,應給予規模經濟與平臺經濟一定的成長空間;從微觀上,平臺經濟涉及較多科技問題,我國對平臺經濟與發展規律的認知尚不成熟,法律規制存在一定難度。但是,隨著資本的擴張和科學的進步,平臺經濟領域暴露出來的問題已經不再是“小打小鬧”,從近年的電商平臺“二選一”行為、“封禁”事件、多起并購案件可見一斑。若是依舊堅持稍顯寬容的謙抑態度,不施行較為積極的規制理念,市場過度的自由競爭則會導致平臺經濟競爭力下降、出現更多的寡頭壟斷現象與侵害消費者權益事件,影響整體經濟的長期良序運轉。

(二)壟斷行為認定標準模糊

平臺經濟領域的特殊性決定了其有別于傳統線下行業的規制方式,雙邊乃至多邊市場、動態的數據集合等特點對《反壟斷法》提出了更高的要求。雖然《反壟斷指南》針對平臺經濟領域作了特別指導,包括對相關市場、熱點問題、經營者集中的申報標準作了一些回應,但依舊存在效力層級較低等其他方面或多或少的問題。但是規制平臺經濟領域壟斷行為最重要的是采取什么樣的標準,尤其是壟斷協議、濫用市場支配地位與經營者集中方面的規范。

首先,界定相關市場是一個貫穿壟斷行為的重要內容,更多依靠增加及明確相關考量因素提供分析方法,在變動的市場之中難免存在遺漏。需求替代分析與供給替代分析偏向于定性分析,存在一定的偏差,而傳統的假定壟斷者測試方法是以價格為主的定量分析,與涉及多邊市場且運營模式不同的平臺存在不兼容的現象。其次,軸輻協議對既有的壟斷協議二分法執法框架提出了挑戰。學界對其持有橫向壟斷協議、新型壟斷協議等不同觀點,而法律規范也提出了平臺經營者實施軸輻協議的情形,雖然規定具有橫向壟斷協議效果,適用橫向協議與縱向協議的考量因素,但是對反壟斷執法而言并不是直接分析模式,而是有關執法標準、二分法規則、自由裁量權的綜合挑戰。[11]最后,濫用市場支配地位之“濫用”標準缺位?，F有法律規范對“支配地位”進行了標準化認定,卻缺失對“濫用”的標準制定,僅僅依靠列舉的壟斷行為表現方式不夠嚴謹,如何衡量濫用應引起注意。

(三)責任追究威懾力不足

平臺經濟中的參與主體借助算法實施共謀,或是利用數據構成濫用市場支配地位等行為,多是利用科技之便形成了信息不對稱,直接證據的缺失加大了違法主體逃離責任承擔的可能性。若是對查處或審理的平臺經濟領域違法行為再施以較低威懾力的處罰,難免達不到法律實施之目的。從《反壟斷法》來看,我國對包括平臺經濟領域在內的違法主體處罰力度相對較小,第46與第47條針對壟斷協議與濫用市場支配地位規定的“并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款”雖猶可行,但多數執法機關的司法實踐并未達到上限,而是被1%所限制,此次對阿里巴巴集團的行政處罰也不過是4%的裁量空間。相對而言,第48條針對經營者集中的50萬元罰款上限,可謂是威懾力不足的典型。[12]眾所周知,平臺經濟的利潤收入已然不再是十年前的水平,以2020年的“天貓雙11活動”為例,總成交額4 982億人民幣,京東累計下單2 715億人民幣,各自對比2019年與2018年等過往年份的收入,再次刷新歷史記錄。由此可見,平臺經濟的經濟價值早已提高,但違法成本很低,責任承擔力度較小,處罰效果不明顯。

(四)反壟斷執法能力有待加強

從國內外平臺經濟領域的反壟斷執法實踐可知,大數據時代的壟斷行為缺少透明度,增加了執法難度。而反壟斷執法從發現疑似行為到最終證明構成或是不構成壟斷行為,是一個漫長的過程,需要消耗大量的財力與精力,也對執法機構提出了更高的要求。但是,我國執法機構能力有待加強:一是法治人才隊伍不夠專業,執法能力有待提升。該問題長期存在。當前,平臺經濟領域的壟斷案件多是堅持“個案分析”方式,這就對執法人員提出了更高的要求。執法人員需要具有較高的經濟法學素養,因為對案件的調查、分析、評估能力是一個全面的考察,也許還涉及經濟學、網絡技術等交叉學科的知識體系,專業知識較少則限制執法水平。二是執法資源有限,阻礙了執法機構的執法進展。平臺經濟領域,是一個前沿性的經濟市場,其對互聯網、大數據、區塊鏈等科技的運用較為廣泛,在進行反壟斷法規制時,如何獲取及運用算法、人工智能等技術深入調查取證、跟蹤,需要科技支撐,也是執法機構“必先利其器”的要求,需要加大執法部門經費支出。

四、平臺經濟領域的反壟斷法規制創新

面對當前反壟斷法規制平臺經濟領域的挑戰,《反壟斷指南》給予了一定的創新性回應,只是法律效力較低影響執法與司法依據,且存在一定的規則模糊性。對此,建議進行規制理念轉換、明確壟斷行為認定標準、嚴格行為主體法律責任,提高反壟斷執法能力,從多層次多方面規制平臺經濟。

(一)轉換規制理念

規制理念的轉換,不是摒棄對平臺經濟的謙抑性規制方式,而是在包容審慎的基礎上,轉為更加積極主動的規制理念。正如《反壟斷指南》堅持的依法科學高效監管原則,積極主動規制理念是以一種責任型的方式要求監管部門肅清平臺經濟領域違法亂象,進行高效率的科學性、針對性治理。這也是隨著對平臺經濟規律、科技進步、數據掌握程度的提升而進行的規制策略調整,是平衡市場與政府、市場與公眾的重要方式。積極主動的規制理念并非單一地施行,其背后蘊含著依法規制、審慎規制、分類規制、分工與協同規制的基本方式和監管機制,適當地強化規制態度,并非過度的規制以至限制市場創新創造活力,不同于政府的過度干預而違背市場公平競爭秩序。[13]縱觀平臺經濟發展歷程與橫看其涉及領域,占據重要經濟地位的平臺經濟理應受到規制,市場監管總局對阿里巴巴集團的行政處罰便是良好的開端,京東、美團等10家互聯網平臺在廣州市場監管局聯合商務局召開的行政指導會上簽署的不利用數據“殺熟”承諾書,(6)2021年4月9日,廣州市市場監管局聯合廣州市商務局召開平臺“大數據殺熟”專項調研和規范公平競爭市場秩序行政指導會。會上,唯品會、京東、美團、餓了么、每日優鮮、盒馬鮮生、攜程、去哪兒網、如祺出行、滴滴出行共10家互聯網平臺企業代表通報了用戶數據使用和管理情況,平臺企業代表簽署承諾書,承諾不利用數據優勢“殺熟”。也是規制理念轉換的體現。

(二)明確壟斷行為認定標準

規制平臺經濟領域,明確壟斷行為認定標準,是一個透過現象看本質解決問題的過程。如何解決當前既存問題,需要系統歸納和理性治理,具體壟斷行為的分析都有自身的界定標準,無論大小均是不可或缺的內容。[14]

第一,可以進一步增加相關市場界定的考量因素,完善分析方法,逐步構建更加協調的市場界定方式。例如,作為平臺經濟領域賴以生存的技術與知識,也可以是相關市場定性分析時的特定考量因素。[15]在分析方法上,定量分析方法擁有一定的穩定性,可以嘗試使用改革后的基于服務質量的假定壟斷者測試,但也要注意其適用單一市場的局限性。所以,界定相關市場是需要較多參數的個案判斷,在嘗試將嚴重損害特定領域競爭的壟斷行為直接納入調查和處罰范圍時仍需謹慎對待,因為距離形成平臺經濟領域的整體認定標準尚遠，不夠成熟。第二,針對軸輻協議的定位,建議在數字經濟市場的執法與司法實踐基礎之上,結合傳統領域認定的不足再次進行調整,包括使用更加清晰的概念、行為方式判斷、違法性分析原則、責任歸屬等內容。第三,完善“濫用”的標準方面,建議綜合考察數字經濟領域特別是有關平臺的案件,考慮歐盟競爭法使用的“同等效率競爭者測試法”,作為判斷是否構成濫用的標準。上述建議主要針對不同壟斷行為的各個標準,并非涉及整體分析框架,平臺經濟領域雖有自身特殊性,卻未脫離市場從生產到消費的基本環節,是傳統模式的更新演化,依舊可以適用基礎的壟斷行為違法性分析模式,包括抗辯、豁寬等程序。

(三)嚴格行為主體法律責任

針對較低的違法成本與較弱的懲處力度,《反壟斷法》應當調整違法責任承擔規定,是應對平臺經濟領域大形勢的需要,也是防止法律寬松或模糊導致相關部門執法不到位或缺位。嚴格行為主體法律責任是法律實施的最后落腳點,需要具有足夠的威懾力和預防性。一方面,在設定法律責任時,應適當突破一些主體限制。例如,實施大數據“殺熟”的平臺經營者不能僅限于具有市場支配地位的主體,還應考察是否具有相對優勢地位。因為諸如滴滴、美團等在各自行業具有明顯優勢地位的平臺,完全可以利用自身優勢地位對消費者實施歧視價格行為。又如,基于軸輻協議的復雜性建議審查所有參與主體避免缺失?？v向壟斷協議與橫向壟斷協議的二分法容易造成責任承擔主體缺失,為避免出現傳統行業規制軸輻協議案件的情形,比如“婁底案”[16]將發揮統籌、調控功能的軸心企業即瑞特公司排除在外,“聯興公司案”(7)鄂市監終止字〔2018〕1號。剔除所有的輻條企業,單獨處罰軸心經銷商聯興民爆公司,所以平臺經濟領域隱蔽性強的違法行為主體也不能在法外之地。應當注意,當軸心為“算法”一類的主體時,則可以結合主觀情形考慮算法開發者、算法使用者承擔責任。[17]另一方面,加大對違法主體的處罰力度。加大力度也要遵循適度原則,行政罰款的具體數額可以通過實踐與調研再行定奪,建議分析相關市場盈利模式,聘用專業人員對市場份額認定,對銷售額進行較為準確的計算。此外,在一些特定情形下,可參考域外經驗構建懲罰性賠償制度,以激勵私人提起反壟斷訴訟,從經濟上嚴厲制裁從而對平臺經營者起到強大震懾作用。

(四)提高反壟斷執法能力

為了加強反壟斷執法機構的能力,以期規范平臺經濟領域的反壟斷執法行為,應對多變復雜的競爭環境,建議從以下兩方面進行:一是組建專業化、精準化的執法隊伍,提高執法人員整體水平。比如,可以適當擴大隊伍規模,吸納具備法律、經濟學、計算機等專業背景的綜合性人才,同時可以對原有執法人員進行人事調動或專業化培訓,組建更加精細化的執法小組。二是加大執法資源投入,將相應的資金納入財政預算,保障反壟斷執法的技術基礎。由于整個數字經濟領域涉及的壟斷行為和不正當競爭存在一定的交叉性,可以借鑒丹麥競爭管理局的經驗,設置專門的數字平臺中心,[18]配合特定的專業小組監管大型互聯網平臺,或是依照游戲市場、電商平臺等不同業務形成常態化規制機制,打造事前、事中與事后的反壟斷執法模式?？紤]到平臺經濟具有強動態性和密集創新的特征,兼具社會正負效應,故而監管與執法需要注意競爭秩序和創新的平衡,高質量執法機構的建設不是濫用執法技術與能力的理由,任何行為都應合法透明受到監督。[19]

五、結論

當前,數字經濟尤其是平臺經濟已經逐漸融入人們的日常生活,法律、經濟、文化等社會建設內容處處可見其身影。平臺經濟領域的反壟斷法規制面臨諸多挑戰,分析當前平臺經濟領域壟斷行為的主要表現,從規制理念、壟斷行為認定標準、責任追究力度、執法機構能力四方面剖析不足并提出建議,是優化平臺經濟領域營商環境、維護競爭與創新、保障消費者合法權益的考量。當然,隨著供給側結構改革的影響,中小企業在平臺經濟領域的發展也得到了競爭政策的扶持,市場環境尚在變動之中,而且實務界和學界目前對反壟斷法規制平臺經濟還存在一些分歧,因此上述討論有待實踐驗證,需要更深入的研究為我國科學規制平臺經濟領域提供可行性建議。