融民族精神于裁判：以“義絕”的司法適用為例

張 杰

（蘭州大學 法學院，甘肅·蘭州 730000）

清末變法以來，中國法治現代化的過程充斥著西方話語而忽略了我們自身的民族精神，由此造成了諸多南橘北枳的法律現象。作為從“書本上的法”到“行動中的法”的關鍵一環，在法律天然具有滯后性且難以在短時間內發生劇變的前提下，司法活動更應該體現民族精神而避免成為自動售貨式的機械司法。中華民族有著諸多傳承至今的精神財富，其中“義”一直以來都是中華民族評價事物的標準之一，傳統法律更是形成了極具特色的“義絕”制度。對于“義絕”的性質，學術界往往將其視為一項有關強制離婚的制度，對“義絕”的研究也始終沒有跳出婚姻關系的范疇。事實上，“義”文化早在孟子的時代便已凸顯，“義絕”的表達至少在漢代就已經出現，即使在被制度化之后的唐朝，“義絕”的適用也不只出現在婚姻關系領域。為了實現裁判的合理性建構，“義絕”的具體實踐遠遠超出了婚姻關系并成為裁判者判斷當事人行為是否合理的重要標準。雖然施行了1000多年的“義絕”在清末變法中被廢止，但“義”文化依然在當代社會發揮著重要的作用，例如“仁人義士”“義不容辭”“大義滅親”等表達早已融入日常的生活。因此，以“義絕”為對象進行考察是一個思考民族精神如何融入司法裁判的絕佳視角。有鑒于此，本文以“義絕”的司法適用為切入點，深入探究裁判者是如何通過“義”來判斷當事人行為的合理性，又是如何通過司法技術的適用性來實現個案的合理性建構，以此折射出民族精神融入裁判的理論進路。

一、“義絕”的內核：作為民族精神的“義”

何為“義絕？”從學界長期以來的研究可見，盡管學者們對“義絕”的定義存在細微差別，但這些定義幾乎都是圍繞強制離婚這一要點展開的。例如戴炎輝先生認為：“義絕系夫妻的情意乖離，其義已絕之義，法律上必須離妻。如有義絕事由，經判應離而不離者，即予處罰。義絕乃強制離婚，與七出之非必應出者不同?！盵1](P238)此種定義確實沒有問題，就《唐律疏議》 和后世的立法來看，“義絕”的確是一項有關強制離婚的制度。例如《唐律疏議》中規定：“夫妻義和，義絕則離；違而不離，合得一年徒罪?！盵2](P268)《大明律》中表述為：“若犯義絕，應離而不離者，亦杖八十?！盵3](P65)至于哪些情形能夠構成“義絕”，歷代法律的規定雖然存在差別，但其要點都是強調基于婚姻關系而發生的親屬間的侵害行為使得夫妻之義斷絕，從而引發強制離婚。顯然，學界對“義絕”的定義是把作為制度的“義絕”與作為思想的“義絕”進行了區別，并且集中關注的是作為制度的“義絕”，這就大大限縮了“義”的內涵。那么，究竟什么是“義”呢？在孟子看來“義”是生于人的內心同時在行為上能夠起到規范意義的一套標準，如果以法學的視角來看，“它是規定人的行為的道德要求和準則”[4](P20)。

中華民族一直實踐著“義”這樣一種民族精神，由此形成了具有鮮明民族特色的“義”文化，并且這種文化是深嵌在傳統社會的結構之中的?！傲x”作為道德規范，它是與身份關系緊密相連的，“五倫”中的君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友分別對應各自的“義”，即忠、孝、悌、忍、善。夫妻之義僅是其中一種，在中國傳統社會每個人基于與不同人的身份關系都有著相應的“義”，這些“義”實際上便起著道德的約束作用。

所以早在“義絕”制度化之前，至少在漢代便能看到用“義絕”來評價夫妻關系的實例。例如《列女傳》 中有載：“夫婦之道，有義則合，無義則離?！盵5](P114)正式出現“義絕”二字的應是《白虎通》：“悖逆人倫，殺妻父母，廢絕綱常，亂之大者，義絕，乃得去也?！盵6](P451)至于為什么只有夫妻之義成為國家法明文規定的內容，筆者認為這與法律和道德的關系息息相關。正是因為“義”作為一種道德規范無處不在，而法律中心主義顯然在任何社會都只能是一種幻想，所以只有那些直接關系統治秩序的重要道德，法律才會予以肯定。無論在任何社會，婚姻都關系著整個社會的承繼與穩定，在以血緣為紐帶建立起來的中國傳統社會更是如此?！盎槎Y者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以濟后世也”[7](P227)。在中國傳統社會，婚姻并非兩個人的事，婚姻的穩定與否關系著兩個家族以至整個社會的秩序。所以原本只屬于道德范疇的夫妻之義被納入國家法就容易理解了。這也是為什么盡管“義絕”是一項有關強制離婚的制度，但是其具體內容卻并沒有那么看重夫妻間的感情，相反它更多關注的是以婚姻關系為紐帶的親屬間的侵害行為。因為這些侵害行為使得兩個家族難以和睦共處，為了避免更大的矛盾，國家法必須予以介入，“義絕”制度由此形成。

二、“義絕”的司法實踐：超越強制離婚的功能

盡管不同朝代對“義絕”的規定有細微差別，但其規制的都是夫妻及姻親之間的侵害行為。而在清代，也有一些運用“義絕”思想的案件集中在擬血親與主仆之間，甚至還出現鄰人之間也適用“義絕”的極端案例。這就引發了思考，為什么作為一種強制離婚制度的“義絕”在其他身份關系的案件中也適用？關于這個問題，有學者認為唐宋之“義絕”條文規定的目的是產生離婚的民事法律后果，解決刑事判罰中身份適用問題。盡管這一表述講的是唐宋，但對觀察清代也同樣具有啟發意義。也就是說，“義絕”除了產生強制離婚的法律效果外，另一個重要目的是解決定罪量刑中的身份問題。因為中國傳統法律帶有強烈的身份色彩，自《秦始律》將“準五服以制罪”納入成文法開始，身份關系就成為定罪量刑中一個極其重要的原則性問題，同樣一個行為在傳統法律中會根據涉事雙方身份的不同而產生差別巨大的法律效果。例如在《大清律例》中，同樣是謀殺，如果是卑親屬以下犯上則“凡謀殺祖父母、父母及期親尊長、外祖父母、夫之祖父母、父母已行者，皆斬，已殺者皆凌遲處死?！盵8](P422)反過來，“尊長謀殺卑幼，除為首之尊長仍依故殺分別已行、已傷、已殺定擬外，其為從加功之尊長，各按服制亦分別已行、已傷、已殺三項，各依為首之罪減一等，若同行不加功及同謀不同行，又各減一等?！盵8](P423)這種因身份差異而導致刑罰的差別是中國傳統法律的一個突出特點，這看似與現代法律之精神格格不入，但它維護身份等級的目的與中國傳統社會的特殊結構是一致的。這就可能造成在刑罰的適用上出現畸輕或畸重的結果，例如因為服制關系的存在，尊親屬極其惡劣的行為可能會得到從輕處理，或者在共同犯罪中涉事者因為服制關系不同而出現同案不同判的結果，這些情形都會顯失公平。以清代《駁案新編》中所載的“以妻賣奸復故殺其妻同凡論”一案為例。此案中案犯張二長期攜妻賣奸，潘三時常與其妻奸宿，后張二與潘三因債務起了糾紛，張二欲攜妻躲避但其妻不允，故張二將妻殺害。原本對罪犯張二只是“依故殺妻律，擬絞監候”，但乾隆皇帝認為：“是張二甘心將徐氏賣奸，其夫婦之義早絕，乃復逞兇戕命，自當與凡人故殺同科……即不得以尋常夫故殺妻律擬斷，蓋其夫縱妻賣奸，已屬不知羞愧，又忍而置之于死，情更兇惡。若復拘夫婦名義稍從末減，何以勵廉恥而惟風化乎?！盵8](P527)在此案中，“義絕”成為了一種衡平情罪關系的司法技術，因為張二讓妻子賣奸的行為首先破壞了“義”，從而“使得夫妻之間的情義依據禮法來看，已經斷絕?！盵9](P113)如果仍然按照服制關系進行處理，情罪之間將明顯失衡。所以司法者通過“義絕”的運用將這種失衡的情罪關系予以矯正，從而實現裁判的合理性建構。

這便是“義絕”在司法實踐中發揮的重要功能，以此為視角去觀察《駁案新編》中一些看似不屬于“義絕”規定范圍內的案件便會有新的啟發。以“故殺妻前夫之子以凡論”一案為例，該案情較為簡單，即繼父王三因嫌棄繼子小對身患殘疾，故將其踩死并拋尸荒野，欲以被犬食而掩蓋罪行。如果按照律例的規定，“是小對系不能歸宗之人，應以乞養義子為斷。查比引律條內，殺義子比依殺兄弟之子律，杖一百，徒三年。故殺者杖一百，流三千里等因?！盵8](P624)顯然這樣的處理結果與王三的惡行明顯不匹配，故刑部認為“是王三之于小對恩義已絕，自應依律以凡人定擬”，并最終作出了斬監候的決定。司法者在此案中同樣運用了“義絕”的思想，解除了王三與小對之間的繼父子關系，從而避免了因這一關系而對王三可能產生的輕判結果，進而使得情罪關系恢復平衡。

從某種程度上說，“義絕”的適用常常是身份關系與情罪關系發生沖突的結果。中國傳統社會是一個身份社會，人與人之間有著對應的身份關系，也就相應地有著各自的“義”。但“義”又不能全部變成法律規范，因此當那些違背或符合“義”的行為卻得不到法律的適當規制時，此時包括司法者在內的廣大民眾心中的“正義衡平感覺”便會感覺受到了沖擊[10](P14)。因此，司法者不得不以“義”為標準首先對當事人的行為進行評價，進而通過解除或確定身份關系對于定罪量刑的作用，最終正當化對這些行為的處罰而實現裁判的合理性建構。

三、“義絕”的理論辨析：不同語境下的邏輯反思

若以現代法學的眼光重新審視“義絕”會發現，它的實質是行為人的行為基于特定身份關系直接產生規范層面的效果，其內在邏輯是一種“身份-規范”的對應關系。

作為制度的“義絕”，因其能夠產生法律上的強制離婚效果，所以它理應是一種“身份-法律規范”的邏輯。相對而言，作為思想的“義絕”因為于法無依，其只能是一種“身份-道德規范”的邏輯。雖然作為制度的“義絕”僅僅只在婚姻關系中有所規定，但在司法實踐中，作為思想的“義絕”卻在其他類型的身份關系中也得到了大量適用，并由此成為衡平情罪關系的一項重要的司法技術。

作為思想的“義絕”只是一種“身份-道德規范”的邏輯，但是從司法實踐的角度看，它卻產生了“身份-法律規范”的效果。因此，“義絕”的“身份-規范”邏輯實際上在司法實踐中是一種“身份-道德/法律規范”的混合邏輯，即使是婚姻關系之外的親屬相侵，它們在司法實踐中也產生了兼具道德規范和法律規范的雙重效果，其外在的表現便是“義絕”的司法適用超出了婚姻關系的范疇。

“義絕”在司法實踐中之所以形成這種制度與思想形態并存、法律與道德效果兼具的樣態，即“身份-道德/法律規范”的混合邏輯，這與中華民族長期以來道德法律化與法律道德化有直接的關系。梁治平指出：“數千年來中國只有一種法律，那就是‘刑律’ （并非正好就是今人所謂‘刑法’），此乃道德之器械，它以內在的道德評判與外在的刑罰等級相配合，構成一張包羅萬象的大網，其中無所謂民事與刑事，私生活與公共生活，只是事之大小，刑之重輕?！盵11](P246)在這樣一種大背景下，既然許多情罪關系的失衡是由于身份關系導致的，那么要矯正這種失衡的情罪關系自然也要從身份關系入手，否則就會產生與民族精神相悖的裁判結果。所以，傳統司法者在評價當事人的行為時不可避免地要圍繞當事人的身份去尋找裁判合理化的依據，尤其在面對疑難案件時更是如此。由于道德與法律的高度混同，所以當按照法律規范裁判案件不能實現裁判的合理性建構時，道德評價自然會替代法律評價，從而使得“身份-道德規范”的邏輯直接產生法律規范的效果，這便是“義絕”在傳統司法中的本質——一種“身份-道德/法律規范”的混合邏輯。

當語境轉換到現代，對于“義絕”在傳統司法中呈現出這種“身份-道德/法律規范”的混合邏輯又應作何評價呢？即使對道德與法律究竟是何關系的討論從未停止，但道德與法律的高度混同顯然是不適應現代社會的。尤其對現代司法來說，嚴格按照法律的規定依法裁判是司法者的職責所在。這就使得在司法領域對于“法”的定義直指實定法，從而將法律與道德區分開來。所以，評價“義絕”這種“身份-道德/法律規范”的混合邏輯時也宜采取道德與法律兩分的進路來討論。

首先看“身份-法律規范”，可以說這是中華民族傳統法律的典型樣態。從上文的分析可見，即使作為思想的“義絕”只是一種“身份-道德規范”的邏輯，但在司法實踐中它卻產生了法律規范的效果。因此就“義絕”的司法實踐來說，法律規范實際上入侵了道德規范的領域，并最終形成了“身份-道德/法律規范”的混合邏輯。這種情況恰恰表明，在中國傳統社會中法律與道德高度混同，即使是道德層面的問題也有可能用法律手段去解決。對此，瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書中列舉了大量的例子，其中有許多在現代人看來明顯不應納入法律規范層面的生活細節也因身份的不同產生了相應的法律規范，并且違反者將會受到刑罰的制裁[12](P152-180)。這種“身份-法律規范”的邏輯恰恰與梅因所持的“從身份到契約”的觀點高度一致，基于身份而直接產生法律規范層面的效果確實是諸多民族傳統法律中的共同點[13](P97)。這種邏輯顯然違背了現代法治之精神，不因身份的不同而產生立法與司法適用的差別，這是現代法治最基本的前提。從這個角度看，“義絕”的“身份-法律規范”邏輯在現代社會是應該摒棄的。

再看“身份-道德規范”?！傲x”本身代表的是一種合理性，在中國傳統社會這種合理性的判斷標準與身份關系結合是再自然不過的事。當一個社會的身份色彩逐漸淡去，這種合理性與身份關系的契合自然也會式微。然而，由血緣所組成的傳統身份關系在現代社會的重要性減弱，這并不意味著血緣關系在現代社會就不再重要，同時血緣關系的式微又恰恰意味著其他類型的身份關系會此消彼長地起到替代作用。以拒證權為例可以看到，一方面對于親屬拒證權的肯定成為世界各國立法中的普遍趨勢，另一方面某些特殊職業例如心理醫生也被逐步肯定享有拒絕作證的權利。由此可見，即使是現代社會也依然不可能將身份與規范的對應關系完全剝離。因為社會一定是由人組成的，“人是一切社會關系的總和”，絕對原子式的個體在任何一個社會中都不可能存在。如何將這些個體更好地整合為一個有序的社會，首先需要確定各自的身份，這恰恰與孔子“正名”的思想不謀而合，否則“名不正，則言不順，言不順，則事不成”。

因此，只要社會存在就一定會通過各種各樣的身份來分配相應的規范，這種基于身份而形成的規范成為一個社會得以存續的關鍵。這一點在傳統社會如此，在現代社會同樣如此。因為“個體無法像完全關注自身利益那樣，不斷意識到社會利益的存在。有一種體系似乎必然會把這些社會利益帶給個體的心智，迫使個體尊重他們，這種體系就是道德紀律?！盵14](P15)因此，個體的行為總會受到社會整體的評價，這種評價機制便是道德，評價的后果則是行為的合理性問題。而每個人應該遵從怎樣的道德，這就必須以身份為坐標系進行分配，由此生成“身份-道德規范”的邏輯。

“義絕”在司法層面表現出“身份-道德/法律規范”的混合邏輯在當代社會需要辯證看待，其中“身份-法律規范”的邏輯顯然難以與現代社會相適應，但“身份-道德規范”的邏輯卻在任何一個社會都必然存在。因此，從這一層面來看“義絕”就不再是一項喪失了現代意義的民族精神標本，其內含的“身份-道德規范”邏輯在現代社會中依然發揮著判斷行為合理性的重要作用。

現代司法同樣需要面對“義”文化的“身份-道德規范”邏輯。不同于傳統社會“身份-道德/法律規范”的混合邏輯，由于道德與法律的逐漸分離，即使基于“身份-道德規范”而產生的合理性也不一定能夠找到對應的法律規范加以證成。但是，拘泥于法律規范而無視裁判的合理性建構又最終會損害司法正義本身。因此，這就需要司法者通過一系列司法技術的運用，在法律規范的框架內將“義”的合理性納入裁判當中，由此形成“身份-道德規范-法律規范”的現代邏輯。

結語

盡管作為制度的“義絕”產生于中國傳統社會，但“義”作為一種民族精神早已扎根中華民族的血脈之中?！耙环N思想的普遍性則取決于此思想中是否面對普遍意義上的政治、社會、歷史、文化、人生的問題提出具有普遍性的思考?！盵15](P87)如果無視當事人基于“身份-道德規范”產生的合理性足以沖擊民眾內心的“正義衡平感覺”，傳統司法者往往選擇突破“義絕”的制度性規定，最終使得個案的裁判與民族精神相契合。對此，在法治高揚的現代司法場域中，司法者更是需要圍繞著涉案當事人的身份，立體地審視行為人的行為是否具有合理性，在不違背法律邏輯的前提下，當代的司法者完全能夠通過司法技術的運用將民族精神融入個案的裁判。