新業態智力成果的類型化及其法律應對

盧結華

（1.佛山科學技術學院 法學與知識產權學院，廣東 佛山 528000；2.中南財經政法大學 知識產權研究中心，武漢 430073）

“新業態”是近年來的社會熱點之一?！吨泄仓醒腙P于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》，明確提出“培育新技術、新產品、新業態、新模式”，將“新業態”作為加快發展現代產業體系、推動經濟體系優化升級的重要戰略支撐點。隨著蓬勃發展的新業態逐漸成為我國社會經濟發展的新動力、新引擎，其同時亦成為系列政策文件的關注重點，如《關于支持新業態新模式健康發展 激活消費市場帶動擴大就業的意見》《關于以新業態新模式引領新型消費加快發展的意見》等。在知識產權領域，《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》提出“健全大數據、人工智能、基因技術等新領域新業態知識產權保護制度”。

在大數據、人工智能等新技術推動新業態新領域深度發展的背景下，亦提出了知識產權保護的新問題，現有知識產權制度受到一定的挑戰[1]。與傳統業態相比，以產業或商業融合為特征的新業態在技術創新、作品創作等方面均發生顯著變化，這些新變化產生了智力成果保護的新客體，知識產權制度面臨著保護對象是否擴張、保護規則如何調整等現實問題。例如，在專利領域，涉及人工智能、大數據,以及區塊鏈等發明專利申請帶來可專利性判斷難題，同時，新業態的技術創新形態、更新迭代速度對專利保護提出新的要求。在著作權領域，新業態催生了人工智能生成物、VR出版物、賽博人創作數字產品等新型智力創作物，這些新型創作物對著作權法提出可版權性認定、合理使用判斷等新問題。此外，當前還出現一些無法納入知識產權專門法保護的新型智力成果法益，實踐中往往求助于反不正當競爭法的一般條款，而由于一般條款在適用上充滿不確定性，新型智力成果法益的保護面臨法律障礙。

為應對新業態知識產權保護的新問題，有學者提出構建“新型知識產權”的主張[2]；也有學者呼吁“加快新領域新業態知識產權立法”[3]。誠然，在面對社會的新發展時，就存在主張新興（型）權利的必要性[4]。但是，面對這些主張新型權利或另行立法的觀點，做一些冷靜的思考是必要的。如學者所言，“與其瑣細地想象和盲目地革命，不如認真探求規則原理，發掘現有制度的適應力。[5]”那么，如何認識新業態面臨的知識產權新問題？是否有必要構建“新型知識產權”或者“加快立法”？若無必要，如何在現有制度架構內進行調整以應對這些新問題？為回答這些問題，本文以新業態智力成果為研究對象，運用類型化思維分別探討新業態下的技術創新、作品創作、新型智力成果法益的法律應對方案，以避免盲目求新。

一、新業態的意涵及其智力成果保護的現實困境

法律規則在很大程度上是人為設計的產物，而“規則設計的基礎，在于規則準備調整的對象，規則必須順乎對象的本性”[6]。鑒于對象在法律制度中的基礎性地位，本文首先厘清作為對象的新業態的意涵與特征，進而梳理新業態背景下智力成果保護的現實困境。

（一）新業態的意涵與特征

所謂“業態”，是指社會發展形成的產業或商業形態。新業態大體上可理解為社會發展形成的新的產業形態或商業形態。至于如何具體定義“新業態”，目前尚未有權威或者統一的界定，不同領域的學者提出了不同視角的定義。例如，管理學領域的學者認為，新業態是在新一代信息技術革命、新工業革命以及制造業與服務業融合發展的背景下，“在產業中相互融合所產生的新型經濟或產業形態”[7]。社會學領域的學者認為，新業態是“基于互聯網、大數據、云計算等信息技術而出現的行業內部升級、行業外部跨界融合，或由此創造出的一系列新型組織、新型商業與新型產業的總稱”[8]。從上述定義來看，盡管在措辭上有所不同，但實質內容并無根本區別，總結而言，“新業態”可理解為：在互聯網、大數據、云計算等信息技術發展的背景下，產業或商業相互融合所產生的新型產業形態或商業形態。

至于新業態的類型，可從政策角度和產業角度進行劃分。從政策文件的劃分來看，《關于支持新業態新模式健康發展 激活消費市場帶動擴大就業的意見》提出了4大類15種新業態新模式：一是“線上服務新模式”，包括在線教育、互聯網醫療、線上辦公、數字化治理；二是“產業數字化轉型”，包括產業平臺化、傳統企業數字化、虛擬產業園和產業集群、無人經濟；三是“新個體經濟”，包括新個體、微經濟、多點執業；四是“共享經濟新業態”，包括共享生活、共享生產、生產資料共享、數據要素流通。從產業部門的劃分來看，新業態在農業、制造業、服務業等產業部門均有不同程度的體現，目前在制造業和服務業領域的體現尤為突出。在制造業領域，典型的新業態是智能制造、共享制造，智能制造新業態旨在實現生產過程的無人化、智能化，共享制造新業態旨在實現設計、研發、設備等一系列生產過程共享。在服務業領域，如電子商務、共享經濟、智能醫療等新業態目前已得到蓬勃發展。

與傳統業態相比，新業態在資源依賴、產業或商業形態等方面具有不同以往的新特點。新業態的特征可概括如下：其一，就所依賴的資源而言，新業態“重”新科技而“輕”固定資產。傳統業態在資源上大多依賴土地、設備、廠房等固定資產，而新業態大多依賴大數據、云計算、人工智能等數字技術并實現資源共享，對傳統固定資產的依賴程度較低。例如，電子商務、共享經濟等新業態均是依托互聯網、大數據等信息技術實現商業模式的創新。其二，就產業或商業形態而言，新業態主要表現為“跨行業、跨領域”的融合。傳統業態大多是在單一的行業內運營，在自身行業領域實現自洽，與之不同，新業態大多是跨行業運營、跨領域管理，實現跨界整合。例如，在線教育、互聯網醫療、線上辦公等新業態均是通過“互聯網+傳統行業”的融合實現傳統行業的模式創新、跨行業跨領域的資源整合。

（二）新業態背景下智力成果保護的現實困境

智力成果是基于智力活動所創造的成果，前述各類新業態新模式在不同程度上蘊含著或產生了不同類型的智力成果①需要說明的是，新業態知識產權保護問題可分為智力成果、商業標識兩大領域。新業態背景下的商業標識問題主要體現為“互聯網+”服務的復合性帶來的商品或服務類似判斷（如平臺型APP的商品或服務類別判斷）、將他人商標作為關鍵詞進行競價排名的侵權認定等問題。因篇幅所限，本文主要研究新業態智力成果保護問題，對新業態商業標識問題的研究只能另撰專文。。例如，就基礎層面而言，人工智能是電子商務、智能制造、智能醫療等新業態的重要基礎，而人工智能的發展歸因于算法的發展[9]，無論是通用算法還是應用算法，都承載了研發者、經營者大量的技術知識、經營知識以及物質資源[10]，人工智能算法是新業態背景下至關重要的智力成果。就應用層面而言，最為典型的是人工智能生成物，隨著人工智能技術的廣泛應用，人工智能參與新聞寫作、藝術創作活動已呈現常態化趨勢，這些人工智能生成物在外觀上具有獨創性的表達，但能否作為法律意義上的智力成果仍存爭議。就商業層面而言，前述的各種“線上服務新模式”和“共享經濟新業態”是在信息技術推動下形成的市場創新成果，其中涉及的商業方法、企業數據庫等成果均體現一定的智力創造性并具有較高的經濟價值?？梢?，這些新業態所涉及的智力成果往往依賴于智力、技術、經濟的投入，或多或少承載著技術價值、文藝價值或市場價值。

法以社會現實為調整對象，社會現實是第一性的，法是第二性的。按照知識產權制度的基本原理，知識的創新、傳播與利用的生態環境的變化，一定程度上決定了知識產權制度的結構與體系[11]。與傳統業態相比，新業態背景下知識的創新、傳播與利用的生態環境發生了顯著變化，由此引發技術創新、作品創作與傳播的深刻變化。在現有知識產權制度下，新業態智力成果保護面臨如下現實困境。

第一，新業態技術創新面臨專利保護難題。在技術創新領域，新業態創新成果的特點表現為技術內容與非技術內容交織、算法特征或商業規則和方法特征明顯，這給現有專利制度提出了系列難題：其一，可專利主題方面，新業態大多涉及人工智能、大數據以及區塊鏈等專利申請，一般包含算法或商業規則和方法，是否屬于《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二十五條規定的“智力活動的規則和方法”，從而排除出專利授權范圍？其二，創造性評判方面，新業態往往是建立在新技術基礎上的產業融合創新，其創新形態多體現為“微創新”“累積性創新”，如何把握相關技術領域的創造性標準？其三，專利保護強度方面，依托于互聯網、大數據、云計算，新業態的創新速度快于以往，其更新迭代的速度對專利保護提出了新的要求。以上難題急需現有專利制度在客體判斷、創造性評判、保護強度等方面予以回應。

第二，新業態作品創作面臨著作權法律障礙。在作品創作領域，新業態改變作品的創作過程，催生新的作品形態，給著作權法帶來了可版權性認定、合理使用判斷等新問題：其一，新型智力創作物的著作權認定難題，以人工智能生成物為例，在我國的“人工智能寫作第一案”中，人工智能生成物的作品屬性首次于司法實踐中得以確認②廣東省深圳市南山區人民法院（2019）粵0305民初14010號民事判決書。，但理論界對于人工智能生成物的可版權性問題至今仍遠未達成共識[12]。其二，數據獲取和合理使用問題，數據能否自由獲取和使用是影響人工智能創作質量的關鍵。同時，這些數據可能包含書籍、音頻、視頻等他人享有著作權的作品，此時人工智能創作過程中數據的輸入、存儲和使用是否構成合理使用？由于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）合理使用具體情形無法涵蓋此類行為，人工智能創作的合理使用問題面臨著作權法律障礙。

第三，法定權利之外的新型智力成果法益面臨保護困境。在新業態蓬勃發展的當下，在知識產權專門法明確規定的權利類型之外，出現了很多法定權利之外的新型智力成果法益，如數據庫、游戲規則、熱點資訊等。這些利益保護訴求較難在知識產權專門法中找到保護依據，往往需要求助于《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）一般條款。然而，一般條款的抽象性導致其在適用上具有著極大的不確定性，新型智力成果法益保護的法律障礙以及一般條款的適用泛濫問題亟待解決。

二、新業態智力成果的類型化考察

類型化思維在法學上有其獨特的地位和價值，類型能夠包容不同事物的不同特征，從而擺脫概念的空洞、局限[13]。新業態涉及的知識產權問題極為繁瑣，通過類型化將新業態帶來的知識產權新問題劃歸相應的類型，既可避免碎片化研究，也可發現既有制度能否涵蓋新業態帶來的新問題，避免盲目構建“新型知識產權”。

（一）類型化方法與新業態智力成果的類型分析

作為法學方法的類型化，是以事物的根本特征為標準對研究對象的類屬劃分[14]，即應用“類型”來掌握或解釋法律現象的一種方法。類型化理論發展至今，在法學上的運用越來越廣，在憲法、民法、刑法、商法等各個法律領域“幾乎成了時髦的流行語”[15]。就某種程度而言，類型化方法在知識產權領域具有著更獨特的價值和更重要的意義[16]。首先，知識產權本身無法實現概念的抽象化，只能根據一些特征進行類屬劃分，在知識產權的定義上，“沒有任何單獨的一個術語能夠令人滿意地涵攝所有的對象”[17]；其次，知識產權是一個“權利束”，類型化方法有助于明確不同權利類型之間的邊界，處理不同權利之間的模糊地帶或者交叉之處；最后，知識產權的范圍與科學技術的發展密切相關，其權利體系具有一定的開放性，類型化方法可以更好地應對科學技術發展對知識產權的挑戰。

依據拉倫茨對類型的歸類，類型可分為規范類型、經驗類型、邏輯類型。規范類型是為法所評價并被接受為法秩序的類型，即被制定法賦予規范意義的類型，經驗類型是根據現實生活的經驗而總結的類型，邏輯類型則是研究者在思想層面建構的理想類型。就三者的關系而言，某一類型“可能只屬其一，也可能兼具各該類型的性格”[18]。例如，當某一經驗類型或某一邏輯類型經過規范化處理后納入法秩序而成為規范類型時，該原本的經驗類型或邏輯類型就兼具規范類型的性質。

就智力成果領域而言，在我國制定法框架下，智力成果的規范類型可分為專利、作品、商業秘密，作為知識產權專門法的《專利法》《著作權法》分別為專利、作品提供權利保護，《反不正當競爭法》為商業秘密提供保護。經驗類型反映司法實踐的實然狀態，在以上規范類型之外，司法實踐中運用《反不正當競爭法》一般條款為無法納入規范類型的智力成果法益提供保護，由此積累了角色名稱類法益、節目名稱類法益、熱點資訊類法益、數據信息類法益等經驗類型[19]。就邏輯類型而言，學界一般從整體知識產權的角度進行類型化，設權模式下的知識產權的基本分類是智力成果（專利、作品）和商業標識，競爭法模式下的知識財產法益分為智力成果法益和商業標識法益。

將以上類型化方法應用于新業態領域，由于規范類型尚未涵蓋新型智力成果法益，經驗類型也較為雜亂而不成體系，本文采取邏輯類型中的智力成果分類，即專利、作品、智力成果法益。依此，新業態智力成果可分為新業態技術成果、新業態作品、新型智力成果法益，其中，新業態技術成果、新業態作品可分別基于《專利法》《著作權法》所設立的專利權、著作權得到設權模式的保護，而對于無法獲得設權模式保護的新型智力成果法益，則通過《反不正當競爭法》得到競爭法模式的保護。按此類型化后可以發現，由于創新利益分配問題高度復雜，解決創新利益分配難題需要運用不同的圖式[20]，新業態智力成果類型化的意義在于，可以使得具有共同特征的內容納入相應的類型，避免“見微不見宏”式的研究導致瑣碎繁復或者出現缺漏，而且當出現符合該類型的新型智力成果時，可以觸類旁通，直接歸入相應的類型，從而充分利用現有制度的解釋力。

（二）反思：“新型知識產權”應當緩行

技術的發展歷來是引起法律制度變革的重要因素之一，制度的創新抑或守成是法律應對技術發展時的首要問題。在新業態知識產權保護問題的應對上，有學者主張設立“新型知識產權”，即應當“創設知識產權新類型、擴展現有知識產權新權能”[2]，也有學者主張“加快新領域新業態知識產權立法”[3]。對于這些制度創新主張，應當進行理性分析。本文認為，當前并無必要構建新型知識產權或者另行立法，理由如下。

一方面，新業態的發展并未產生新的社會關系或者改變原有的社會關系。法律并不調整技術，法律的直接調整對象是社會關系，因此，在評估技術對法律的影響程度時，首先要看技術對社會關系的影響程度，而不能僅以技術本身的變革程度來評估[5]。事實上，社會關系是相對穩定的，就目前而言，新業態的發展并未產生新的社會關系，亦未改變原有的社會關系。類似的例子是，在二十多年前，關于互聯網對法律影響的熱議程度有如今天對人工智能等新業態的討論，當時亦討論是否制定專門的網絡法等制度創新問題，如今看來，只要健全并調整知識產權法，將其適用于互聯網即可[5]。當前，大數據、云計算、人工智能等新業態尚未帶來明顯的社會關系變化，有些問題可以從現有制度框架內找到解決之道，有些問題則可能被技術或市場解決，應避免步入專門制定“馬法”的誤區。

另一方面，新型權利的創設可能導致法律適用的沖突和重疊。法律需要保持相對的穩定性，在一套運行穩定的制度體系中，如果某種權利進入其中，將可能導致法律體系與結構的變化，也可能導致不同法律部門的沖突和重疊。不可否認，社會變革與科技進步會催生一些新的利益訴求，新業態的發展亦可能產生新的利益訴求，不過，這些所謂的“新”利益訴求，有的是原有權利體系可以涵蓋的，有的則是尚未成熟而無法上升為權利，有的則可能確實是“新型權利”。而對于什么樣的利益可以上升為權利，需要遵循正當性、普遍性、迫切性的論證，即利益需要經過道德和倫理價值等正當性的考量、必須得到普遍認同并獲得社會的共識、存在迫切保護需求的基礎和實際運用的可行性[21]。換言之，權利的創設需要謹慎論證，否則將有損法律的穩定性和可預期性。

三、新業態技術創新的專利法應對

作為“創新之法”和“產業之法”，專利制度不僅是激勵技術創新、保護創新主體利益的法律制度，而且是促進產業發展、推動社會整體福利提升的政策工具。新業態領域的技術創新具有明顯的算法特征，在創新形態上更多地表現為累積性創新、微創新，專利制度需要兼顧原創性創新與持續性創新的激勵，在可專利主題、創造性判斷、保護強度等問題上予以回應。

（一）新業態技術創新的形態、速度與模仿難度

從人類社會發展的技術基礎來看，在農耕社會乃至工業革命后的相當長時間內，單一的機械技術是主導形態。隨著計算機硬件和軟件技術、電子通訊技術、半導體技術等領域的發展，技術創新的成本、形態呈現出不同技術領域、不同產業部門的差異。與傳統業態相比，新業態技術創新在創新形態、研發速度與模仿難度方面具有以下特點。

第一，新業態的技術創新形態多表現為累積性創新。技術創新的具體形態可分為離散性創新和累積性創新。離散性創新是指各項技術創新相互分離，一般不采取大范圍的改進來取得后繼發明的方式，如制藥產業、化工產業。相反，累積性創新是指在改進現有技術的基礎上進行后繼創新，如半導體產業、軟件產業，一件產品可能包含數千乃至數萬項的專利。專利保護對這兩種創新形態的意義有所不同。對于離散性創新，強保護有利于維護其原始創新，且不會阻礙產品商業化，而對于累積性創新，強保護可能阻礙包含著諸多技術創新的產品商業化。新業態往往是建立在新技術基礎上的產業融合創新，在創新形態上大多屬于累積性創新。

第二，新業態領域的研發速度較快。就研發速度而言，不同的創新領域差異很大，有的需要大量研發人員花費多年時間研發，有的則只需要一個人或者一個小團隊即可快速開發某種技術方案。例如，在制藥行業，由于研發結果的不確定性以及新藥檢驗的復雜程序，藥品的研發、設計、檢驗可能需要花費數年時間，反觀計算機軟件行業，幾個程序員在計算機上就可以完成軟件程序的編寫。研發速度的差異對專利保護強度也有不同的要求，對于研發速度快的領域，其產品的更新迭代也很快，強保護反而不利于產品的商業化。新業態領域的技術創新大多依托互聯網、大數據、云計算等信息技術，其研發速度顯然大大快于以往。

第三，新業態領域的模仿難度較低?；诩夹g特點的差異，不同領域的模仿難度是不同的。有的產業的模仿難度較低，例如，當產品本身就是技術方案的情況下，產品一旦銷售，競爭者就可以通過反向工程拆解其技術方案。有的產業模仿難度較高，典型的如方法發明，由于發明并未披露于產品之上，無法拆解其所隱藏的技術方案，如可口可樂的配方。對于模仿難度高的產業，商業秘密可以提供更好的保護，而且其保護期限并無限制。對于模仿難度低的產業，專利制度則可以提供更好的保護。就新業態的模仿難度而言，隨著技術壁壘的降低，許多新業態新技術的模仿成本、模仿難度比傳統產業更低。

（二）新業態技術創新的專利保護規則調適

與新業態技術創新在創新形態、研發速度與模仿難度上的特點相適應，專利制度在可專利主題、創造性評判標準、專利保護強度等方面應予以必要的回應，以實現激勵原創性創新與持續性創新以及促進新業態發展的制度目的。

首先，在可專利主題方面，對于人工智能、大數據以及區塊鏈等發明專利申請，應從整體上判斷其可專利性，不應簡單割裂技術特征與算法特征或商業規則和方法特征，而應將權利要求的所有內容作為整體進行審查。根據《專利法》第二十五條，“智力活動的規則和方法”不能授予專利權，因此，諸如單純的算法、數學規則等“智力活動的規則和方法”被排除獲得專利權的可能性。2019 年修改的《專利審查指南》新增涉及包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利審查規則，將包含技術特征的算法或商業規則和方法納入可專利主題。新業態領域的技術創新成果大多表現為技術內容與非技術內容交織，具有明顯的算法特征或商業規則和方法特征，此時，判斷其是否構成技術方案時，不能僅僅因為其采用了算法或商業規則和方法等手段就否定其作為技術方案的可能性，而應當將該解決方案的全部特征作為整體考慮。例如，在算法與應用技術領域相結合的情況下，其整體解決方案不再是數值運算，而是解決特定應用領域的技術問題，因而在整體上應當屬于技術方案。

其次，在創造性判斷方面，對于“微創新”等創新形態，應當把握合理的審查規范，過于嚴格則不利于新業態發展，過于寬松則可能導致低質量專利泛濫，應結合具體領域把握合理的判斷標準。新業態領域存在很多“微創新”等技術創新形態，如果創造性的要求較高，對創造性的審查標準較為嚴格，“微創新”下的技術創新成果難以獲得專利保護；反之，如果創造性的要求較低，對創造性的審查標準過于寬松，則可能導致低質量專利的授權。因此，在專利審查中，應結合新業態下不同領域的技術創新特點，合理把握創造性標準。

最后，在保護強度方面，專利保護的強度應當與產業的特點和規律相適應，過強的專利保護可能會阻礙跨界融合的新業態，亦可能阻礙新技術更新迭代，應合理把握專利保護強度。如前所述，新業態大多是建立在新技術基礎上的產業融合創新，大多屬于累積性創新，此時，過高程度的專利保護可能會阻礙相關業態的跨界融合。同時，依托于互聯網、大數據、云計算的新業態在研發速度上顯然快于以往，過高程度的專利保護亦可能阻礙其更新迭代。因此，與新業態的技術創新特點相適應，應當合理把握專利保護強度，防止過強保護而抑制新業態技術創新。

四、新業態作品創作的著作權法應對

在著作權領域，由于技術的發展不僅會改變作品的傳播方式，還會改變作品的創作方式和表現形態，著作權制度總是受到技術發展帶來的或大或小的挑戰。新業態領域的作品創作在作品形態、創作方式、作者范圍等方面發生了顯著變化，著作權制度需要對新型創作物的可版權性認定、著作權主體地位的變化、人工智能創作的合理使用認定等問題予以回應。

（一）新業態作品創作的變化：作品形態、創作方式與作者范圍

如果說誕生于20 世紀的網絡技術主要改變的是作品的傳播方式、傳播成本[22]，現階段的大數據、人工智能等新技術、新業態主要改變的則是作品的創作方式、作品形態。例如，人工智能已大范圍介入人類創作活動，重現、拓展和延伸了人類的創作能力，改變了知識的生產方式。新業態背景下的作品創作大大不同于以往，主要體現在以下三方面。

第一，新業態背景下的作品形態多樣化，出現了很多新型創作物。從著作權制度的發展史來看，著作權的客體——作品大體上伴隨著技術的發展而不斷擴張其范圍。新業態蓬勃發展的當下，出現了更多不同類型的新型創作物。例如，人工智能參與寫詩、作曲、繪畫、攝影等文學藝術創作，這些人工智能生成物與人類創作作品在外觀上已經難以分辨。再如，在元宇宙中，人與科技機器融合形成虛擬空間中的新型主體——賽博人，賽博人可以在虛擬空間中創作不同類型的數字產品[23]。新業態背景下逐漸涌現的這些新型創作物極大豐富了作品的表現形態，但其可版權性認定是當下爭論不休的話題。

第二，新業態背景下的作品創作過程不同以往，逐漸流行的“數據驅動創作”正在改變作品的創作方式?！皵祿寗觿撟鳌爆F象，即算法廣泛用于版權產品的定制與營銷決策[24]，已成為當下新的創作趨勢。傳統創作模式下，創作者一般以自己的創作興趣、意愿或者預設的市場作為出發點進行個性化創作。而在“數據驅動創作”模式下，不僅有大量數據為創作者提供可挖掘的素材，更為重要的是，創作者可以依據用戶畫像技術發現消費需求，通過大數據分析了解用戶偏好，精準地針對用戶需求進行內容創作。顯然，“數據驅動創作”模式已經大大不同于傳統的個性化創作，可以說使得作品創作從“供給導向”轉向“需求導向”[24]。

第三，新業態背景下的作者范圍不斷突破。近年來，從專業生成內容（PGC）到用戶生成內容（UGC），再到人工智能生成內容，作者的范圍發生了很大變化。一方面，數字網絡時代，作者的范圍從傳統的專業作者或職業作者擴大至廣大社會公眾，眾創現象日益普遍。另一方面，在人工智能廣泛應用的背景下，非人類創作群體即“機器作者”的出現改變了人類作者的獨占地位，從某種角度而言，“機器作者”和人類作者合作、共存[25]。

（二）新業態作品創作的著作權法應對：客體、主體與合理使用規則

新業態作品創作的以上變化需要現有著作權制度的回應。在客體環節，作品形態的多樣化、新型創作物的出現需要解決其可版權性問題；在主體環節，創作方式的變化、作者范圍的突破需要重新認識各主體的地位；在限制與例外環節，人工智能創作中使用作品的行為需要明確其是否構成合理使用。

首先，在著作權客體環節，新型創作物的獨創性判斷應以創作結果為考察對象，從內容本身判斷是否構成著作權法意義上的作品。獨創性是新型創作物可版權性討論中的焦點。一般認為，獨創性的認定強調創作因素，即人類智力勞動的參與。事實上，創作的概念也隨著技術的發展而不斷拓寬，人的創作或者人使用各種工具從事的創作也屬于人類創作，具有“人類某種程度的介入”即符合創作的本質[26]。在獨創性判斷中，現階段還存在注重“創作過程”還是注重“創作結果”的分歧③以人工智能生成物的可版權性討論為例，否定與肯定其可版權性的分歧在于，獨創性是指向創作過程還是創作結果。否定說的理由在于，人工智能生成的內容“需要從其產生過程判斷其是否構成作品”，其生成內容的過程“并不涉及創作所需的‘智能’”，參見王遷:《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，《法律科學》2017 年第5 期，第148-155 頁，這主要是從創作過程的角度認定其獨創性?？隙ㄕf的理由在于，“當我們已無法區分所欣賞的作品為人類創作還是機器生成時，就意味著該內容應被認定為作品”，參見熊琦:《人工智能生成內容的著作權認定》，《知識產權》2017 年第3 期，第3-8 頁，這主要是從創作結果的角度認定其獨創性。。從法律意義上來看，創作結果更為重要，只要創作結果是獨立完成且具有一定的創造性，則符合獨創性的要求。以人工智能生成物的可版權性認定為例，人工智能生成內容需要人類的介入和參與，如在“Dreamwriter”案中，涉案文章的數據輸入和處理、觸發條件的設定、模版的選擇和語料的設定、算法訓練等均由主創團隊選擇和安排④廣東省深 圳市南 山區人民 法院（2019）粵0305民初14010號民事 判決書。?？梢哉f，目前人工智能創作歸根到底仍是人類創作，其獨創性判斷應從創作結果進行考察，當人工智能生成的內容相對于公共領域的表達和已有作品而言具有顯著變化，滿足獨創性的要求，則具備可版權性。

至于作品歸類的認定，對于具備可版權性的新型創作物，應首先類比歸入既有作品類型，在難以歸入既有類型時可暫時歸入“符合作品特征的其他智力成果”。一些新型創作物雖然在外觀上似乎不同于傳統的典型作品，但在本質上仍能歸屬于既有作品類型，此時應充分利用既有作品類型的彈性空間，如網絡游戲整體畫面可歸入視聽作品。一些新型創作物可能僅僅是創作方式有所改變，但其作品表現形式并未改變，則仍能歸入既有作品類型。例如，人工智能生成的音樂、繪畫、詩集可被相應地歸入音樂作品、美術作品和文字作品，元宇宙中賽博人創造出獨創性的圖畫、音樂等數字作品，可相應地歸入美術作品、音樂作品等。另外，有一些確實無法被既有作品類型涵蓋的新型創作物，如VR 出版物，可考慮暫時適用兜底條款歸入“符合作品特征的其他智力成果”，待成熟時再上升為新的作品類型。

其次，在著作權主體環節，“作者中心主義”逐漸弱化，需要重視作為作品使用者的公眾的著作權法地位。傳統著作權理論強調作品是作者的人格延伸，即“作者中心主義”，其要求作品必須反映作者的個性，作品只能來源于作者的個性化創作[27]?！皵祿寗觿撟鳌备淖兞诉@種以作者為中心的個性化創作方式，由于“數據驅動創作”所形成的作品主要是通過分析用戶數據、將用戶的需求和偏好融入作品的結果，此時的作品不再是作者人格的延伸，更像是讀者集體創作的產物。在此背景下，作品與作者的關系相對疏離，作者更像是作品的“生產者”，“作者中心主義”弱化。關注這一變化在著作權法上的意義在于，除了傳統著作權法框架下的作者和傳播者兩個重要主體，需要重視作為作品使用者的公眾在著作權法上的地位。公眾作為作品的消費者、再創作者、信息提供者，屬于著作權法上不可或缺的主體[28]。例如，在作品獨創性和實質性近似的判斷主體上，存在普通公眾標準、專家標準、創作者標準以及混合標準等[29]，由于作品的意義解釋以及價值評判在于讀者，獨創性和實質性近似的判斷主體應為相關作品領域的目標公眾。

最后，在著作權例外環節，人工智能創作中使用作品的行為應納入合理使用范圍。數據的獲取與利用貫穿人工智能創作的整個過程，其中，在數據輸入階段不可避免需要大量使用他人作品，存在著作權侵權風險。由于傳統許可模式的成本較高、實施難度較大，基于促進人工智能技術發展以及促進文化藝術繁榮的考量，應當將人工智能使用作品行為納入合理使用范圍⑤比較法上，為化解人工智能創作的著作權侵權風險，很多發達國家擴張了著作權限制與例外的具體情形，如日本增設“計算機信息分析”的合理使用情形，歐盟制定了“文本和數據挖掘”的著作權例外條款，美國則通過開放式合理使用規則提供靈活的解釋空間。?！吨鳈喾ā返诙臈l的合理使用具體情形無法涵蓋人工智能創作中使用作品的行為，解釋論上，目前應適用合理使用一般條款將人工智能使用作品行為納入合理使用范圍，立法論上，未來著作權法應增設人工智能創作的合理使用類型。

五、新業態智力成果法益的反不正當競爭法應對：禁止盜用規則

禁止盜用規則是指在知識產權專門法之外，采用反不正當競爭法對智力成果法益提供補充保護的規則[30]。鑒于知識產權專門法對智力成果法益保護的不足、實踐中適用反不正當競爭法一般條款的不確定性以及維護競爭秩序的要求，有必要在反不正當競爭法中構建禁止盜用規則并明確其適用條件。

（一）構建禁止盜用規則的必要性

在新業態快速發展的背景下，涌現出一些無法納入知識產權專門法保護的新型智力成果法益，反不正當競爭法的開放性和包容性為這些新型法益的保護提供了制度出口。不過，目前我國反不正當競爭法的類型化條款有限，一般條款在適用上又充滿不確定性，有必要設立禁止盜用的類型化條款，以應對新型智力成果法益的保護問題。

第一，禁止盜用規則可以彌補知識產權專門法對智力成果法益保護的不足。知識產權專門法只能對成熟的、能夠類型化的知識產品提供設權模式的保護，在智力成果的保護上，專利法、著作權法分別保護具有創新性的技術、作品。但傳統的專利權和著作權二分法對智力創新活動的保護仍存在空白之處，難以對技術進步帶來的新型智力成果形態作出預測和設計。例如，近年來出現的數據庫、游戲規則、熱點資訊等新型智力成果形態難以納入知識產權專門法規定的權利類型，禁止盜用規則可以回應這些新型法益的保護需求，為專門法保護不足的地帶提供補充保護。

第二，禁止盜用規則有助于解決反不正當競爭法一般條款適用的不確定性問題?！斗床徽敻偁幏ā繁Ｗo知識產權法益的具體條款有限，仿冒條款旨在保護未注冊商業標識，商業秘密條款旨在保護保密型智力成果，唯獨缺少保護非保密智力成果的具體條款。于是，實踐中往往運用一般條款來保護新型智力成果法益，而一般條款的抽象性和不確定性在實踐中容易導致同案不同判，缺乏可預見性。實際上，我國司法實踐在適用一般條款救濟新型智力成果法益的過程中，已經積累了禁止盜用規則的適用經驗，在此基礎上構建禁止盜用規則的具體條款，可以避免一般條款的適用泛濫。

第三，禁止盜用規則有助于保護創新利益，維護新業態新領域的正當競爭。新技術新業態的發展既不斷產生智力成果保護的新客體，又經常提出維護市場競爭秩序的新要求。一些智力成果在開發時需要大量的資金投入和智力投入，但其被復制和模仿非常容易且成本很低，如游戲規則。如果不符合專利法、著作權法的保護條件且無法得到其他救濟，創新者的利益將無法得到保障，不僅不利于激勵創新，更不利于維護競爭秩序。禁止盜用規則從行為規制的角度既可以保護特定的智力成果，也可以制止違反商業道德的不正當行為。

（二）禁止盜用規則的適用條件

反不正當競爭法中禁止盜用規則的適用條件可以從保護對象、行為性質、損害后果等方面進行明確，同時，應合理劃定其適用邊界，防止不恰當地將本該進入公有領域的智力成果劃入保護范圍。

第一，保護對象方面，被盜用的智力成果應具備競爭屬性并經過實質性投資。競爭屬性是反不正當競爭法的內在要求，旨在將反不正當競爭法保護的客體局限于值得保護的智力成果，這類似于專利法保護的可專利客體應具備新穎性、創造性和實用性，著作權法保護的作品應符合獨創性。實質性投資要求經營者對被盜用的智力成果進行實質性投資，經過實質性投資使得該成果具有獨特性和競爭優勢。例如，司法實踐中，法院一般論述經營者進行了長期且巨額的投資，涉案成果不是其他經營者輕易獲取的競爭優勢⑥上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號民事判決書。，才具有保護的必要。

第二，行為性質方面，行為人未盡市場競爭中的注意義務，被訴行為具有不正當性。作為行為規制法，反不正當競爭法保護的是未上升為權利的法益，需要對行為的正當性進行判斷。至于如何認定行為是否具有不正當性，需要結合行為人的注意義務進行判斷。注意義務的產生的情形主要包括競爭者的行業性質相近⑦廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號民事判決書。、競爭者具有合同或委托關系⑧北京知識產權法院（2016）京73民終588號民事判決書。、競爭者行為具有不法性等。如果行為人已經盡了合理的注意義務，其行為不具有可責性，則不應納入禁止盜用的規制范疇。

第三，損害后果方面，需要導致實質性的損害后果。激烈的市場競爭給競爭者造成一定的損害是商業發展的正?，F象，只有造成實質性損害后果的競爭才可能構成不正當競爭。至于如何認定何種損害程度才算是實質性的損害，司法實踐中逐步確立了“實質性替代”標準[31]。實質性替代的判斷可從經營范圍、用戶、業務模式等方面綜合判斷，如果完全重合則可能實質替代對方市場，如果僅僅是一些產品相似，則不會實質替代對方市場，也就不構成實質性損害。

明確上述適用條件的同時，應合理劃定禁止盜用規則的適用邊界。正如專利法、著作權法為智力成果提供保護時，不僅設定保護期限，而且還規定合理使用等例外規則，較好地平衡了智力成果保護與公有領域的關系。類似地，禁止盜用規則的適用亦應注意智力成果法益保護與社會福利增進之間的平衡。在適用理念上，由于反不正當競爭法與市場緊密相關，有必要保持謙抑，防止因不適當地擴大反不正當競爭法的規制范圍而妨礙自由競爭。在保護期限方面，由于無法像專利權、著作權那樣規定固定的保護期限，禁止盜用規則的適用應以智力成果的競爭屬性的存續時間為限。因為只要在該智力成果競爭屬性的存續期間，盜用該智力成果的行為就可能發生并持續，此時需要禁止盜用規則的救濟。反之，若該智力成果的競爭屬性已經喪失，則無救濟之必要。

六、結語

創新利益的分配隨著社會進步與技術發展而日益復雜，面對新業態知識產權保護的新問題，應首先在現有制度架構內尋求解決之道，避免盲目進行制度創新。在新業態智力成果的保護中，一方面應充分利用現有規則的解釋空間，另一方面應注意私人權益與公共利益之間的利益平衡，以促進新業態健康發展，推動社會整體福利提升。