妨害興奮劑管理罪的法益及主體責任限定

王 磊,吳林生

(鄭州大學 法學院,河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

中華人民共和國成立后,競技體育舉國體制逐步發展,形成了適合我國國情的運動訓練和體育競賽體系[1]。因我國體育體制的特殊性,運動員參加國內、國際重大體育賽事的競賽意義并不僅僅局限于運動員個人,以奧運會為例,奧運會是各個國家展示軟實力的重要舞臺,運動員作為具象群體展現國家形象[2]。在體育賽事中,任何違規作弊手段都有損國家形象,其中最為典型和常見的違規手段就是興奮劑的使用。中國反興奮劑中心的數據顯示,2016—2019年,中國興奮劑檢查呈逐年增長趨勢(1)2020—2022年舉辦的體育賽事都不可避免受到疫情等因素的影響,不納入考慮范圍。,2019年中國實施興奮劑檢查20314例,共查處興奮劑違規68起[3]。近年來針對發生的興奮劑違規事件,對運動員、教練員及運動員管理單位的處罰多為取消成績、禁賽、從業禁止等,在中國反興奮劑中心網站上能夠明確可查到的數據中,并沒有發現因在體育競賽中濫用興奮劑被刑事處罰的情形[4]。之所以濫用興奮劑行為屢禁不止,很大程度上是因為處罰力度不夠[5]。為實現對濫用興奮劑行為的全面打擊和系統性規制,《刑法修正案(十一)》第44條規定,在《刑法》第355條后增加一條,即妨害興奮劑管理罪。當前理論界對該罪法益的研究尚未形成共識,導致對行為主體刑事責任的認定與追究存在著不同的理解?；诖?本研究擬對該罪的法益及相關爭議問題展開研究。

二、妨害興奮劑管理罪的法益——體育競賽的公平性和體育事業的可持續發展

體育競賽中興奮劑使用行為所造成的危害是多方面的,既有損運動員的身心健康,又有損公平競賽的原則,更有甚者,嚴重抹黑國家形象、撼損國家地位[6]。興奮劑危害的多層次性、妨害興奮劑管理罪條款所處位置的特殊性,致使對妨害興奮劑管理罪的法益認定存在多種理解。鑒于對該罪法益的理解直接影響該罪的成立范圍,本研究對眾說紛紜的觀點進行評析。

(一)運動員身心健康說之否定

有觀點提出,妨害興奮劑管理罪保護的法益是體育競賽的公平競爭原則及運動員的身心健康[7]。此種觀點有一定的合理性和根據。從行政法上看,我國《反興奮劑條例》明確表明,妨害興奮劑管理罪是為了保護體育運動參加者的身心健康,維護公平競爭。從實際來看,興奮劑的使用會對運動員造成不可逆的損害,如德國運動員海蒂·格里克,因被教練欺騙,在不知情的情況下長期服用一種促進女性產生雄性激素的合成代謝類類固醇,最終身體發生重大變化,不得不做變性手術。從刑法體系來看,妨害興奮劑管理罪位于《刑法》第六章第七節走私、販賣、運輸、制造毒品罪,毒品犯罪侵犯了人類基本生活基礎機能的生命、健康[8]。但是,基于上述原因就認為運動員身心健康就是妨害興奮劑管理罪保護的法益,仍存在不足。

首先,法益或犯罪客體是犯罪成立的必要條件,而部分興奮劑的使用對運動員有益。運動員身心健康說沒有考慮到興奮劑的特殊性,本質上還是沿用了引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強迫他人吸毒罪等相似罪名的分析思路。從《2022年興奮劑目錄公告》可以看出,現有的被禁止使用的興奮劑共計367項,部分物品被認定為毒品,但也有相當一部分不從屬于毒品的興奮劑物質。一部分體育領域使用的能提高人體運動機能的興奮劑,如脫氫表雄酮(dehydroepiandrosterone,簡稱DHEA)、促紅細胞生成素(erythropoietin,簡稱EPO)、基因興奮劑等對人體的傷害并不是那么大[9]。更有甚者,部分興奮劑還能夠給運動員的身體帶來積極的治療作用,為國際反興奮劑組織和各國反興奮劑機構所普遍承認的治療用藥豁免(therapeutic use exemptions,簡稱TUE)制度(2)該項制度旨在解決當運動員因服用治療性藥物導致興奮劑檢測結果呈陽性時是否能夠免除處罰的問題。也佐證了這一點。

其次,興奮劑被禁止使用的直接邏輯在于其對體育競賽公平性的破壞,如果將妨害興奮劑管理罪解釋為保護運動員身體健康的罪名,該罪就沒有增設的必要了。妨害興奮劑管理罪屬于“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中的具體犯罪,在我國規定了引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強迫他人吸毒罪及非法提供麻醉藥品、精神藥品罪等較重犯罪的情況下,如果認為妨害興奮劑管理罪所保護的法益是運動員的身心健康,就沒有必要增設妨害興奮劑管理罪這一較輕的犯罪。若認為該罪不但侵害了運動員的身心健康,而且侵害了體育競賽的公平競爭原則,立法上卻增設了一個處罰較輕的特別罪名,使得刑法對運動員的保護力度反而低于對一般公民的保護力度,這是無法自圓其說的。

再次,該觀點的支持者認為,根據《反興奮劑條例》第1條的規定,禁止在體育運動中使用興奮劑是為了保護體育運動參加者的健康和體育競賽的公平,因而妨害興奮劑管理罪的法益應包括運動員的生命健康,這是生命健康法益的具體化[10]。值得注意的是,《反興奮劑條例》第1條是我國反興奮劑工作的緣由,也是我國體育事業發展過程中反興奮劑工作的目的,而《刑法》所規定的妨害興奮劑管理罪是實現該目的的手段,并非目的本身。如果接受運動員身心健康說的邏輯,依據我國《體育法》第1條的規定,“為了促進體育事業,弘揚中華體育精神,培育中華體育文化,發展體育運動,增強人民體質,根據憲法,制定本法”,那么妨害興奮劑管理罪的法益還應當包括體育精神、文化精神等。

最后,如果認為運動員的健康法益是該罪客體,則可能與被害人同意阻卻違法的原理相沖突。根據《刑法》第355條之一的規定,妨害興奮劑管理罪只處罰運動員以外的其他人員,即使運動員在興奮劑違規事件中是主犯,其他人員僅僅為運動員提供興奮劑,依舊會構成該罪,但運動員本身的行為不構成該罪。在興奮劑有害于運動員身體健康的場合,興奮劑致使運動員重傷或者死亡的概率是極小的。當前的刑法理論認為,被害人的同意能夠阻卻違法[11],即當傷害行為造成輕傷及輕微傷時,傷害行為不構成犯罪。在運動員具有處分權限的場合,運動員以外的其他人員就不能認定構成妨害興奮劑管理罪。這個結論顯然與既定的條文“明知道運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑”相沖突。因此,妨害興奮劑管理罪的保護法益無論是單一法益還是復合法益,都不會包含運動員的身心健康。

(二)管理秩序、管理規定說之缺陷

管理秩序、管理規定說認為,妨害興奮劑管理罪的保護法益是國家對使用興奮劑的管理秩序及禁止運動員服用興奮劑的規定,并在此基礎上延伸出次要客體,即運動員的身心健康、國家的名譽形象及競爭的公平公正[12]。該觀點的邏輯錯誤在于把運動員的身心健康作為成立妨害興奮劑管理罪必不可少的法益,但并非所有構成該罪的行為都會危害該法益。

首先,該觀點屬于形式法益觀,最大的問題是過于空洞,法益的邊界過于寬泛、模糊,導致法益觀念的虛化和空轉。刑法上的法益指根據憲法的基本原則,由刑法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益[13]。某種利益能否成為公法益進而受到刑法的保護,完全可以通過該利益能否還原為個人利益及個人會因此喪失何種利益來進行合理的判斷[14]。將管理秩序、制度、規定本身作為犯罪客體或法益的秩序法益觀,回避了“法律之所以禁止某犯罪的實質原因”[15],將行為之所以認定為犯罪歸結為因行為違反了法律或規定,導致法益概念陷入循環邏輯、自我空轉的無用狀態,使法益基本喪失了對犯罪認定的過濾功能。

其次,該觀點也使得刑法依附于其他規范或前置法,放棄了刑法的自治性,以及對刑法規范正當性和自身理性的糾問,從而會最終損害刑法獨立的根基。

最后,該觀點混淆了法秩序統一性原理與法益界定之間的邏輯關系。誠然,作為保障法的刑法,在認定犯罪時通常要以行為違反前置法或至少不符合前置法為前提,由于前置法秩序等同于相關管理秩序,因而是否破壞相關的行政管理秩序也是認定犯罪的一個標準。然而,并非所有犯罪成立標準都納入法益的解釋范圍,法秩序本身不應被認定為法益。否則,法秩序就成了所有犯罪的直接客體,所有犯罪也都將屬于復合法益犯罪。

(三)國家聲譽說之不足

國家聲譽說認為,在體育賽事尤其是國際賽事中,運動員關系所屬賽隊及國家的聲譽,使用興奮劑竊取成功的果實不僅是體育領域內部問題,而且往往被視作一種社會性恥辱,侵害運動員個人的健康權益可以因被害人同意而阻卻違法性,但作為超個人法益的國家聲譽不以任何個人意志為轉移[16]。

該觀點也有著自身無法解決的問題,即此處的國家聲譽指中華人民共和國的聲譽還是所有國家的聲譽?如果僅指中華人民共和國的聲譽,就可能造成以下問題:在中國舉辦的國際賽事發生了中國運動員與外國運動員都使用興奮劑的情況,以中華人民共和國的聲譽為保護法益的妨害興奮劑管理罪就無法對外國運動員施以處罰,只能對中國運動員施以處罰。這種只處罰中國運動員卻“放縱”外國運動員的規定,顯然令一般國民無法接受。如果此處的國家聲譽指所有國家的聲譽,那些不把興奮劑違規行為納入刑事處罰的國家都不保護自己的聲譽,我們也就沒有理由幫助它們保護,至少沒有必要用刑事制裁手段去維護他國的聲譽。外國運動員所屬國的政府,甚至可能明確反對中國用刑法懲罰該國運動員,在這種極端情況下,國家聲譽說更是難以作出合理解釋。

(四)體育競賽的公平性和競技體育的可持續發展說之倡導

本研究認為,妨害興奮劑管理罪的保護法益是體育競賽的公平性和我國體育事業的可持續發展。主要理由如下:

1.體育競賽的公平性是所有妨害興奮劑管理行為都會侵害或威脅到的重大法益

不管興奮劑的使用是否會損害運動員的身體健康,使用興奮劑參賽的行為客觀上都可能扭曲運動員的真實水平和應有成績,從而損害體育競賽的公平性。體育競賽的公平性受損會侵害其他運動員的公平競爭權,影響體育事業的健康發展,甚至損害國家形象和國家榮譽。

體育競賽中,在取得成績、名次這一層面上,各運動員之間是零和博弈,運動員使用興奮劑參加比賽會損害其他運動員的合法權益。非法使用興奮劑(為了治病使用興奮劑的,不屬于非法使用興奮劑)的最大特征之一在于運動員通過作弊手段獲得了本不屬于自己的利益。此行為的本質就是破壞公平競爭秩序,竊取他人利益。在體育賽事中嚴禁非法使用興奮劑,就是為了最大限度地消除此類作弊行為所帶來的不公及對體育精神的侵蝕。

體育競賽的公平性影響體育事業的健康發展。例如,2014年的俄羅斯興奮劑事件嚴重損害了俄羅斯體育事業的健康發展。國際田聯、國際體育仲裁委以俄羅斯反興奮劑中心違規為由,對俄羅斯作出長期禁賽的處罰。俄羅斯相當長時間內無法派代表團或者國家隊參加國際體育賽事,也不能申辦、主辦各大國際體育賽事,這對俄羅斯的體育事業造成了重創。

體育競賽的公平性涉及國家聲譽和形象。從立法資料也能看出我國設立妨害興奮劑管理罪是出于保護公法益的價值考量。習近平總書記指出:中國政府對使用興奮劑持“零容忍”態度,提倡中國運動員哪怕不拿競技場上的金牌,也一定要拿一個奧林匹克精神的金牌,拿一個遵紀守法的金牌,拿一個干凈的金牌[17]。損害公平競爭秩序的行為會對運動員所代表的國家形象、國際聲譽產生實質性的貶損,使民眾對國家倡導的體育精神、體育文化產生懷疑。

未損害體育競賽公平性法益的行為不構成犯罪。治療用藥豁免制度之所以存在,是因為人們意識到只要存在違禁物質就處罰運動員是苛刻的,治療某些疾病的藥物必然導致興奮劑物質存于運動員體內,但相關藥物并無益于提高運動員的賽事能力[18]。因此,即使運動員被檢測出興奮劑陽性,該結果是由于疾病治療而服用某些藥物所導致的,那么該運動員在實質上就沒有損害妨害興奮劑管理罪所保護的法益,也沒有損害其他運動員的合法權益,幫助運動員服用藥物的其他人員就不應當認定為構成妨害興奮劑管理罪。

2.所有妨害興奮劑管理行為都會影響我國競技體育的可持續發展

外國運動員和我國運動員違規使用興奮劑的行為都會影響我國競技體育事業的可持續發展。外國運動員濫用興奮劑會損害我國運動員的公平競爭權,而我國運動員濫用興奮劑的行為對我國競技體育事業的可持續發展更是損害極大。妨害興奮劑管理行為,如果危害了運動員的健康,自然會損害我國競技體育的可持續發展;即使沒有危害運動員本人的健康,也會損害我國競技體育的可持續發展。因為運動員濫用興奮劑的行為會造成國內優秀運動員被排擠,產生“劣幣驅除良幣”的效應,損害我國運動員隊伍的建設和競技體育的國際競爭力。另外,還容易給其他國家和地區的裁判、運動員造成我國運動員慣于弄虛作假、投機取巧的惡劣印象,從而加劇我國運動員在國際競賽中遭受不公平待遇的處境。

3.競技體育事業的可持續發展關乎國家和人民的重大利益,是值得保護的法益

大眾體育與競技體育高度融合將成為一種必然,體育的健康服務功能必將得到更加充分的發揮和釋放[19]。一方面,體育競賽對體育人才培養具有風向標的作用,體育人才的培養關乎體育事業的長遠發展,體育賽場中興奮劑違規行為的泛濫,必然會延伸到體育人才的培養上。長此以往,興奮劑必然腐蝕我國體育事業的根基,對我國的國際形象所造成的危害也是難以想象的。另一方面,體育競賽的社會功能之一就是引導大眾形成體育鍛煉意識,形成并保持健康的生活習慣。妨害興奮劑管理的行為實質上是向大眾灌輸了一種“為了勝利不擇手段”的思想,這是體育運動功能的異化,也完全有悖于我國體育事業的目標,會嚴重損害我國體育事業的健康發展。以女排運動為例,從20世紀80年代到現在,女排運動員在各大體育競賽中的努力與成績,讓人民群眾深深感受到“祖國至上、團結協作、頑強拼搏、永不言敗”的女排精神,極大地激發了中國人民的自信心,提高了人民群眾的自豪感,女排也成為我國在國際上的重要名片。這一切都建立在女排成績是運動員通過艱苦卓絕的訓練拼搏取得的這一前提和基礎之上。如果存在興奮劑違規,前述的各項成就與影響不僅會淪為空想與浮云,而且會對民眾信仰和國家形象產生負面影響。

三、運動員本人使用、獲取興奮劑行為的刑事責任

妨害興奮劑管理罪的主體為一般主體,主要是運動員輔助人員,即“為運動員參加體育訓練和比賽等提供幫助、指導的人員,包括教練員、隊醫、領隊、科研人員等”,以及足協、田聯等體育社會團體、各級體育總會、體育俱樂部、學校等運動員管理單位中負有責任的主管人員和其他直接責任人員。

《刑法》第355條之一將引誘、教唆、欺騙、組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育賽事,或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑,情節嚴重的,認為犯罪,對于運動員本人使用興奮劑和為使用興奮劑而實施的購買等行為未作規定。那么,使用興奮劑的運動員本人是否構成該罪的共犯(3)按照《體育運動中心興奮劑管制通則》的規定,運動員指“體育社會團體注冊運動員,以及參加政府舉辦、授權舉辦或資助的體育比賽或賽事的運動員”。,學界對此有不同觀點。一種觀點認為,如果運動員是被動地使用興奮劑的,不構成該罪,但如果運動員本人積極參與妨害興奮劑管理行為的,則司法機關應當追究其刑事責任[20]。另一種觀點認為,使用興奮劑的運動員本人通常不宜按該罪處理,主要理由是運動員很難獨立獲取、使用興奮劑,現有的行業處分、行政處罰等措施足以對運動員形成有效威懾,而處罰輔助人員是遏制使用興奮劑的重要措施,國際上普遍不對使用興奮劑的運動員本人實施刑事處罰[21]。

學理上,妨害興奮劑管理罪所規定的運動員身份,本質上是一個責任阻卻事由,這一身份阻卻使用興奮劑的運動員構成妨害興奮劑管理罪。這個問題的法理基礎要先從必要共犯談起?！缎谭ā贩謩t在規定必要共犯時,有的條文只規定處罰一方,有的條文是對不同參與人規定不同的法定刑。這就產生了以下問題:對于對向犯,《刑法》分則沒有規定給予處罰的另一方;對于多眾犯,《刑法》分則也沒有規定給予處罰的其他參與人。對此,能否根據《刑法》總則規定的任意共同犯來處理,學界存在不同說法。

一是形式說。形式說分為立法者意思說和定型化說。立法者意思說認為,立法者在制定《刑法》分則時,哪些行為需要處罰、哪些行為沒有必要處罰,已經有一個基本的預設。如果立法者已經當然地考慮某種侵害行為會存在參與者,但對顯然可以預見的對向性參與行為不予處罰,將參與者按照教唆犯或者幫助犯論處,就和立法的基本取向相抵牾。立法者意思說能夠較為全面地解釋妨害興奮劑管理罪不處罰使用興奮劑的運動員的理由。定型化說認為,立法者在規定某些必要共犯時,有意將可能侵害法益的一部分人的行為予以構成要件化,同時將另外一些人的行為排除在構成要件之外,因而只有對超過了定型的參與形式的對向行為才可能以狹義的共犯論處[22]。無論是立法者意思說還是定型化說,都未深及立法的實質原因。

二是實質說。實質說主張個別地、實質地說明片面的對向犯的參與行為的不可罰性。例如,在幫助自殺的場合,實施幫助他人自殺的行為人有可能被認定構成故意殺人罪,但自殺者本人則無法被認定構成故意殺人罪。根據之一是,當處罰規定以保護實施參與行為的被害人為目的時,由于參與行為缺乏違法性而不可罰;根據之二是,參與者缺乏期待可能性的情形,當然也無法進行處罰[23]。例如,犯罪人指示他人毀滅罪證,雖然犯罪人參與實施銷毀證據的行為,但無法對其進行苛責。實質說努力探尋必要共犯的立法根基和實質原因,其努力是值得肯定的,但是該說將部分參與行為出罪化的理由僅僅解釋為缺乏刑罰介入的正當性,這是不全面的。不處罰運動員自然有處罰公正性的考慮,但并非單純因為運動員本人是受害者或者缺乏期待可能性,也有處罰功利性的考量。同時,如前文所述,運動員使用興奮劑后并不當然會對自己的身心健康造成損害,簡單地基于法益危害角度的實質說無法解釋該罪名的立法理由。

三是折中說。折中說認為,立法者在規定某些必要共犯時就將可能侵害法益的一部分人的行為予以構成要件化, 同時將另外一些人的行為排除在構成要件之外。只有對超過了定型的參與形式的對向行為, 才可能以狹義的共犯論處。折中說雖然克服了實質說的部分缺失,但其對非定型化行為以狹義共犯論處的做法,有違罪刑法定原則的規定和要求。

參賽的運動員本人無論是否實施妨害興奮劑管理的行為,其獲得、使用興奮劑行為均不構成該罪。這既是罪刑法定原則的要求,又是兼顧維護競技體育公平性和體育事業可持續發展的要求。立法上僅對運動員本人之外的其他人施加刑罰的原因是多方面的,主要原因如下:

第一,基于處罰公平性的考慮。在處理興奮劑事件時,對運動員和輔助人員的處罰從形式上看是平等的,但實質上處罰給運動員本人帶來的不利和痛苦遠大于帶給輔助人員的。根據我國現行《反興奮劑管理辦法》的規定,對任何使用興奮劑的運動員,都會根據他們違規程度的不同施以處罰,小到成績無效,大到終生不得進入國家隊。對于一個運動員而言,體育比賽在很大程度上是他們的第二生命,通過自己體育競技的能力取得成績也是在艱苦訓練中堅持下來的根本動力。運動員的體能巔峰期是有限的,即使是個位數年份的禁賽期,對一個運動員來說也可能意味著運動生命的終結。對于教練、隊醫等其他人員來說,行業處罰對其利益的剝奪和損害效果有限,在禁賽期后,他們仍然可以依靠自己的專業知識繼續從業。同時,運動員本人通常是興奮劑濫用的被害人,對其和加害人一樣進行刑事懲處,也與刑法正義相違背。刑法以形式上的差別待遇彌補了不同參與主體在行業責任、行政責任上遭受的不公正,實現了不同參與主體在整體責任上的實質公平。

此外,在部分案件中,運動員在妨害興奮劑管理罪中客觀上所起的作用和主觀上的期待可能性均較小。在立法過程中之所以認為運動員不構成該罪,重要緣由之一在于運動員本身在違規獲得、使用興奮劑犯罪中處于從屬、被動地位,“運動員往往是被裹挾,被動使用興奮劑的”[24]。

第二,基于功利主義和刑法補充性的考量。一個運動員從培養到能夠在國內、國際賽場上取得相應的成績,是需要相當大的投入的。我國運動員的培養多是國家推動,民間個體參與雖然也不少,但要達到國際水準還是相當困難的。貿然對運動員獲取、使用興奮劑的行為處以刑罰,對國家競技體育事業損害較大。對運動員來說,其很難獨立獲取和使用興奮劑,服用興奮劑的副作用和被發現帶來的職業風險及行業制裁基本上已足以抑制其自發使用興奮劑。根據現在的反興奮劑制度和措施,如果僅是運動員個人使用興奮劑參加體育競賽,其想不被發現使用興奮劑是相當困難的,即使僥幸在比賽時沒被檢測出來,相關尿液、血液樣本也會被長期保存,并在未來相當長的時間內被反復檢測。這種威懾效果使得刑事制裁基本上沒有必要。

四、運動員妨害興奮劑管理行為的刑事責任

運動員實施的引誘、教唆、欺騙、組織、強迫其他參賽運動員使用興奮劑的行為,和向其他參賽運動員提供興奮劑的行為,是否能以妨害興奮劑管理罪論處?當具有運動員身份的人員不再是服用興奮劑的直接參賽人員時,就不具有毒品被害人身份和阻卻犯罪事由,是否當然可以妨害興奮劑管理罪追究其刑事責任?

本研究認為,在運動員針對其他運動員實施的妨害興奮劑管理行為中,行為人不再具有被害人身份,但也不因此一概認為構成妨害興奮劑管理罪,因為不具備阻卻處罰事由并非成立犯罪的唯一條件,成立妨害興奮劑管理罪還要兼顧罪量因素的適格性和維護競技體育可持續發展的需要。例如,運動員引誘、教唆其他運動員使用不屬于毒品的興奮劑物質,其雖然不具有被害人身份,但通常不被認為構成妨害興奮劑管理罪。因為我國刑法強調犯罪是質和量的結合,采取定性加定量的立法模式,在這種立法模式下, 很多行為往往要達到一定的危害程度才能構成犯罪[25]。即使興奮劑于運動員身體無害,考慮到運動員本人畢竟在妨害興奮劑管理行為中處于被裹挾的從屬地位,客觀作用和期待可能性都較小,而且培養優秀運動員不易,為了避免因人為造成拔尖運動員運動生涯夭折而給競技體育事業造成不良影響,可以認為運動員使用無害興奮劑的行為屬于情節顯著輕微、危害不大而不構成犯罪的情形。在前述觀點基礎上,妨害興奮劑管理行為規制具體如下:

其一,運動員組織、強迫其他運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽的,以妨害興奮劑管理罪論處。因為這種情形屬于法律明文規定“從重處罰”的情形,部分強迫運動員使用興奮劑行為的危害性和強迫他人吸毒行為的危害性相類,行為人的主客觀危害性明顯較大,不宜出罪化。

其二,運動員明知其他運動員參加國內、國際重大體育競賽而向其提供興奮劑,能夠真心悔過,除非造成嚴重后果或社會影響惡劣的,原則上不以妨害興奮劑管理罪論處。因為在這種情形中行為人起到的僅僅是幫助作用,在妨害興奮劑管理行為中處于次要地位,出于保護優秀體育人才、維護體育隊伍和體育事業的可持續性考慮,不按照妨害興奮劑管理罪論處更符合寬嚴相濟原則。另外,對于原則上法律法規未規定有附屬刑事責任條款的行為,刑法不能介入[26]。作為前置法的《反興奮劑條例》,對包括運動員在內的所有參與者規定了行業處罰、行政責任,僅僅對運動員輔助人員、體育社會團體、運動員管理單位負有責任的主管人員和其他直接責任人員等規定了刑事責任銜接條款,而未規定“情節嚴重的,可以對運動員追究刑事責任”。當然,如果行為人構成非法經營罪或非法提供麻醉藥品、精神藥品罪等其他犯罪的,可依照其他犯罪論處。

其三,運動員引誘、教唆、欺騙其他運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽,情節嚴重的,以妨害興奮劑管理罪論處;如果具有法定從寬情節,綜合全案考慮危害不大的,在綜合考慮對專項運動健康發展影響程度的基礎上,可以不認為是犯罪或者免除刑事處罰。

其四,如果行為人的行為同時符合妨害興奮劑管理罪,虐待被監護、看護人罪,濫用職權罪,國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪等的犯罪構成的,則應擇一重罪處罰。

五、結語

妨害興奮劑管理罪的設立,標志著我國反興奮劑制度的進一步完善,對于打擊體育賽事中的興奮劑違規行為具有重要意義。對該罪名在司法中的適用要考慮立法精神,充分兼顧刑罰公正性和保障體育事業健康發展,以期實現對國家、社會、運動員及其輔助人員等多方合法利益的維護。