超級平臺競爭中立義務構建

張春燕 黃宏宇 / 外交學院國際法系

超級平臺通過線上線下要素和資源的積聚，依憑數字技術和商業模式創新自成生態競爭系統，1. 陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規制的挑戰》，載《法學》2020 年第2 期，第103-128 頁。兼具平臺經濟大市場的參與者和平臺內次級市場的締造者的雙重身份。憑借數據體量和算法技術的雙輪驅動，超級平臺能夠快速捕捉市場信號，降低市場動態要素的不確定性，以巨額資本為其市場活動的資源基礎，通過資本的橫縱擴張，在中心市場及前后端市場形成多輪壟斷，提高市場用戶的轉移成本，形成強有力的用戶鎖定效應，從而排斥競爭，攫取壟斷利潤。在具有媒介性質的平臺經濟中，超級平臺的基本決策任務就是解決消費者需求和產品供給之間的偏在矛盾，其依憑大數據整合需求和供給的相對信息，通過算法算力促之達到均衡狀態。超級平臺在信息偏在、用戶鎖定效應和利益最大化目標驅動的現實下，會傾斜配置或封鎖資源，通過消費者行為分析優先展示滿足消費欲望的平臺內經營者的產品，正所謂：“你看到的商品都是大數據想讓你看到的”。表象上，我們依然處在一個競爭市場之中，然而壟斷卻以不易察覺的方式侵入我們的生活，吞噬我們的財富，竊取我們的隱私。2.【英】阿里爾·扎拉奇、【美】莫里斯·E.斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版集團2018 年版，第44 頁。實際上，此類非公正、不合理、歧視性的經營行為將嚴重損害平臺內次級市場的公平競爭秩序，排擠次級市場中的小型競爭者，將超級平臺的壟斷勢力由平臺經濟大市場傳導至平臺內次級市場，輔助被算法“挑選”的平臺內經營者共同實施壟斷行為，盤剝消費者利益，而根源皆在于超級平臺處于非中立狀態，法律尚無從監管，甚至產生錯誤執法成本。結合法以保障公平、自由的市場競爭秩序促進經濟健康發展的宏觀目標，反壟斷法在規范超級平臺反競爭行為中亟需加強積極義務性規范指引，以緩解數字經濟發展與超級平臺壟斷之間的必然矛盾。

一、超級平臺競爭非中立的問題厘析

（一）為什么超級平臺意圖保持競爭非中立

市場經濟中，經營者最基本的兩個職能就是套利和創新，經濟發展過程就是經營者創新和套利的兩種職能相互交替、不斷推進的過程。有套利空間就有經營者套利，套利消失了經營者就必須創新，創新又為其他經營者提供了新的套利機會。3. 張維迎：《市場的邏輯》，西北大學出版社2019 年版，第387 頁。循環往復，整個市場經濟的創新效率能夠達致理想的最高值，而套利空間則將趨向壓縮。然而一旦套利空間完全消失了，市場的不確定性也趨于消散，經營者的利潤就會受到壓榨。因此，在利益最大化的經濟目標驅動下，經營者往往希望通過壟斷的方式獨占套利空間，而套利行為愈多，就意味著愈將阻滯創新擴大生產可行性邊界的效能。在平臺經濟市場中，超級平臺保持競爭非中立狀態的一切行為實際上都反映了超級平臺攫取壟斷利潤的意圖，即一個具體的壟斷目的，如果不加以制止，就會造成壟斷損害事實的極大可能性。4. Swift and Company v. United States, 196 U.S. 375, 402 (1905).

在平臺經濟中，各類平臺所提供的基礎服務幾乎是“免費”的，并以此吸引用戶，用戶的活躍度越高、用戶的數量越大，平臺的經濟效益就越好。并且，超級平臺實施的又是多市場的生態競爭策略，用戶數量和用戶粘性更決定著超級平臺的發展態勢，甚或存亡。因此，經營者所意圖競爭的最重要的市場要素就是市場用戶。在理想情況下，如果每個人都孜孜以求達到一項不可能集體達到的目的，社會就可能變得愈加忙于提高生產和改善經濟效能。5.【美】約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988 年版，第547 頁。但是超級平臺往往會背離理想原則，攫取獨占的壟斷利潤。在競爭非中立狀態下，任何中介性質的平臺都能夠憑借其收集的越來越多的用戶信息數據，利用算法針對消費者開展個性化推薦等活動，6. 周輝：《算法權力及其規制》，載《法制與社會發展》2019 年第6 期，第113-126 頁。通過有差別、有意識的流量供給、信息開示、廣告推送、位次排序、價格歧視改變次級交易市場的競爭秩序，從而盤剝平臺內經營者和消費者的知情權、選擇權甚至財富。對于前者，超級平臺甚至能為其營造出一種市場自由競爭淘汰的假象，但實質上超級平臺早已伸出了一只“有形的手”改變了市場自生自發的競爭秩序，從而淘汰未被算法“挑選”的競爭者。此外，超級平臺通過算法算力對市場經濟權利的增量及再配置能夠直接改變市場經濟權利配置的均衡結構，7. David Beer: The Social Power of Algorithms, Information, Communication & Society, Vol.20, No.1(2016), p.4.甚至使得次級市場中的權利趨于懸殊，損害公平競爭秩序所依憑的平等機會。而在算法賦能的條件下，超級平臺與被賦權的平臺內經營者的利益目標具有同一性，且相輔相成，所以后者往往亦對前者的競爭非中立行為持默示的支持態度。

其實，不論是平臺內經營者還是超級平臺，利潤的增長都來源于消費者購買終端產品的行為。而利潤來源于不確定性，是現實條件與預期之間偏差的產物。由于無所不在的不確定性已經滲透到生活的方方面面，信息已成為平臺致力于提供的主要產品之一。8.【美】弗蘭克·奈特：《風險、不確定性與利潤》，郭武軍、劉亮譯，華夏出版社2013 年版，第191 頁。在平臺經濟中，最大的不確定性就是消費者實際的消費欲望與超級平臺對此預期之間的信息差值。為實現利益最大化的目標，超級平臺必須精準把握消費者的消費欲望，并探知消費者的最高心理價位，從而向其推送能夠轉移消費者剩余的產品廣告，刺激消費者的消費欲望，而此類推送的產品即是信息產品的承載物。通過非中立的競爭策略，超級平臺往往能夠消除市場的不確定性差值，從而提高交易頻次，實現利益最大化目標。更進一步說，這種交易轉移消費者剩余的產品的行為將拉大巨富階層與中低收入者的貧富差距。雖然超級平臺的競爭非中立行為能夠產生如支持平臺非中立者所認為的滿足用戶需求，改善平臺生態，或管理搭便車等不正當行為的效果，9. David S.Evans: Governing Bad Behavior by Users of Multi-Sided Platforms, Berkeley Technology Law Journal, Vol.27,No.2(Sep.,2012), pp.1202-1250.但一切經濟效率也必然是產生于扭曲競爭秩序的前提之上，而盤剝消費者權利、損害消費者利益等負面壟斷效果卻是明顯且難以彌補的。甚言之，超級平臺長期實施競爭非中立策略，主要是因為摻雜了其經營者過多的利益最大化的主觀因素。

（二）為什么超級平臺能夠實現競爭非中立

超級平臺意圖實施競爭非中立行為，就必須首先具備能夠保證其實施的市場勢力，才能防止源源不斷的新競爭勢力對其產生有效的競爭約束。一言以蔽之，超級平臺競爭非中立的起源和結果都是壟斷。本節將從市場壟斷和用戶壟斷兩個維度展開闡述。

1.對平臺經濟大市場的壟斷：數據和算法的雙輪驅動

唯有排除市場現存有效競爭、限制潛在競爭勢力滋生，超級平臺才能夠在不受競爭約束的條件下實施競爭非中立行為。數據和算法的雙輪驅動既是超級平臺壟斷力擴張的基礎，亦是超級平臺維持壟斷勢力的必備要件。超級平臺在壟斷流量入口后，就可以通過既有的算法優勢、用戶流量優勢和數據優勢，將市場壟斷力量從一個垂直市場傳導至多個垂直市場，從而在新的市場形成壟斷優勢，實現雙輪壟斷。10. 李勇堅、夏杰長：《數字經濟背景下超級平臺雙輪壟斷的潛在風險與防范策略》，載《改革》2020 年第8 期，第58-67 頁。在實現雙輪壟斷后，高精尖的算法算力又將每一個市場用戶都刻畫成一個數據模型，從而收集并剖析用戶的一切有關信息，再通過數據優勢和算法優勢的交互作用增強平臺的用戶鎖定效應，這也闡釋了前述平臺提供的所謂“免費”服務，實際上是以用戶數據信息為對價。自由主義經濟學者常常認為壟斷都是暫時的，任何壟斷利潤的出現都將誘使更多的經營者加入市場，反對平臺中立的學者也認為平臺的非中立性并不一定意味著市場準入的高門檻。11. 丁曉東：《網絡中立與平臺中立——中立性視野下的網絡架構與平臺責任》，載《法制與社會發展》2021 年第4 期，第122-142 頁。但實際上，超級平臺要想確保競爭非中立策略能夠可持續實施，就必須構筑起畸高的市場壁壘，確保沒有競爭勢力的滋生約束。

從市場結構角度來看，如我國市場的BAT等獨角獸企業，歐盟《數字市場法案》所指向的頭部互聯網企業，美國市場屈指可數的超級平臺，都象征著平臺經濟市場一般呈寡占的市場結構。參與平臺市場競爭的行為需要投入顯著的沉沒成本，進入平臺經濟市場對于一般的市場參與者來說極為困難。甚言之，平臺市場本身就不是絕對公平的市場環境，反壟斷法所要保護的是至少讓所有有能力的市場主體有參與市場自由競爭的公平機會。在數據和算法的雙輪驅動下，超級平臺往往能產生正反饋的網絡效應。數據的收集，可以完善和優化算法的精準度；算法的完善和優化，又能提高對數據的抓取和分析效率，進而優化提升商品和服務的開發及質量。12. 陳兵、林思宇：《互聯網平臺壟斷治理機制——基于平臺雙輪壟斷發生機理的考察》，載《中國流通經濟》2021 年第6 期，第37-51 頁。正反饋的網絡效應又能推動超級平臺將雙輪驅動的技術優勢轉化為雙輪壟斷的權力優勢，從而在更廣闊的市場中封鎖流量、限制競爭、鎖定用戶、剖析用戶、盤剝用戶。并且，在缺少數據開放義務的法律支撐下，超級平臺趨于獨占市場數據信息，從而構筑起畸高的信息壁壘。此外，超級平臺能夠對具有創新優勢的新鮮力量進行扼殺式并購，以充分鞏固其市場勢力，進一步加劇市場進入的難度，從而形成更為穩固的壟斷生態，由此剝奪公平的參與機會。

在數據和算法雙輪驅動力所導致的雙輪壟斷情形下，監管機構試圖在超級平臺市場中激發競爭時，必須警覺以保障平臺內次級市場的競爭。13. Nikolas Guggenberger: Essential Platforms, 24 STAN. TECH. L. REV. 237 (2021).但要想實現對超級平臺的全方位監管，僅僅依賴現有反壟斷法律體系的禁止性規定是遠遠不夠的，加強超級平臺的義務性合規指引迫在眉睫。

2.對市場用戶的壟斷：習慣和魅力的二重統治

統治是指一個確定的團體服從一定命令的可能性，韋伯將合法的統治分為三類：基于合理性的統治、基于傳統性的統治和基于個人魅力的統治。14.【德】馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998 版，第14-15 頁。據其闡述，可以將基于傳統性的統治理解為基于習慣的統治。而在數字經濟時代的平臺經濟市場中，超級平臺似乎已經實現對市場用戶的基于習慣和基于魅力的二重統治，產生的效果即是極強的用戶鎖定效應。

超級平臺的競爭非中立既是強化用戶鎖定效應的前提，又是保障用戶不流失的手段。在寡占的超級平臺市場結構下，市場用戶本身不具備絕對自由流動的可能性，并且用戶流動需要支付很高的習慣成本、學習成本、風險成本和轉移成本。如果需要付出的成本較大，超級平臺用戶就不愿轉移至其他平臺，即使該平臺在產品服務供給上具有更多優勢，除非它能帶來絕對的價值增量。15. 葉明：《互聯網行業市場支配地位的認定困境及其破解路徑》，載《法商研究》2014 年版第1 期，第31-38 頁。而在超級平臺的生態競爭系統中，前后端市場的緊密聯結更進一步增加了用戶的流動成本，如金融系統貨幣轉移的成本、社交傳媒中人際關系轉移的成本等。通過顯性的成本壓制和隱性的習慣培養，超級平臺逐漸實現對市場用戶的穩定統治，此為基于習慣性的統治。

更能反映競爭非中立策略的則是基于魅力的統治。不置可否，超級平臺的生態競爭系統給市場用戶帶來了傳統工業時代無法企及的眾多便利，超級平臺憑借資本優勢所產生的創新效率使得市場中的產品多樣化、價格低廉化。從發展的角度來看，消費者整體的消費福利是提升的，這也是反對競爭中立者論辯的基礎。超級平臺最大的魅力之處即在于其所提供的產品能夠最大程度地滿足消費者的消費欲望，并且極大程度地減少了消費者的搜索成本，超級平臺憑借強大的產品儲備量，能夠實現對消費者消費欲望的強大購買力。加之龐大的數據體量和高精尖的算法算力，超級平臺又能通過差異化推送滿足一切消費者的購物欲望。雖然此類行為均需通過非中立的算法行為才得以實施，然而一旦消費者的消費欲望得到了滿足，那么其流動欲望就會無限遞減，從而保持自覺的穩定，此為基于魅力的統治。

反壟斷法所規范的不是那種因擁有較高效率或因掌控著某種特定的有限資源而形成的壟斷，而毋寧是壟斷者在其優勢地位的最初原因消逝以后依舊能夠保護并維持其壟斷地位的壟斷能力。16.【英】弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000 年版，第391 頁。超級平臺通過競爭非中立手段提升用戶鎖定效應的行為亦不應當認為具有壟斷違法性，反壟斷法所要關注的是在用戶鎖定效應已達到極限狀態下所實施的競爭非中立手段，后者是為了超級平臺保持壟斷地位而實施的，并且具有持續損害次級市場競爭秩序、盤剝市場用戶利益的負面壟斷效果。

（三）為什么現行反壟斷法律體系難以規制超級平臺的競爭非中立

現行反壟斷法律體系多以特定性的壟斷行為為規范對象，要想實現對平臺經濟全方位、常態化的監管，依靠事后的行為規制手段是遠遠不夠的。超級平臺的競爭非中立行為所依靠的手段是數據和算法的雙輪驅動，而不論是數據爬取、儲存、分析、轉移、銷毀的全過程，還是算法算力的自主運行，都具有很強的隱蔽性。加之算法機器的自主學習能力，算法輸出本身就是另一種可以直接應用于進一步數據的算法，循環往復形成一種“元算法”，即利用現有數據來推導新策略的預測模型。17. Gossett, Eric：THE ETHICAL ALGORITHM: The Science of Socially Aware Algorithm Design , Perspectives on Science& Christian Faith, vol. 73, no. 1, Mar. 2021, pp. 55-56.在這種情況下，算法機器已遠遠超出計算機依照人類指令工作的狀態，而法律卻難以追究相關責任主體。雖然競爭非中立的行為能夠產生一定的滿足于消費者欲望的效率，但其根本仍是超級平臺和被算法“挑選”的平臺內經營者共同轉移消費者剩余目的實現的路徑，是壟斷者攫取壟斷利潤的手段之一，并且套利空間的留存必然將限制達到最理想的創新效率，所以亟需反壟斷法予以調制，但似乎現行反壟斷法律體系尚無合適的規制路徑。

我國現行反壟斷法律體系以《反壟斷法》為核心，延伸出諸如《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》）、《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》（以下簡稱《分類分級指南》）等一系列的部門規章，旨在規范互聯網平臺的壟斷行為，但仍然存在積極引導和消極禁止之間銜接缺位的問題，以致在互聯網平臺反壟斷監管實踐中產生了許多假陰性風險。超級平臺的壟斷行為實際上已為公眾判斷所譴責，但卻因監管的缺位、錯位而使得反壟斷法未能予以有力回應。當不法排擠發生時，人們應當抱怨的不是不法，而是放任不法發生的法。18.【德】魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007 年版，第27 頁。即使執法機關通過網絡安全法、金融法、證券法等相關法律對超級平臺的違法行為予以懲罰，但亦不能回避反壟斷法律體系的完善建構。2023 年9 月11 日，國家市場監督管理總局發布《經營者集中反壟斷合規指引》，是對2020 年《經營者反壟斷合規指南》的突破性創新，其內容涵攝了指導原則、法律責任、合規風險、合規建設保障等多方面，充分展示了未來反壟斷法適用的合規建設指引的價值取向。而基于超級平臺競爭非中立問題對市場競爭秩序的廣泛影響，立法工作亦應充分加強相關問題的合規指引建設，以競爭中立義務為核心推動超級平臺走向合規經營，助力破除建設全國統一大市場的平臺經濟范疇的壟斷阻礙。

二、競爭中立義務移植：由政府走向超級平臺

競爭中立義務最早由澳大利亞聯邦政府1996年發布的《聯邦競爭中立政策聲明》明確提出，意指政府直接進行的商業活動不得因其所有權的性質獲得額外的競爭優勢。19. 張晨穎：《競爭中性的內涵認知與價值實現》，載《比較法研究》2020 年第2 期，第160-173 頁。而美國在加入TPP 后所提出的競爭中立原則雖然亦旨在減少各國政府對市場的干預，卻象征著美國意圖占領和壟斷國際市場的霸權主義。20. 沈偉：《“競爭中性”原則下的國有企業競爭中性偏離和競爭中性化之困》，載《上海經濟研究》2019 年第5 期，第11-28 頁。但不論是“澳版”或“美版”競爭中立原則，皆服務于排除不正當干擾市場競爭秩序行為的目標。時代使然，當時的競爭中立原則一般僅限于調制國有企業和政府政策等公權力優勢對市場競爭的不公平影響。但數字化革命使得各國相繼步入數字經濟時代，超級平臺所展現的非中立性已對平臺內次級市場的競爭秩序產生了嚴重不公平影響，甚至維護損害平臺大市場公平競爭秩序的壟斷行為運行。國內現有研究已廣泛提出網絡中立、平臺中立的制度暢想，但似乎皆有意回避“競爭中立”的字眼，似乎“競爭中立”一詞已被牢套于公權力的市場行為之上。然而，在數字市場中，超級平臺的生態競爭系統內的次級市場具有鮮明的層級性、聯動性特征，憑借數據、算法的雙輪壟斷實力，其競爭非中立的經營行為將嚴重損害各級市場競爭秩序。全國統一大市場的建立既要促進南北協調、東西協調、城鄉協調，同時也要保障數字平臺經濟中的各級市場健康協調發展。在協調發展的宏觀目標指導下，將競爭中立義務從政府層面移植至超級平臺刻不容緩。

（一）義務移植的法理基礎：政府與超級平臺的主體性質異中存同

競爭中立義務本身僅適用于政府的市場行為中，若意圖實現該義務由政府向超級平臺的轉移必須剖析二者主體性質的異同點，以奠定義務適用的法理基礎，并確立超級平臺競爭中立義務的特別內容。

政府行為競爭中立的本質就是強調國家經濟治理應最大程度地避免限制或扭曲競爭的行為，21. 張占江：《政府行為競爭中立制度的構造——以反壟斷法框架為基礎》，載《法學》2018 年第6 期，第80-98 頁。過去之所以將競爭中立義務限制于規范政府市場行為之中，乃是因為政府政策往往對市場能夠產生深遠的產業性影響、行業性影響，甚至全國性影響，并以國家強制力為后盾，后者則展示了政府與超級平臺的根本性異處。這也決定了在競爭中立原則的適用中，對政府的競爭中立監管應當適用強制性義務，而對超級平臺的競爭中立則應適用指導性義務。我國《反壟斷法》《“十四五”市場監管現代化規劃》（以下簡稱《十四五規劃》）、《關于強化反壟斷深入推進公平競爭政策實施的意見》《公平競爭審查制度細則》等法律文件都明確提出了政府行為的競爭中立義務?！妒奈逡巹潯吠瑫r指出，要“統籌優化線上線下市場競爭生態，引導平臺經濟有序競爭”，皆旨在發揮頂層設計的指導作用以“最大程度保護競爭的價值導向”規范政府和數字平臺的市場行為。而之所以要為政府行為設立競爭中立義務的另一個原因在于，其所提供的政策指向和產品服務具有公共性特征，并且涉及到廣泛的社會公共利益。

超級平臺與政府主體性質的共同之處在于前者所提供的互聯網平臺服務已具備了一定的公共性特征，超級平臺以規模為依托，以產品服務的輻射面廣為條件，逐漸擁有強大的滲透力和社會影響力、支配力，最終將體現為產品服務的公共性，22. 張晨穎：《公共性視角下的互聯網平臺反壟斷規制》，載《法學研究》2021 年第4 期，第149-170 頁。并逐漸影響公共利益。若把超級平臺的生態競爭系統視為一個具體的組織，則其間所涉及的利益亦包含一種為組織內所有市場主體共同享有的公共利益，即所有市場主體基于這一組織的地位而提出的各種要求、需要或愿望。23.【美】羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010 年版，第41 頁。并且，超級平臺的生態競爭系統往往具有獨立的規則體系，以規范平臺用戶的市場活動，同時兼任參與者和裁判者的角色。然而，由于存在個體私益性和社會公益性的矛盾，超級平臺經營者逐利心理必然導致超級平臺的公共性濫用，所以為保護公共利益，必須通過競爭性義務制度予以規范。此外，超級平臺憑借網絡的無邊界性、互聯網產品的非實體性、物流的便捷性，使得消費人口的地理分布不再由生產要素資源分布和影響生存居住的地理條件所決定，超級平臺能夠實現全國性的市場開拓。超級平臺憑借完善的生態競爭體系、高度銜接的前后端市場、超群的數據優勢和算法優勢，從而締造強大的全國性的市場壟斷地位，對市場用戶形成強有力的“統治”。更有學者認為，超級平臺因符合壟斷權力、影響大眾利益、中立承運等標準而具有公共承運人的特征，24. 高薇：《互聯網時代的公共承運人規制》，載《政法論壇》2016 年第4 期，第83-95 頁。而后者的義務則是因其公共性要承擔不偏倚的服務義務。一言以蔽之，為超級平臺設立競爭中立義務的兩個核心條件即：產品服務的公共性特征；經濟活動涉及公共利益，后者亦為政府與超級平臺的共同之處。

政府與超級平臺的核心異處在于政府通過國家強制力保障競爭非中立政策的推行，而超級平臺則是以技術優勢、用戶優勢為保障。由此，政府對市場形成的是以合理性為基的統治，而超級平臺對市場形成的則是以用戶習慣、平臺魅力為基的統治，這也決定了二者競爭中立義務核心內涵的不同。解決超級平臺的競爭非中立問題，既要借鑒公平競爭審查制度的優越之處，又要以具有激勵性的積極義務設置為制度核心，充分展現反壟斷法公平保護市場主體經濟自由和經濟民主的價值取向，發揮反壟斷法引導壟斷者自覺走向公平競爭的教育作用。

（二）義務創設的法律機理：消極責任向積極義務的進步

義務既可以分為不為義務、可為義務和應為義務，亦可以分為由法律規定強制履行的義務和由法律指引自覺履行的義務。其間，不為義務、應為義務和強制性義務屬于消極責任，即違反此類義務應當承擔相應的法律責任；而可為義務、自覺義務則屬于積極義務，即履行該類義務可以免除相應的法律責任。在國家治理由“刀制”轉向“水治”的波瀾階段，立法者需要通過強制性的法律義務以增強法律的權威名譽，通過發揮法律的威懾作用迫使心智水平較未成熟的社會成員被動遵守社會秩序規范。而進入到法治建設的初級階段，隨著智識教育的普及、社會經濟的快速發展，社會成員的心智水平普遍提高，大部分社會成員能夠產生以正義舉動實現其正義目的，亦即，自覺遵守社會秩序規范以滿足社會共同合作所產生的基本善。但在市場經濟發展的激烈競爭中，對個體私益的過分追逐必然破壞這種基本善。特別在數字經濟時代，超級平臺的壟斷實力賦予其經營者以更懸殊的市場能力，不置可否的是此類企業家確實具有更高的智識和資質，易為法律、道德所教化。壟斷之所以大量產生于數字平臺市場之中，乃是因為平臺經營者的競爭正義為無邊界的逐利目標所蒙蔽，而反壟斷法的任務在于掀開“利益之幕”，推動經營者自覺走向公平競爭。在數字經濟時代，對超級平臺的積極法律義務的整體創設必然要以引導經營者由攫取壟斷利潤的反競爭心理向公平競爭的至善心理轉變為目標，因此，反壟斷法律規范亦需呈現出由消極責任向積極義務進步的發展態勢。

再從法律穩定性和經濟社會發展動態性的矛盾角度看，法律既要保護社會主體對法律的可預見性，又要滿足規范經濟社會發展中日新月異的不法行為的現實需求。尤其在數字經濟時代，數字壟斷行為展現出的即時性、隱蔽性、毀滅性特征加劇了其中的矛盾。經濟法律的穩定性直接決定了市場主體對法律政策的可預見性，間接決定了企業長期投資的合理期待值。為防止數字平臺市場瞬息萬變的壟斷危害，需要反壟斷法緊跟數字經濟發展的腳步。超級平臺的競爭非中立行為，一方面是超級平臺經營者追求利益最大化的逐利目標所致，另一方面則是由于反壟斷監管的缺位，根源在于現行反壟斷法具象的懲罰性規定和抽象的兜底性條款難以貼合數字壟斷行為的發展態勢。況且，任何一個壞人，我們都能夠使之在某件事情上做出善行。25.【法】盧梭：《社會契約論》，李平漚譯，商務印書館2017 年版，第39 頁。我們姑且將實施競爭非中立行為的超級平臺稱之為“壞人”，但亦不能否認反壟斷法的目標應當是引導其做出善行——保持競爭中立。反壟斷法本身是保護經濟自由和經濟民主的法律，其中經濟自由亦包括壟斷者正當的自由的經濟發展權，經濟民主則包括壟斷者均等的經濟發展機會，關鍵問題則是解決非法壟斷與維護經濟自由民主之間的矛盾。一直以來，反壟斷法不以消滅壟斷者，而以規范壟斷行為為保護市場公平競爭的手段，引導其自覺公平競爭是反壟斷法功能實現的重要路徑。在工業經濟時代，消極責任體系能夠很好地應對一般的壟斷行為，但在面對數字經濟時代新鮮的壟斷血液則難以發揮其固有效用。要想在法律穩定性和貼合數字經濟發展現實需求中保持平衡，須建立起反壟斷法的消極責任與積極義務的制度銜接。

（三）義務移植的價值理念：培育超級平臺的競爭中立意識

市場的無限擴張將使得超級平臺擁有更多的約束市場用戶的力量，并有更多的企圖和手段濫用其市場權力，這種權力通常表現為壟斷權力。競爭非中立行為實質上就是權力濫用的一種表象，即便提高了超級平臺的運營效率、滿足了消費者的消費欲望，但不可避免地、潛移默化地破壞了市場公平的競爭秩序，若不予以有效規范，終將產生難以彌補的損害效果。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，而現在的超級平臺卻正處于一種權義配比失衡的狀態，其可以行使的權利遠大于其應承擔的義務，而反壟斷法在其間的任務便是要使超級平臺固有的壟斷權力和其應當承擔的社會義務、市場義務達到一種均衡狀態。在市場自生自發的競爭秩序中，真正重要的是競爭得以開展的方式，而非競爭的結果。26. John W. Chapman, Justice and Fairness , Nomos VI, 1963, p.153.所以，唯有通過反壟斷法引導超級平臺自覺形成公平的競爭中立意識，才能形成對數字經濟市場公平競爭秩序長遠的保障。

如前所述，超級平臺意圖保持競爭非中立狀態的內在原因是攫取壟斷利潤、實現利益最大化目標的經濟意圖，而缺少公平競爭、正當發展的正義指引。法律既要調整具體的客觀行為，同時也要訓練社會成員的法律思想，而后者則在于促使社會成員產生一種動機，即為了自身正當原因去做正義的事的欲望和不去做不公正的事的欲望。27.【美】約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988 年版，第460 頁。反壟斷法之旨趣在于通過保障公平的競爭秩序，使得效率、公平和自由價值能夠三位一體，最終促進社會主義市場經濟健康發展。而市場經濟的永續、協調、共享發展不僅需要公平、自由的市場環境，亦離不開具有創新拼搏的企業家精神。數字經濟時代，超級平臺經營者的企業家精神對數字市場整體的可持續發展具有不可替代的效用，若一味地封禁其競爭行為，不免磨滅其創新動力。為平衡數字市場經濟永動發展和超級平臺壟斷意圖之間的矛盾，在規范超級平臺競爭非中立等壟斷行為范疇中，反壟斷法適用要旨在于：以柔性手段引導其走向合規經營，指引超級平臺走向公平競爭、擔負起維護自由競爭秩序的公共責任，促進超級平臺經營者為利益最大化目標去做合競爭秩序之事的意識和不去做損害競爭秩序之事的意識。

三、以設立競爭中立義務為始推動超級平臺反壟斷合規建設

（一）超級平臺競爭中立義務構建的兩個維度

義務主體是義務規范的核心內容，所以在創設競爭中立義務規范時，應首先確認義務的適用對象。根據《分類分級指南》的界定，在我國反壟斷法視閾中，超級平臺是指在中國上年度年活躍用戶不低于5 億、核心業務至少涉及兩類平臺業務、上年底市值不低于10000 億人民幣、具有超強的限制商戶接觸消費者能力的平臺。因此，唯有同時滿足四項標準的數字平臺才能夠成為反壟斷法監管競爭中立義務履行的對象。在平臺市場中，一般具有五對基本經濟關系，即“平臺-平臺”“平臺-平臺內經營者”“平臺-消費者”“平臺內經營者-平臺內經營者”“平臺內經營者-消費者”。而本文所指之超級平臺競爭非中立行為所影響的主要是次級市場中的競爭秩序，其中受壟斷行為負面影響的主體則是平臺內經營者和消費者，并且，對二者的影響是可以相互轉化的。所以，在超級平臺領域為之構建競爭中立義務，須從以下兩個維度出發。

1.對平臺內經營者的流量供給中立義務

互聯網平臺競爭中立的核心理念是防止大規模中介平臺僅僅憑借其規模優勢、網絡力量或監控能力扭曲商業環境或公共秩序。28. Frank Pasquale, Platform Neutrality: Enhancing Freedom of Expression in Spheres of Private Power, 17 THEORETICAL INQ. L. 487 (2016).超級平臺的競爭非中立行為首先需要算法的流量控制，亦即通過流量的非中立供給，算法才能不正當“挑選”平臺內經營者產品，以使更具消費吸引力的產品處于優先排列順序，擴大消費者消費欲望。由此，便會產生兩種負面壟斷效果：其一，導致平臺內經營者之間的競爭秩序損害，并產生馬太效應，被算法“挑選”的平臺內經營者往往能不斷擴大其在平臺次級市場中的影響力，從而承接超級平臺在大市場中的壟斷力，形成大市場和次級市場的雙輪壟斷，而未被“挑選”的平臺內經營者則為承載平臺經營者意識的算法這只“有形的手”所“淘汰”；其二，流量非中立能夠促使超級平臺和平臺內優勢經營者轉移消費者財富，從而實現共同攫取壟斷利潤的目標，進而擴大二者與消費者群體的貧富懸殊。而這兩種負面壟斷效果是對反壟斷法法益“公平競爭秩序”和“消費者利益”的赤裸裸的侵害。并且，由此產生的阻滯創新擴大生產可行性邊界所造成的社會無謂損失，還是對“社會公共利益”的侵害。而要解決超級平臺流量供給非中立的問題，就必須推動超級平臺對產品的流量供給保持中立，即不以人為意識干擾算法算力對產品的自然排序，保證次級市場所有經營者都能夠公平地參與市場自由競爭，擴大生產力，積極創新技術。美國《維護互聯網開放性指令》中的“禁止屏蔽”原則要求平臺禁止對用戶進行封堵或截流，29. 吳亮：《網絡中立管制的法律困境及其出路——以美國實踐為視角》，載《環球法律評論》2015 年第3 期，第127-139 頁。這對超級平臺的流量中立義務設置具有一定的啟發意義。超級平臺對次級市場的競爭秩序擁有很強的控制力、影響力、壟斷力，所以其亦應當承擔起與其壟斷權力相均衡的市場義務，其核心即是流量中立義務。該義務則應包含兩方面的內容：其一，超級平臺的算法底層邏輯中不摻雜超級平臺經營者的主觀因素；其二，超級平臺的經營者和技術人員不主動干涉流量的自由配置。

2.對消費者的產品推送中立義務

超級平臺的競爭非中立策略的實施會影響平臺內經營者之間的競爭，轉而增加多歸屬消費者對其他平臺內經營者產品的搜尋成本，從而改變多歸屬消費者對價格和質量的選擇。30. 曲創、劉洪波：《平臺非中立性策略的圈定效應——基于搜索引擎市場的試驗研究》，載《經濟學動態》2017 年第1期，第28-40 頁。此外，超級平臺的生態競爭系統還具有改變消費者群體心理特征的文化傳播力，并改變消費者對消費品的行為態度。心理特征和行為態度本來源于遺傳本能和社會傳統，但超級平臺（以抖音等短視頻電商平臺為例）憑借網紅效應和穿插在短視頻中的廣告效應刺激消費者的消費欲望，甚至創造新的消費欲望，使其放棄多平臺比價，“自發”地購買推送產品。再輔以數據和算法的雙輪驅動，超級平臺竊取消費者的行為軌跡和信息隱私，捕捉消費者的最高心理價格，進而通過非中立的產品推送行為，悄無聲息地轉移消費者剩余。有學者將短視頻平臺的推薦算法邏輯的價值取向總結為六個維度，包括用戶偏好、社交關系、公共議題、場景、差異化和平臺優先級，31. 溫鳳鳴、解學芳：《短視頻推薦算法的運行邏輯與倫理隱憂——基于行動者網絡理論視角》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2022 年第2 期，第160-169 頁。但最后都將以產品的推送和消費告終。此種非中立的產品推送算法策略，既加劇了社會整體的貧富差距，同時也改變了平臺內經營者之間原生的競爭秩序。美國《維護互聯網開放性指令》中的“禁止不當歧視”義務則體現了對平臺價格中立的要求，須保障所有消費者都有分享網絡資源的公平機會。而在歐盟的《數字市場法案》的“守門人”（Gatekeepers）義務中，亦指出了“守門人”不應從事以非中立手段呈現給最終用戶的選擇的行為。為防止消費者財富向超級平臺和平臺內優勢經營者的不正當轉移，防止超級平臺購物文化傳播行為對消費者消費心理的不正當影響，應為之確立產品推送中立義務。其中，應至少包含三方面的內容：其一，超級平臺不以“猜你喜歡”等形式過度推送相關產品；其二，超級平臺應自覺合理監管次級市場中具有網紅效應的產品推送策略；其三，超級平臺應保證其經營者和技術人員不主動干預產品對消費注意力的自由競爭。而關于產品推送行為的合理限度，則還需立法機關和反壟斷執法機關根據實踐情況深究。

同時，流量中立義務是產品推送義務的前提，而產品推送義務又能夠促進流量中立義務的履行，反壟斷執法機關必須有效監管超級平臺相關義務的履行行為。同規范政府市場行為的競爭中立義務一般，超級平臺競爭中立義務的核心要素亦是要排除超級平臺經營者主觀因素對次級市場競爭秩序的干擾，以保證次級市場競爭秩序是自由的，并防止超級平臺壟斷權力由平臺經濟大市場向平臺內次級市場的轉移，從而保障處于次級市場內的消費者和平臺內經營者的經濟權利。所謂自由，乃是按照自己的道路去追求完美好處的權利。32.【英】約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館2020 年版，第14 頁。

（二）加強超級平臺次級市場的公平競爭監管

超級平臺能夠保持競爭非中立的一個外界原因是反壟斷執法機關的監管失當。要想使超級平臺履行競爭中立義務，既需要超級平臺經營者自身競爭中立意識的形成，更離不開反壟斷執法機關的科學監管?？茖W監管能對超級平臺的市場行為產生“指導-威懾”的雙重作用，但前提要求反壟斷執法機關解決監管缺位、監管錯位等問題，并確保其執法人員既不濫用行政權力限制超級平臺正當發展，亦不怠于履行監管職責放任超級平臺“變態”發展。正所謂：“該管的事一定要管好、管到位，該放的權一定要放足、放到位，堅決克服職能錯位、越位、缺位現象?！?3. 習近平：《正確發揮市場作用和政府作用推動經濟社會持續健康發展》，https://www.gov.cn/govweb/xinwen/2014-05/27/content_2688228.htm，最后訪問日期：2023 年11 月30 日。所以，為加強公平競爭監管，須從三個方面解決相關問題。

一是要提高反壟斷監管技術水平。對于超級平臺的競爭非中立策略行為，反壟斷執法監管缺位的現實原因是監管的技術手段不夠先進。超級平臺實施競爭非中立策略，最重要的技術條件是高精尖的算法算力和龐大的數據體量，進而憑借數據和算法的雙輪驅動以實現壟斷權力在次級市場和平臺大市場的循環傳導，以實現對市場用戶無差別、無間斷的控制和剝削。反壟斷執法機關的算法監管技術則相形見絀。欲解決超級平臺的競爭非中立問題，并督促培育其競爭中立意識，必須加強反壟斷執法機關的監管，以判別超級平臺的經營行為是否符合公平競爭的秩序性要求。一方面，應加強與專業科技部門的監管協調工作，充分發揮反壟斷執法機關與網絡安全協會、互聯網監管部門的聯動作用，加強超級平臺算法審查和監督，切實結合制度設計與現實情況，預防超級平臺的競爭非中立行為。另一方面，應加大監管技術創新投入。在成本計算上，創新投入的一次性財政負擔遠遠小于超級平臺競爭非中立策略對市場用戶持續性剝削所造成的損失。為保護市場廣大群體的長遠利益而適當增加財政支出，也是符合比例原則的。

二是要明確監管層級。在構建超級平臺積極競爭中立義務的可操作性層面，反對者認為反壟斷執法機關欠缺建構和實施積極競爭義務的信息與能力。34. 張玫瑰：《互聯網平臺反壟斷法律規制的范式轉型——反壟斷法事前干預范式的構建》，載《政治與法律》2023 年第4 期，第162-176 頁。對于超級平臺的競爭非中立行為，反壟斷執法監管錯位的問題主要表現為反壟斷機構監管之手不夠長或手太長，而深層次原因則是信息不對稱。在歐盟《數字市場法案》中，其明確規定了平臺成為“守門人”應滿足極高市值和提供核心平臺服務的兩個主體條件，從我國對超級平臺分類分級的具體標準來看，超級平臺的經營范圍必然是全國性的。若由地方性的反壟斷執法機關對超級平臺予以監管，必然會因信息偏差而導致監管錯位問題，進而產生執法監管的假陰性錯誤。所以，應當明確由中央的反壟斷執法機關承擔對超級平臺在次級市場中的競爭非中立行為的監管職責，由此才能解決監管錯位的問題。但為提高央地行政協作效率，可以由中央機構指派超級平臺主要經營地的反壟斷執法機關對具體的競爭非中立行為予以精準的行政規制。

三是要切實增強反壟斷隊伍依法行政的意識。建立法治政府的首要條件就是依法全面履行政府職能，堅持法定職責必須為、法無授權不可為。35. 習近平：《加快建設社會主義法治國家》，載《求是》2015 年第1 期，第3-8 頁。任何法律制度都是由人設計并實施的，制度的進步必然離不開設計、實施制度的人的思想水平的進步，所以法治政府的建立同時依賴于執法隊伍的高度依法行政意識。在監管超級平臺競爭非中立行為的反壟斷實踐中，不論是執法隊伍的過度執法還是懈怠執法，都容易產生反壟斷執法的假性錯誤，進而加劇互聯網壟斷和數字經濟發展之間的矛盾。這就要求反壟斷執法隊伍既要有放棄權力“尋租”的公正精神，又要有平衡發展和壟斷函矢相攻的秤桿。依法行政要求合法行政和合理行政，前者要求執法行為有法可依、有法必依、以法為據，后者要求執法手段必要適當，滿足比例原則。哈耶克曾說：“政府在市場經濟發展中所提供的條件應當是為了使無數的個人和組織能夠順利地為彼此提供服務而需要由政府提供的那些條件?！?6.【英】弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000 年版，第208 頁。政府干預市場競爭秩序必然是因為某類市場主體損害了市場主體合作共贏所依賴的基本善。所以，監管超級平臺競爭非中立行為就要求反壟斷執法隊伍要有卓越的依法行政意識和專業意識，能夠準確衡量相關行為的壟斷負面影響，以反壟斷制度精準實施輔助公平、自由的數字市場經濟健康發展。而提高反壟斷執法隊伍的依法行政意識，必須加強反壟斷執法機關內部依法行政教育和專業素質教育，從而形成重法治、重程序、自覺接受監督的觀念意識。一支高素質的反壟斷執法隊伍，既是推進依法反壟斷的奠基石，也是保障市場經濟健康發展的主力軍。

（三）推進制定互聯網平臺反壟斷合規指引

發展是需要激勵的，而壟斷是需要規制的。超級平臺的競爭非中立行為既是其自身發展的策略之一，卻又產生了極大的負面壟斷效果，體現了個體私益性與社會公益性之間極深的矛盾。平臺經濟市場結構本身呈高度集中的寡占形態，而超級平臺作為市場中的寡頭經營者，必然保持著其他經營者難以與之抗衡的壟斷狀態，既有可能對市場競爭秩序產生損害效果，又對數字市場經濟發展起到巨大的推動作用。因此既要充分發揮超級平臺壟斷狀態所帶來的規模優勢，又要防止其依憑壟斷狀態實施違法壟斷行為。數字時代的壟斷主體與工業時代的壟斷主體大有不同，前者所實施的壟斷行為并非百害而無一益，往往一個產業市場中的壟斷行為能間接帶動前后端產業的發展進步。有部分學者主張在規范數字平臺壟斷行為時，反壟斷法應貫徹積極的包容審慎監管原則，重視平臺的自我規制和激勵性監管。37. 孫晉：《數字平臺的反壟斷監管》，載《中國社會科學》2021 年第5 期，第101-127 頁。但在樹立超級平臺積極競爭中立義務的初級階段，自我規制仍需要立法的明確引導，而激勵性監管則同時需要懲罰性措施予以保障，制定同時涵蓋懲罰性規定和積極性引導的全國性的《互聯網平臺反壟斷合規指引》（以下簡稱“合規指引”）勢在必行，其目標在于推動超級平臺自覺承擔起融合個體私益目標和社會公益目標的義務。

目前，部分省級單位依據《反壟斷法》和《平臺反壟斷指南》制定了具體的平臺企業反壟斷合規指引，為推動制定全國性的《合規指引》奠定了基礎。如前所述，《經營者集中反壟斷合規指引》在我國反壟斷法律規范體系由消極責任向積極義務轉變的過程中發揮重要作用，亦為《合規指引》的制定提供了模范樣本。為發揮反壟斷法律體系對市場競爭行為的“監管-威懾-指導-激勵”的四階作用，《合規指引》的核心內容應當包括：第一，以解決個體私益性和社會公益性之間的矛盾、保障互聯網平臺市場公平競爭秩序、促進數字經濟健康發展為目標的指導原則；第二，根據《反壟斷法》《禁止壟斷協議規定》《禁止濫用市場支配地位規定》《平臺反壟斷指南》等相關規則，具化超級平臺數字市場的協同壟斷行為、公共性濫用和競爭性濫用行為，明確涵攝競爭非中立行為、不正當數據爬取行為、流量封鎖行為等損害競爭秩序、盤剝市場用戶利益的壟斷行為，以及具體的懲罰措施；第三，針對特定數字壟斷行為提出反壟斷合規建議，包括如競爭中立義務項下的流量中立義務、產品推送中立義務等，同時加強超級平臺的反壟斷合規教育；第四，明確反壟斷合規管理的激勵措施，既包括倡導性的鼓勵措施，同時對應當履行反壟斷合規建設義務的超級平臺的壟斷違法行為，予以減免處罰等軟性規制手段的執法激勵?？傊?，對超級平臺競爭中立義務的反壟斷監管應是全方位、全過程的，同時應充分利用平臺企業的技術優勢和組織能力，通過激勵性監管手段調動企業自我規制的內在動力。

四、結語

競爭中立義務是超級平臺公平參與數字市場競爭的核心義務，亦是其多元競爭性義務、公共性義務具化之肇始。尤在平臺內次級市場中，競爭中立義務的創設和履行能夠直接防止超級平臺競爭非中立行為對消費者利益的侵蝕，亦能夠改善超級平臺的生態競爭環境。公私利益結合最緊密的地方，公共利益所得到的推進也最大。38.【英】霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館2009 年版，第144 頁。將競爭中立義務納入超級平臺的反壟斷規范體系，是連結個體私益和社會公益、解決彼此間矛盾、推進前者增長帶動后者提升的重要路徑。在市場自生自發秩序形成有效的“反壟斷”機制之前，還應加強政府對競爭秩序的調控力度，推動平臺經濟反壟斷監管走向常態化，提高執法有效性，降低執法假性錯誤，確保執法穩定性。作為先行者，歐盟在“守門人”義務規范體系中的立法及執法得失對我國競爭中立義務乃至宏觀性的反壟斷積極義務體系的構建都具有鏡鑒之用。