濫用相對優勢地位規制的“死灰復燃”？
——兼評《反不正當競爭法（征求意見稿）》相關條款的修改

向文磊 / 對外經濟貿易大學競爭法中心

2022 年11 月22 日，《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“22 年征求意見稿”）正式公開征求意見，迎來了其六年內第三次修訂、且系繼2017 年大修后的又一次實質性修訂，較之其所欲保護的動態市場競爭秩序亦更顯“動態”。而其中再度引入極富爭議的規制濫用相對優勢地位之條款，預計也將引發一番新的討論。事實上，更早在2007 年《反壟斷法》尚未出臺生效前就已經有關于規制濫用相對優勢地位的嚴肅學術討論1. 參見孟雁北：《濫用相對經濟優勢地位行為的反壟斷法研究》，載《法學家》2004 年第6 期，第82-88 頁；王麗娟、梅林：《相對優勢地位濫用的反壟斷法研究》，載《法學》2006 年第7 期，第62-67 頁；李劍：《相對優勢地位理論質疑》，載《現代法學》2005 年第3 期，第101-107 頁；徐士英、榮中華：《相對市場優勢地位理論研究》，載《經濟法研究》2007 年第6 卷，第54-69 頁。，而2017 年大修期間的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“17 年送審稿”）則加劇了這一討論——贊成者有之2. 典型可參見龍?。骸稙E用相對優勢地位的反不正當競爭法規制原理》，載《法律科學》2017 年第5 期，第48-59 頁；張昕：《企業濫用相對優勢地位規制研究》，載《競爭政策研究》2016 年第3 期，第32-37 頁；戴龍：《濫用相對優勢地位的法律規制研究——兼議< 反不正當競爭法（修訂草案送審稿）>第6 條的修改》，載《中國政法大學學報》2017 年第2 期，第146-158 頁。，反對者亦有之3. 典型可參見王曉曄：《論濫用“相對優勢地位”的法律規制》，載《現代法學》2016 年第5 期，第79-92 頁；朱理：《濫用相對優勢地位問題的法律規制——虛幻的敵人與真實的危險》，載《電子知識產權》2016 年第6 期，第31-39 頁；孟雁北：《論反不正當競爭立法對經營自主權行使的限制——以<反不正當競爭法（修訂草案送審稿）>為研究樣本》，載《中國政法大學學報》2017 年第2 期，第135-145 頁；鄭友德、張欽坤、李薇薇、伍春艷：《對<反不正當競爭法（修訂草案送審稿）>的修改建議》，載《知識產權》2016 年第6 期，第3-22 頁；許光耀：《“相對優勢地位”與“市場支配地位”的法理辨析——對<反不正當競爭法（征求意見稿）>第6 條的不同闡釋》，載《價格理論與實踐》2016 年第5 期，第43-45 頁。。

反對者批評規制濫用相對優勢地位的典型理由大致有二：一是認為所謂相對優勢地位就是市場支配地位的一種表現形式，靈活應用濫用市場支配地位的規制原理即可妥善解決所謂濫用相對優勢地位的問題；二是認為相對優勢地位不要求結構性要素，按照舉重以明輕的原理（即規制更嚴重的濫用市場支配地位行為都需要結構性前提）不存在規制的基礎性條件。前者質疑的主要是反不正當競爭規制相對優勢地位濫用的獨立價值，而后者則更傾向于對是否有必要規制相對優勢地位濫用持懷疑/否定態度。

本文認為，相對優勢地位濫用之規制的法理基礎是通過保障交易公平以實現維護動態競爭（及創新）的法益目的——這與反壟斷的規制進路顯然是有別的，盡管二者所保護的法益是相同的?！斗床徽敻偁幏ā芬幹葡鄬瀯莸匚粸E用的功能主要有二：一是防止濫用市場支配地位適用的假陽性錯誤，二是解決所謂剝削性濫用（因為它不是也基本不可能是反壟斷問題?。?。反不正當競爭對相對優勢地位的干預應當具有成本可控且適用靈活的規制特色，但22年征求意見稿的有關條款采用的類型化方式則是一條歧路。由此本文提出了限縮相對優勢地位的規制范圍、引入更多的軟法規制工具、降低單純的罰款威懾等建議，以防止相對優勢地位濫用規制之濫用。

一、規制獨立性：以公平交易促公平競爭

（一）正本清源：相對優勢地位是什么？不是什么？

相對優勢地位即相對交易優勢地位，是指交易一方在交易過程中因交易相對人對其的依賴關系而導致其足以對交易及交易相對人產生的支配性影響力。學理上及域外立法例中4. 例如可參見德國《反限制競爭法》第20 條的規定；日本的《關于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》（“《禁止壟斷法》”）第2 條第9 款(v)項。確實存在關于相對交易優勢地位及相對市場優勢地位的區分，但我國《反不正當競爭法》（所應）規制的相對優勢地位只能是相對交易優勢、而非相對市場優勢——因為所謂相對市場優勢的本質是《反壟斷法》框架下的市場力量/市場支配地位，沒有單獨用《反不正當競爭法》再規制的必要。

相對優勢地位首先不是市場支配地位。相對優勢地位表現為對交易和交易相對人的支配性影響，而市場支配地位則體現為足以排除、限制競爭的壟斷力量5. 參見Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct under Section 2 of the Sherman Act : Chapter 2 (2022). The United States Department of Justice. Available at: https://www.justice.gov/archives/atr/competition-and-monopoly-single-firm-conductunder-section-2-sherman-act-chapter-2 (Accessed: January 20, 2023); Vatiero, M., Power in the Market: on the Dominant Position. Available at: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/005.pdf,last visited on January 20, 2023.；前者是微觀層面、更個案導向的，而后者則是宏觀層面、更市場導向的。盡管在認定相對優勢地位時，其適用方法及所得出的結果可能與判斷認定市場支配地位存在一定程度的相同/相似或重合：比如個案中也可能用市場份額/市場力量/市場地位去佐證交易相對人對行為人的依賴及交易的必要性；再比如大型綜合高端超市，其相對于品牌供應商的相對優勢地位，也可能表現為在一定相關市場上的支配地位。但相對優勢地位之于市場支配地位的差異——繼而也是一種比較優勢——是相當明顯的：例如售后市場的鎖定（顯然大多數難以用濫用市場支配地位的框架去解決）；再例如特許經營權品牌商與被特許經營權人之間的許可關系（盡管多數潛在競爭顧慮理論上也可以用縱向限制的框架去解決，但實踐中若遇到單純的縱向非價格限制呢？）。

其次，相對優勢地位也不是議價能力（高）6. 認為規制相對優勢地位即約束議價能力的典型觀點可參見Robert G. Harris,王曉茹：《從經濟學視角解讀數字平臺的反不正當競爭法適用》，載《競爭政策研究》2017 年第5 期，第89-90 頁。。相對優勢地位關注的是因依賴關系而導致的鎖定，而議價能力高則不必然使得交易一方對另一方形成依賴甚至鎖定；前者是一種基于事實狀態（其中就包括議價能力高）的法律擬制，而后者則單純只是一種事實狀態。競爭法不會單純地針對經營者之間的議價能力高低進行干預，因為該等規制是無效率的——盡管也必須意識到議價能力相關的問題或模型從來都屬于競爭法話題7. 參見Wright, J.D., and Yun, J.M. (2020) “Use and Abuse of Bargaining Models in Antitrust”, Kansas Law Review, available at: https://doi.org/10.17161/1808.30529.，比如知識產權權利人利用其議價能力（也許也是相對優勢地位?。┫虮辉S可人提出不那么合理的授權條件。競爭法真正關心的是所謂優勢地位濫用是否足以產生競爭法意義上的損害，而剩下的問題則在于究竟是采用反壟斷的進路、抑或是反不正當競爭的調整范式。

從22 年征求意見稿第47 條看，目前條文所采用的規范描述包括“在技術、資本、用戶數量、行業影響力等方面的優勢”和“其他經營者在交易上的依賴”兩部分，貌似將相對市場優勢和相對交易優勢結合在了一起，模糊了和市場支配地位之間的界限，故而難以與《反壟斷法》第23 條認定市場支配地位的因素區分。更吊詭的是，由于“優勢”“依賴”等描述的中性，且沒有瞄準因依賴而導致的支配性影響或鎖定，導致目前相對優勢地位本身框定的范圍可能過于寬泛、觸發門檻過低。下文將針對此給出進一步的修改建議。

（二）規制優勢地位濫用的保護法益：競爭者權益保護？

有些支持者認為8. 參見戴龍：《濫用相對優勢地位的法律規制研究——兼議< 反不正當競爭法（修訂草案送審稿）>第6 條的修改》，載《中國政法大學學報》2017 年第2 期，第146-158 頁。，濫用優勢地位規制的保護法益的獨特性在于保護經營者的合法權益——繼而可能會得出如下推論，即相較于《反壟斷法》而言，《反不正當競爭法》旨在保護（中?。└偁幷?。但該觀點是值得商榷的。首先，反不正當競爭法項下的“經營者合法權益之保護”不等于“保護中小競爭者”，反不正當競爭法二條所述的保護其他競爭者合法權益之演進其實是侵權法語境下法官法的產物9. 類似觀點可參見謝曉堯：《論反不正當競爭法的性質》，載《政法論叢》2022 年第6 期，第63-75 頁。、而非行為法。其次，其他經營者合法權益是否受影響僅僅只是判斷競爭行為是否正當、是否濫用相對優勢地位的判斷標準之一（22 年征求意見稿第21 條亦確認了這點）而已。進言之，經營者合法權益之保護至多是形式法益。

那么實質法益是什么呢？規制優勢地位濫用的實質保護法益應當是維護公平交易以實現公平競爭。首先，在行為人與特定/不特定的交易相對人之間確保交易的公平性，例如不得使熱門APP 過分利用消費者的用戶粘性使之難以拒絕明顯不合理且“溯及既往”的用戶政策；其次，在行為人和交易相對人兩個層面確保競爭過程的公平性，既避免行為人獲取不正當的競爭優勢（比如電商平臺通過與賣家的服務協議從而得以利用賣家的商業數據豐富自家的產品10. 典型案例可參見European Commission, Antitrust: Commission accepts commitments by Amazon barring it from using marketplace seller data, and ensuring equal access to Buy Box and Prime, Commission accepts commitments by Amazon barring it from using marketplace seller data, and ensuring equal access to Buy Box and Prime. Available at: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_7777, last visited on March 14, 2023.），也避免交易相對人的利益被盤剝導致無力競爭或劣于創新。但是，用反壟斷的“核武器”去威懾和調整類似的不平等關系則顯得“小題大做”了。

有必要指出的是，前述的公平交易之維護并不意味著需要實現絕對的事前公平（本身也是不可欲的），也不意味著要分配競爭結果的公平（同樣是不可欲的）。反不正當競爭允許損人利己11. 類似觀點可參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幍幕痉妒健?，載《法學家》2018 年第1 期，第50-67 頁。，也應當允許經營者合法地利用其優勢地位做出有利于其的商業決策，比如在網絡游戲的服務協議中約定玩家僅針對游戲道具、游戲幣等享有使用權12. 典型案例可參見上海莉莉絲網絡科技有限公司與周維能服務合同糾紛案，上海市第一中級人民法院（2022）滬01民終249 號民事判決書。；唯在該等優勢地位被濫用而導致交易相對人缺乏獨立自由的選擇權并處于競爭劣勢而行為人不當地獲取不公平的競爭優勢時方得以規制13. 參見Guidelines Concerning Abuse of Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act. English translation available at:https://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines_files/101130GL.pdf; Atsushi Yamada (2022) Abuse of superior bargaining position in Japan - its development and current position, Competition Policy International. Available at: https://www.competitionpolicyinternational.com/abuse-of-superior-bargaining-position-in-japan-its-development-and-current-position/ ,last visited on March 14, 2023.。

（三）為何民法不足以解決競爭法上的公平交易之顧慮

當然，對于前述以反不正當競爭的進路保護公平交易法益的一大質疑還在于，民法也可以為規制濫用相對優勢地位提供良好的救濟工具14. 持該觀點的典型文章可參見王曉曄：《論濫用“相對優勢地位”的法律規制》，載《現代法學》2016 年第5 期，第79-92 頁；朱理：《濫用相對優勢地位問題的法律規制——虛幻的敵人與真實的危險》，載《電子知識產權》2016 年第6期，第31-39 頁。。但事實上，只要對我國相關的民法規則及實踐稍加了解，就會發現其實私法介入的門檻及規制的成本或許更高。

以民法上最接近規制濫用相對優勢地位的顯失公平之規則為例，其適用門檻是相當高的，要求“一方當事人不是出于自己的真實意愿簽約，對方當事人因此獲得不正當利益而導致的利益失衡，而不是僅指價格與價值之差”15. 參見最高人民法院（2019）最高法民終760 號民事判決書。，即要求意思表示不真實。況且在實踐中商事主體之間難言能夠滿足顯失公平制度中的主觀要件“缺乏判斷能力”，因此商事合同中出現顯失公平的幾率很低16. 參見曾大鵬：《論顯示公平的構成要件與體系定位》，載《法學》2011 年第3 期，第133-140 頁。。例如以餐飲連鎖品牌商在與物業方的租賃合作中要求其不得將所屬鋪面出租給競爭性品牌為例，顯然物業方對該等限制性條款的認識及締約的意思表示不可謂不真實，但該等排他性限制是否可能構成餐飲連鎖品牌商的濫用相對優勢地位則可另當別論。

再以格式條款為例，首先認定構成格式條款的門檻頗高，法院一直對于非消費者合同、示范合同等形式是否能夠構成格式條款持謹慎懷疑的態度17. 典型案例可參見最高人民法院（2017）最高法民申5205 號民事裁定書；最高人民法院（2016）最高法民轄終222號民事裁定書等。試以網約車平臺與網約車司機達成的服務協議為例，其實從構成要件即“為重復使用之目的+預先擬定+訂立時未與對方協商”來看完全符合格式條款的特征，但囿于其不單純屬于消費者合同，且從后果角度來說，即使服務協議存在明顯不合理的交易條件（例如顯著不合理的傭金比例），相對人的交易目的也并非尋求撤銷或無效該傭金比例、而是希望達成合理的傭金分配；從更泛在的群體利益（網約車司機群體）來看，僅以民法個案式地介入調整“不公平交易”也是不盡合理的。，那么諸如一些品牌商與經銷商之間的、特許經營許可與被許可等則很難通過格式條款的路徑進行救濟。其次根據等值原則，有些特殊行業的限制條款通常不宜認定為無效，比如在網絡直播經紀合同中直播平臺與主播約定若未經同意在其他平臺上進行直播則應承擔違約責任的條款不應認定為排除主要權利、加重主要責任的格式條款18. 典型案例請參見河南省信陽市中級人民法院（2021）豫15 民終726 號民事判決書。通常即使約定的是天價違約金也不會構成格式條款或顯失公平的條款，因為《民法典》合同編及相關司法解釋的違約金上限規則足以保護合同相對人即主播的利益；相關典型案例可參見最高人民法院指導性案例189 號即上海市第二中級人民法院（2020）滬02 民終562 號民事判決書。。

其實更為關鍵的是，不論是顯失公平亦或是格式條款等民法救濟路徑看，其所能調整的基本限于當事人之間的權利義務關系，而不能解決涉及第三人的群體利益問題?？紤]到反壟斷民事索賠案件中原告慘淡的勝訴率和舉證門檻，反壟斷民事訴訟顯然也不是解決市場競爭中的公平交易問題的優選，而活躍的反不正當競爭民事訴訟似乎更適合扮演這一角色。

二、規制必要性：濫用市場支配地位的替代與補足

本文的第一部分旨在說明的是，相對優勢地位不是市場支配地位，因此主張用反壟斷的工具包容相對優勢地位相關問題并質疑其規制獨立性是值得商榷的。更重要的是，對市場支配地位和相對優勢地位不予拆分可能會導致反壟斷介入的門檻實質降低繼而可能導致假陽性錯誤，而本文的第二部分則嘗試以相對優勢地位對市場支配地位的修正為切入論證引入相對優勢地位濫用制度的必要性。

（一）假陽性錯誤的“守門人”

排他性濫用無疑是反壟斷所關注的重點行為19. 參見Steven C. Salop. (2006) Exclusionary Conduct, Effect on Consumers, and the Flawed Profit-Sacrifice Standard, 73 Antitrust Law Journal 311-374. Available at: https://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1197&context=facp ub&httpsredir=1, last visited onMarch 15, 2023.，但并不是所有排他性行為（例如排他性交易/限定交易）都必然屬于反壟斷問題或需要反壟斷規制20. 參見Melamed, A. D. (2005). Exclusive dealing agreements and other exclusionary conduct-are there unifying principles, Antitrust Law Journal, 73, 375.，而假陽性錯誤（在多數情況下相較于假陰性錯誤）對市場所可能造成的不可逆的更大危害始終是懸在反壟斷執法頭頂的“達摩克利斯之劍”21. 經典的論述反壟斷過度執法的假陽性錯誤的論文可參見Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 63 TEX. L. REV.1 passim (1984). 經典的反對文章可參見Jonathan B. Baker, Taking the Error out of “Error Cost” Analysis: What's Wrong with Antitrust's Right, 80 ANTITRUST L.J. 1 (2015).。特別是對于福利效應并不明確的行為而言，貿然動用反壟斷可能會嚴重抑制市場創新、損害長期的消費者福利；但另一方面，也需要一種更合理的方式對可能損害市場公平競爭秩序的行為進行必要的干預。因此出于包容審慎監管的原則22. 關于包容審慎監管的體系化論證請參見劉權：《數字經濟視域下包容審慎監管的法治邏輯》，載《法學研究》2022年第4 期，第37-51 頁。有必要明確的是，包容審慎監管并不等于不監管。在制度層面引入相對優勢地位會更緩和，且從長遠角度看，是有力的規制工具。

以互聯網領域長期存在的所謂“二選一”問題為例，其一直存有較大的爭議。盡管國家市場監管總局反壟斷局調查處罰的阿里案23. 參見國市監處〔2021〕28 號、國市監行指反壟〔2021〕1 號。、美團案24. 參見國市監處罰〔2021〕74 號、國市監行指〔2021〕2 號。及上海市場監管局調查處罰的食派士案25. 參見滬市監反壟處〔2020〕06201901001 號。均在執法層面予以了回應，但這些案例所代表的潛在趨勢是值得警惕的，即以二選一為代表的排他性交易是本身違法的。進一步以電商平臺二選一的問題為例，首先在市場進入活躍且存在激烈的差異化競爭（比如品類、目標用戶群等方面的差異）的情況下要認定單一電商平臺具有市場支配地位便存在很大難度；其次既然平臺間競爭的一大要素恰恰在于品類品牌，特別是在平臺間能夠針對不同品類品牌實施對等的獨家限制時，二選一行為能否歸責為單一平臺的責任仍值得探討；況且也有相關實證研究表明當壟斷力量限制平臺內經營者跨平臺間的過度競爭時平臺及平臺內經營者的利潤均有所提高26. 參見Duygun, M., Liu, J., Li, T., & Ren, L. Competition or Monopoly? The Impact of Market Structure on E-Platforms and Smes. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4236240.。因此，適用濫用市場支配地位規則對平臺二選一行為進行規制在理論上其實存在不小的障礙；而相應地，濫用相對優勢地位制度則可以提供另一種選擇：品牌商家因對優勢平臺的鎖定性依賴導致其不得不接受優勢平臺提出的明顯不合理的排他性交易條件變更（如從過往長期非獨家的安排改為獨家安排但沒有額外的資源置換等）。

這并不是說筆者認同平臺二選一或平臺實施的排他性交易行為必然構成濫用相對優勢地位，而只是說在處理二選一等排他性交易的問題上相對優勢地位理論會比市場支配地位規則更融洽27. 即使是曾經批評相對優勢地位的王曉曄教授也一定程度上妥協地認為引入相對優勢地位可能是解決電商平臺二選一問題的方案之一；不過有必要指出的是，王曉曄教授謹慎支持的是考慮在《反壟斷法》中引入相對優勢地位。請參見王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規制》，載《現代法學》2020 年第3 期，第151-165 頁。。再試以汽車行業的售后市場限制為例，若特定品牌汽車限制消費者只能使用其官方許可的品牌維修商而不得接受獨立維修商的服務、且品牌維修商僅能采購使用和提供品牌原裝的零部件時，此時不論適用濫用市場支配地位制度（汽車相關市場份額可能不高，因而必須界定很具爭議的單一品牌售后市場）亦或縱向非價格限制（無明確法律依據）進行干預都會遭遇現實困難；更糟糕的是，以營業額為基數的壟斷行為罰款可能會對行業內所采取的商業慣例帶來過當的威懾。另一方面，若完全不加干預也可能導致因品牌汽車對維修商的一級鎖定及對消費者的二級鎖定而導致扼制獨立維修商的創新、限制非原裝零部件供應商的競爭替代等問題，因此需要相對優勢地位理論來提供一種較為平衡的規制選擇。

（二）剝削性濫用的“消防員”

如果前述將反不正當競爭規制相對優勢地位濫用作為反壟斷過度執法的“解毒劑”還有些似是而非的“和稀泥”之感，那么對于反壟斷無法解決或不應解決的剝削性濫用問題28. 參見Werden, G. J. (2021). Exploitative Abuse of a Dominant Position: A Bad Idea that Now Should Be Abandoned. European Competition Journal, 17(3), pp.682-713.相對優勢地位理論則可發揮更大的作用。

試以近年來平臺領域最為典型（或謂最具爭議）的剝削性濫用案件即Meta（原Facebook）過度收集個人信息案為例，德國聯邦卡特爾局（the Bundeskartellamt, 即Federal Cartel Office，以下簡稱“FCO”）認為Meta 未經用戶自愿同意即實施涉及多個旗下應用（Facebook、WhatsApp 及Instagram 等）和通過API 接口采集的第三方來源的個人信息整合，構成了剝削性濫用并由此禁止Meta 實施該等數據融合行為。德國聯邦最高法院經審理后支持了FCO 發布的行為禁令，但本案的實體性爭議仍在杜塞爾多夫高等地區法院的審理過程中。2022 年9月20 日歐洲法院的佐審官Rantos 給出的非拘束性意見中也認為競爭執法機構可以在執法過程中將通用數據保護條例（以下簡稱“GDPR”）納為考量因素，且市場支配地位會是認定數據處理同意有效性的重要因素（但更重要的是，佐審官Rantos 認為存在市場支配地位并不當然意味著數據處理的用戶同意無效，且使得用戶同意無效的市場力量不等同于反壟斷意義上的市場支配地位）。

從法理上來說，本案的關鍵爭議在于過度收集及使用個人信息的行為究竟屬于侵犯GDPR 的行為（佐審官Rantos 的意見其實大幅涉及討論了Meta 數據處理行為的合法性基礎，并似乎傾向于認為Meta 的數據處理行為可能違反GDPR 的相關規定）？反競爭行為？抑或是二者的競合？如果是反競爭行為，那么該等行為的競爭損害是什么29. 有學者認為應“通過評估平臺是否違反以及在何種程度上違反數據保護法，或者平臺是否濫用其市場力量去降低用戶對其數據的控制水平，或者平臺是否以使用服務或產品為對價迫使用戶接受不當的隱私授權條款，來判斷平臺的收集或處理數據行為是否存在顯著的不公平交易條件?！眳⒁娒涎惚保骸斗磯艛喾ㄒ幹破脚_剝削性濫用的爭議與抉擇》，載《中外法學》2022 年第2 期，第327-345 頁。但是該觀點一方面未能明確指出究竟哪個/哪幾個相關市場遭受競爭損害，另一方面也未能指明為何數據保護相關的法律不足以規制該等所謂數據濫用的行為；此外，所謂用戶對其數據的控制水平可能還取決于未來我國對于數據權益的配置問題。還有學者指出消費者數據隱私損害屬于競爭損害，并提出了“服務質量與數據價值不對等”的壟斷高價理論，參見孫晉、于穎超：《消費者數據隱私損害的反壟斷司法救濟及路徑拓展》，載《法律適用》2023 年第4 期，第22-36 頁。但由于該文未加詳細論證，因此難以評估其觀點可否成立。？受損害的市場又在哪里30. Meta 過度收集個人信息案中潛在的競爭損害理論選擇一是抬高了社交網絡服務市場的進入壁壘，二是獲取了網絡廣告服務市場的競爭優勢。？無疑，以反壟斷作為質疑Meta 數據融合行為合法性的規制工具會遭到巨大的法律挑戰31. 例如2020 年12 月9 日FTC 起訴Meta 壟斷案，其中就包括指控Meta 的數據壟斷行為，但該案遭到一審法院整體駁回。FTC 修改訴狀后于2021 年8 月19 日重新起訴，目前本案正在審理中。積極支持反壟斷介入的相關學術文章亦可參見Khan, L. M., & Pozen, D. E. (2019). A skeptical view of information fiduciaries. Harvard Law Review, 133(2), 497-541.32. 晚近持類似觀點的典型文章可參見葉明、張潔：《反壟斷法保護個人信息權益的理據與路徑》，載《華中科技大學學報（社科版）》2023 年第1 期，第85-96 頁。；況且，本案的數據融合行為其實完全屬于GDPR 的“管轄范圍”（同意的有效性、個人信息使用的合法性基礎等），因此GDPR 似乎是更好的規制工具選擇。反壟斷擁躉的錯誤在于，過分強調市場支配地位的結果對于用戶自主同意的損害（甚至誤以為這就是一種競爭損害）32。試想，實踐中即使不具有市場支配地位的企業所經營的APP 也可能存在跨端融合個人信息、超范圍收集或未經授權的收集等行為，難道要為了處罰該等企業無限縮小相關市場、甚至創造競爭損害嗎？相對地，如果用側重于鎖定依賴關系的相對優勢地位似乎能夠給出更合理的解釋（如果必須從競爭法角度解釋的話），即用戶對APP 的使用依賴33. 個案中證明這種使用依賴應當是具象的，例如該APP 的活躍用戶數、活躍用戶的平均使用時長（即使該APP 總活躍用戶數不高）等。導致其對APP 用戶協議/隱私政策中不合理條款的容忍；日本的競爭執法也采取了相似的規制進路34. 參見Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position in Transactions between Digital Platform Operators and Consumers that Provide Personal Information, etc. English translation available at: https://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines_files/191217DPconsumerGL.pdf.有必要指出的是，該指南并未就潛在與日本個人信息保護相關法律的沖突協調給出任何說明解釋。。

還有學者認為，平臺數據聚合的主要風險在于其橫向數據關系的建構，即將數據主體作為共同特征、而非特定個人，導致現有的聚焦個體保護的數據法律無法應對數據流/數據集所帶來的一系列諸如歧視、分配不公平等具有社會負外部性的嚴重問題35. 參見Viljoen, S. (2021). A Relational Theory of Data Governance. Yale Law Journal, 131, 573.；該文還隱含的但未曾舉例詳證的是該等具有抽象共同特征的橫向數據流/數據集可能會帶來不正當競爭的問題，比如較為典型的即電商平臺不當使用平臺內經營者競爭性敏感信息/數據等。姑且不論前述數據權益侵害的主張及理論可否成立，但易對市場造成不可逆影響的反壟斷顯然不是在數據隱私保護法律力所不逮時解決上述顧慮的唯一解/最優解；而假定前述數據權益/競爭權益損害成立的話，那么則需要突破以個人信息權益為中心的個人信息保護法36. 參見梅夏英：《社會風險控制抑或個人權益保護——理解個人信息保護法的兩個維度》，載《環球法律評論》2022年第1 期，第5-20 頁。及添相對優勢地位理論的《反不正當競爭法》的結合保護與規制。

三、規制靈活性：規訓相對優勢地位的比較劣勢

其實，第二部分論述相對優勢地位理論之比較優勢的未竟之言還在于其具有規制成本上的優勢。這種優勢必須是實質的，意即只有當規制收益明顯大于規制成本時，才有必要引入相對優勢地位條款。但是，22 年征求意見稿的現有條文所可能帶來的問題可能會使得相對優勢地位制度成為“比較劣勢”，因此本部分將嘗試給出針對性的修改及適用建議。

（一）類型化歧路與不對稱的處罰：22 年征求意見稿的規制成本畸高

如前所述，22 年征求意見稿第47 條將相對優勢地位泛化，導致規制范圍過寬、使得“誤傷”的可能性激增，由此會造成高昂的錯誤成本。更重要的是，22 年征求意見稿第13 條的類型化及第38 條畸高的罰款設定會進一步加重規制成本及潛在的錯誤成本。

首先，22 年征求意見稿第13 條所采用的類型化歸納容易引起具體執法的困惑與混亂。乍一看，本條所列的七項行為與《反壟斷法》項下的限定交易、搭售、附加不合理的交易條件在文義上基本重合37. 其中還部分借鑒了國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南第15 條、第16 條的相關表述，將指南中的評估因素直接列為了反不正當競爭法項下的違法行為。此外，22 年征求意見稿第13 條第4 項還可能與縱向價格/非價格限制相重合。，加之第47條模糊了相對優勢地位與市場支配地位之間的差異，因此人為造成了法律適用層面的潛在競合（甚至是不同執法部門之間的管轄沖突）。更重要的是，第13條的類型化表述并沒有指明類型化行為的不正當性究竟為何38. 究竟是行為不正當（例如行為手段如強迫、行為性質如排他等）？目的不正當（例如旨在排擠競爭對手等）？效果不正當（不必然等于實際的競爭損害，也可以是其他經營者的合同性權益或財產性權益遭受實際損害等）？相關文章可參見寧度、張昕：《論競爭行為不正當性的“經濟性”評判標準》，載《電子知識產權》2017 年第6 期，第32-40 頁；丁曉東：《互聯網反不正當競爭的法理思考與制度重構——以合同性與財產性權益保護為中心》，載《法學雜志》2021年第2 期，第70-86 頁。，因此易造成“大就是錯”等本身違法的推定，進一步加劇了反壟斷與反不正當競爭法律適用競合的不良循環，也在一定程度上走回了2017 年反法大修前雙反交叉的“老路”39. 時任原國家工商行政管理總局局長張茅在2017 年2 月22 日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議上所做的關于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》的說明中曾指出，《反不正當競爭法》修訂的必要性之一在于剔除與《反壟斷法》交叉重疊甚至不一致的內容，以保持不同法律之間的協調性。參見http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/07/content_2031329.htm。。

再者，第13 條的類型化描述具有很高的不確定性，不論對于企業合規或是執法、司法而言都缺乏可實操的指引。比如第1 項“強迫交易相對方簽訂排他性協議”中的強迫，若將其同義解釋為民法上的強迫會在理論上導致相關排他性協議可撤銷甚至無效，極大地損害交易的穩定性和可預期性；另一方面，強迫排他完全可以包容解釋為第2 項中的不合理限定交易對象或交易條件，因此第1 項便沒有獨立規定的必要。再比如第2、4、5 項僅針對限制性行為的外在表征作出一定的例舉，但對最重要的認定不正當競爭的因素即“不合理”卻缺乏必要的明確指引，也進一步深化了行為本身違法的誤解。那么在實踐中，是不是只要不滿足交易相對方提出的交易條件或者造成交易相對方的不利益就能認定為不合理或者強迫強制？比如云平臺A 要求其常年客戶B 集團簽訂有關新業務線的獨家服務協議，但B 集團為保留采購多樣性可能而拒絕接受獨家的要求，云平臺A則提出同一集團內統一供應商有利于云服務整體的同一性、穩定性、兼容性和可延展性，此時該等排他性限制構成濫用相對優勢地位嗎？云平臺A 提出的理由能夠構成排他限制的合理理由嗎？不難看出，上述問題并不能從第13 條現有的類型化條款中得出明確結論，即便結合第21 條的考量因素也還有賴于個案判斷，因此在執法和司法過程中仍面臨很高昂的認知成本。質言之，第13 條的類型化嘗試顯然無法提供能夠降低決策成本的認知模型，甚至尚不存在可歸納的“案例群”，因此還不具備類型化的合理基礎40. 關于類型化原理的闡述請參見蔣舸：《<反不正當競爭法>網絡條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》，載《中外法學》2019 年第1 期，第180-202 頁。。

更重要的是，如此低門檻可觸發且含義模糊混沌的類型化行為所對應的處罰（特別是22年征求意見稿第38 條）也不符合過罰相當原則41. 行政法學研究中關于行政處罰立法的過罰相當原則的理論闡述比較少?？蓞⒁姀埣t：《行政罰款設定方式研究》，載《中國法學》2020 年第5 期，第84-105 頁。。第一，第38 條采用以營業額為基數的罰款欠缺基本的合理性，一方面其所謂的嚴重損害公平競爭秩序或者社會公共利益的加重情節本身就是第34 條情節嚴重的具體表現；另一方面，加重違法情節的預期損害與營業額為基數的懲罰缺乏經論證的關聯、不具有相當性，即使認為第34 條仍無法對嚴重損害公平競爭秩序或公共利益的濫用相對優勢地位行為造成必要威懾時也可以考慮采用倍數罰的規定、而非以營業額為基數的罰款。進言之，在違反市場競爭秩序領域設定以營業額為基數的罰款，其通常對應的違法行為是造成實際競爭損害的壟斷行為，而以1%-10%營業額為基數的罰款為主、2-5 倍懲罰性處罰為輔的反壟斷法已經能夠形成強有力的規范威懾，但認定不正當競爭則不以造成競爭損害為前提，因此為規制濫用相對優勢地位行為設定以營業額為基數的處罰缺乏相當的因果關系，不僅會無可避免地加劇雙反之間強烈的適用沖突，也給企業造成難以承受之重。第三，即使濫用相對優勢地位的不正當競爭行為真的能夠產生可觀的違法收益，那么其貢獻率又是否能夠達到1%-5%營業額？而如果這些違法收益歸因于其他經營者遭受的損害，那么是否主要通過民事訴訟的方式會更恰當。如果違法收益系對競爭秩序的整體損害，那么濫用相對優勢地位理論則喪失其規則獨立性，而應納入反壟斷的規制框架？

（二）關于相對優勢地位相關條款的修改建議

針對前述種種規制成本問題，本部分試圖從明確相對優勢地位的體系定位及預期功能、限縮相對優勢地位的認定適用、降低單純的罰款等剛性威懾等角度，就反不正當競爭的立法完善及未來執法提供一些管見。

1.建議明確相對優勢地位的體系定位；如不能厘清相對優勢地位規制的成本收益問題，則應考慮刪除相對優勢地位規制的相關條款

相對優勢地位制度不只適用于（也不主要適用于）數字經濟領域或網絡不正當競爭行為。從22 年征求意見稿的體系編排看，相對優勢地位規則被局限在網絡不正當競爭行為一章。但事實上，從第13 條的規范意旨來看完全無法推導出其僅能適用于網絡不正當競爭領域，且實踐中也存在大量非網絡領域的優勢地位濫用之例，而此次立法修改的說明亦確認相對優勢地位規則也不專屬于數字經濟不正當競爭規則的部分，因此應重新明確相對優勢地位規制的體系定位。如若將其限定為網絡不正當競爭，則其規制的預期收益也會大大降低，甚至可能淪落為被虛置的《電子商務法》第35 條的附隨，造成立法目的落空42. 此前有學者也主張利用相對優勢地位理論來限縮解釋《電子商務法》第35 條，具體可參見袁波：《電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的困境及出路》，載《法學》2020 年第8 期，第176-191 頁。也有學者曾對《電子商務法》第35 條為代表的專門法規制寄以厚望，可惜現實中并無電商法35 條的具體執法案例，相關展望可參見朱理、曾友林：《電子商務法與競爭法的銜接：體系邏輯與執法展望》，載《中國社會科學院研究生院學報》2019 年第2 期，第104-112 頁。。在這個意義上，如果現階段的市場競爭情況和反不正當競爭相關立法、執法、司法均還沒有發展成熟到明確相對優勢地位規制的預期成本收益，則宜暫緩推進相關的硬性規則制定。

2.建議將第47 條的表述改為“相對優勢地位是指經營者因其他經營者對其在交易上的必要依賴而能夠施加支配性影響”，并在實踐認定中嚴格限縮相對優勢地位的“射程范圍”

首先，交易地位、交易條件等方面的優勢不是相對優勢地位的“果”、而只是“因”之一，僅僅優勢本身（比如平臺之于平臺內經營者，且平臺內經營者確有多棲選擇時）不必然是相對優勢地位。因此22 年征求意見稿第47條將在技術、資本、用戶數量、行業影響力等方面的優勢直接推定為相對優勢地位是存在疑問的。

其次，在認定相對優勢地位時可以考慮采用“可替代性+必要性”的二階判斷方法來限定相對優勢地位的范圍，即當交易相對人存在其他現實可替代的交易對象選擇（即德國實踐中確立的“欠缺足夠且可期待的偏離可能性”標準）且不存在與現有經營者交易的必要性時，可以認定該經營者不具有相對優勢地位?？商娲砸饕梢詮膬蓚€維度去考察：一是交易相對人的轉換成本是否過高，比如長期穩定合作關系中發生重大交易條件的變更等；二是優勢經營者及潛在替代的市場影響力，比如知名度、規模體量、市場份額等。必要性要件也可以分為兩個角度的分析：一是說明交易相對人的交易必要性，比如交易金額、營收/利潤占比、交易所涉商品/服務的重要程度、交易相對人的買方力量抵消等；二是看優勢經營者施加不利交易條件的必要程度。43. 可替代性與必要性兩要件的內容與日本公平交易委員會于2010 年11 月30 日發布的《關于反壟斷法中濫用優勢交易地位的指南》中列出的相關評估因素是類似的。試以平臺限制其他經營者接入的場景為例44. 此處首先不討論反壟斷法的準用性，而且筆者也認為反壟斷法不具有處理互聯互通問題的比較優勢。其次也不討論22 年征求意見稿第17 條的準用性，同時筆者認為第17 條缺乏規制的獨立性，而可以包容落入第13 條的規制范圍。，要論證存在互通義務首先須說明交易缺乏可替代且具有必要性，但在不具有交易隨機性或開放性的場景下其他經營者的接入通常都更接近于搭便車45. 一方面，諸如新浪微博訴脈脈不正當競爭案、大眾點評訴百度不正當競爭案等司法判例均確認未經必要授權的數據抓取構成不正當競爭（該場景本質上與應用接入類似）；但另一方面，立法所擬推動的帶有強制性的互聯互通可能會造成必要授權的跳過或強制交易/接入，引發規則間的不協調，同時還加大甄別及認定該等不正當競爭行為的難度。另請參見（2021）京民終281 號民事判決書（即字節跳動訴新浪微博不正當競爭案二審判決），盡管該案不涉及相對優勢地位理論，但較好地說明了數據互通不一定具有必要性。，只關注互通所謂的預期收益實際上忽略了更顯著的預期成本/損失，包括但不限于如優勢平臺所處領域的可競爭性降低、雙向創新激勵的抑制（優勢平臺及其他經營者）及對消費者利益的潛在損害（數據退出權難以實現、優勢平臺的服務成本及合規責任增加等）等。

3.現階段的反不正當競爭立法不宜采用類型化的總結，而更宜采取指南指引等非拘束性的柔性規則進行實踐探索

一方面正如前述，在缺乏足夠的實踐探索和充分的理論證成前貿然嘗試類型化既會帶來很高的執法錯誤成本、損害執法的權威性和長期效益，也會加重企業的合規負擔。因此筆者建議將22 年征求意見稿第13 條的內容簡化為“具有相對優勢地位的經營者無正當理由不得對交易相對方的合法經營活動進行不合理限制或者附加不合理條件，影響公平交易，擾亂市場公平競爭秩序”，避免僵硬的類型化所可能導致的本身違法推定等問題。

另一方面，不論是行政執法，或是企業經營合規也不宜“無跡可循”，因此在這個意義上執法機構可以適時制定執法指南、經營者合規指引等非強制性的細化規則，同時引導各類經營者充分參與到這些軟性規則制度建設中、聽取各種意見表達和利益訴求，從中歸納出潛在的優勢地位濫用行為類型。46. 關于軟法治理的可用性可參見宋功德：《行政裁量法律規制的模式轉換——從單一的硬法或軟法模式轉向軟硬并舉的混合法模式》，載《法學論壇》2009 年第5 期，第31-37 頁；姜明安：《行政裁量的軟法規制》，載《法學論壇》2009年第4 期，第5-11 頁。另外正如前述所舉的諸多例子所示，優勢地位濫用行為的場景化程度高、一般化程度低，與其采取高度凝練的類型化進路，不如更多地在指南指引中以模擬案例說明的方式給企業劃出更明確清晰及可遵守的合規邊界。

除了公共規制外，推動私人規制也是一個重要的補充性規制手段47. 參見胡斌：《私人規制的行政法治邏輯: 理念與路徑》，載《法制與社會發展》2017 年第1 期，第157-178 頁。。例如發揮行業協會在標準制定、行業自律公約等方面的牽頭引導作用。制定的標準、自律公約等顯然也能夠為22年征求意見稿第21 條中所列的“是否違背行業慣例、商業倫理、商業道德”的判斷因素提供認定素材。

4.建議刪除以營業額為罰款基數的處罰，而更多探索發展行政和解的功能

進一步，與柔性規則相對應的即柔性監管。特別在推動高質量發展、提升常態化監管水平的大背景下，以營業額為罰基的處罰所帶來的過高威懾（而且較高概率是重復/累加威懾?。╋@然不是規范優勢地位濫用行為的最優解決方案?！缎姓幜P法》第6 條所規定處罰與教育相結合的原則意味著處罰只是手段、而非目的；除了高額罰款外，約談警告、行政指導、行政建議等也能發揮規范教育作用。況且相對優勢地位濫用的負面效果通常會直接傳導給交易相對人，交易相對人還可以直接向法院起訴，而反不正當競爭的親司法屬性也意味著交易相對人的維權在概率上能夠對優勢地位經營者形成一定的制約。因此即便是刪除營業額罰基的罰則也不必然會降低對優勢地位濫用行為的有效威懾。

其實，對于優勢地位濫用行為的監管還可以考慮更多發揮行政和解在競爭執法領域的體系作用48. 關于行政和解制度的相關文章可參見陳瑞華：《論企業合規在行政和解中的適用問題》，載《國家檢察官學院學報》2022 年第1 期，第3-22 頁；熊勇先、毛暢：《論商事行政處罰和解及其制度構建》，載《法學論壇》2021 年第6 期，第121-128 頁。?！斗磯艛喾ā返?3 條及《國務院反壟斷委員會壟斷案件經營者承諾指南》已經就反壟斷法領域的行政和解進行了有益的探索。而在相對優勢地位的場景下交易相對人對優勢地位經營者具有依賴性，更傾向于高效地促成交易，而非漫長地索賠，故針對優勢地位濫用的執法也應更關注效率，由此就給引入經營者承諾等行政和解措施提供了合理空間。況且，優勢地位經營者提出的承諾條件通常會比直接的罰款更能實現救濟目的，也易于交易相對人評估承諾條件的可行性。

四、結語

本次《反不正當競爭法》修改再度引入相對優勢地位，其實為厘清反不正當競爭與反壟斷之間的關系提供了契機。規制優勢地位濫用能防止濫用市場支配地位的濫用，將不應屬于反壟斷規制范疇內的問題合理剔除。但是關于優勢地位濫用之濫用的顧慮也是真實的——盡管這一問題是實踐層面的，而非理論層面的，因為真實的相對優勢地位其實并不常見。如果不能確保規制的獨立性、或規制成本過高，造成與濫用市場支配地位等規則在行為構成和責任承擔等方面不當競合，那么相對優勢地位將成為反不正當競爭立法和執法的相對劣勢。故而在之后的立法和執法中仍需充分考慮并控制的優勢地位濫用的規制成本，否則其也將不再具有規制的必要性。