案發后偽造借款協議“洗白”上游犯罪所得行為分析

樓麗 蔣奇 陳楚

一、基本案情

2016年至2018年期間，沈某利用負責政府融資業務的職務便利，采取虛增融資項目財務咨詢費的手段，通過楊某經營的第三方公司控制的賬戶走賬，侵吞國有資金共計人民幣170萬余元，扣除走賬稅費等費用后，由楊某控制的胡某某賬戶向沈某控制的沈某某賬戶轉賬人民幣120余萬元，上述資金由沈某個人使用。

2021年8月，沈某從楊某處得知上述用于走賬的賬戶因涉及其他人員職務犯罪被紀檢監察部門調查。為掩飾、隱瞞自己的貪污行為，沈某告知楊某走賬資金系其侵吞的國有資金，并與楊某合謀，決定將走賬資金偽造成沈某某向胡某某的個人借款。后由沈某按照貪污款走賬時間及具體數額，偽造兩份借款合同及一份借款補充協議，并偽造借款人“沈某某”簽名，楊某要求其公司員工胡某某在出借處署名。為顯示借款的“真實性”，沈某又將80萬元現金通過其控制的沈某某賬戶轉至楊某控制的胡某某賬戶，制造還款假象。二人還約定，待風聲過后，再由楊某取現還給沈某。案發后，該80萬元被監察機關扣押。

二、分歧意見

本案中因為貪污款已經被使用，在案發前為了掩蓋真相，又重新走賬混淆視聽，這種情況下，如何認識將贓款洗白，能否將已被使用的貪污款作為洗錢罪的犯罪對象等方面均存在爭議，因而對于沈某的行為是否屬于自洗錢犯罪行為，楊某能否構成洗錢犯罪的共犯形成了兩種意見。

第一種意見認為，沈某的行為屬于自洗錢行為，構成洗錢罪，楊某構成洗錢罪共犯。上游犯罪所得即使已經被使用，但未曾改變其來源非法的性質，仍可作為洗錢罪的犯罪對象。本案中，行為人沈某根據貪污犯罪所得贓款獲得路徑實施重新走賬進行資金回流等掩飾上游犯罪所得贓款性質的行為，使得監察機關、司法機關難以追查到其貪污犯罪所得和貪污事實，構成洗錢罪。楊某事后與沈某通謀并通過偽造借款憑證、提供資金賬戶、協助轉賬匯款等方式混淆視聽，“洗白”貪污款的行為，構成洗錢罪共犯。

第二種意見認為，本案沈某的行為不構成洗錢犯罪，應構成妨害作證罪，楊某的行為構成幫助偽造證據罪。首先，洗錢罪的犯罪對象是上游犯罪所得及其產生的收益，本案貪污款已經被沈某使用，犯罪對象已不存在，故沈某不構成洗錢罪。其次，沈某指使楊某幫助其制作虛假借條，并進行資金回流的行為客觀上為自己逃避監察機關對其貪污罪的調查設置了障礙，繼而為避免最終受到司法追究創造了條件，破壞了國家正常的司法秩序，即使其未采用暴力、威脅、賄買等方式，也構成妨害作證罪；楊某則構成幫助偽造證據罪。

三、評析意見

就本案的上述爭議問題，筆者根據刑法理論和司法實踐中存在實際情況進行深入分析，同意第一種意見，認為沈某偽造借款協議并走賬的行為屬于自洗錢行為，構成洗錢罪，楊某構成洗錢罪的共犯。理由如下：

（一）貪污款被使用后，仍可被視為洗錢罪犯罪對象

犯罪對象表現為犯罪行為所直接作用的客觀存在的具體人或具體物，是犯罪客體的客觀表現形式。［1］我國刑法將洗錢罪置于侵犯破壞金融管理秩序罪的類別之中，體現了洗錢罪的客體為金融管理秩序。同時有關上游犯罪所得必須能夠為洗錢手法所清洗，達到掩飾、隱瞞犯罪所得收益來源和性質的效果，方能對金融管理秩序產生危害。［2］依據刑法規定，洗錢罪的犯罪對象包括貪污犯罪所得及其產生的收益。在實踐中，洗錢犯罪行為人往往在上游犯罪既遂后便將贓款予以“洗白”，而沈某是在取得貪污款并已使用后，在案發前為掩飾自己貪污犯罪事實通過金融系統相關活動實施了資金回流等相關操作，此時已被使用了的貪污款能否被洗錢手法所清洗，成為洗錢罪的犯罪對象是認定本案是否構成洗錢罪的關鍵，需要進行深入分析。本案中的貪污款雖然被使用，但并不能消除其來源非法的本質，否則行為人也沒有必要通過一系列操作來使其表面合法化。事實上行為人雖然另外使用資金進行走賬，混淆視聽，但其根本目的在于將上游貪污犯罪所直接作用的貪污款“洗白”為借款，試圖讓監察機關對貪污款性質產生錯誤認識，為監察機關追查貪污犯罪設置障礙，回流的資金只是用于實施洗錢犯罪的工具，而非洗錢犯罪的對象，其整個行為所作用的對象實質是雖已被使用但性質始終未曾變化的貪污款，故本案中的行為對象依然是上游貪污犯罪所得。

（二）本案行為破壞了金融管理秩序

由于洗錢罪侵犯的客體為金融監管秩序，而金融監管強調市場經濟領域中貨幣價值的相對穩定性，而洗錢行為使本無法進入市場經濟領域的“黑錢”任意流通，對貨幣原有價值穩定性造成影響，對金融監管秩序造成破壞。［3］因此，行為人對贓款進行“洗白”的過程有無對金融管理秩序造成破壞是認定洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、偽證類犯罪等的重要判斷標準。本案中行為人通過偽造、指使他人書寫借條，利用他人銀行賬戶進行走賬的方式對上游貪污犯罪所得進行“洗白”，客觀上為監察機關調查貪污犯罪，以及對本無法進入流通領域的貪污款進行查清、追繳設置了障礙，影響了貨幣價值的穩定，侵害了金融管理秩序。此外，行為人借助了金融領域的資金轉賬系統進行走賬，客觀上讓金融領域相關活動成為了掩飾、隱瞞贓款的工具，同樣也損害了金融系統的純潔性。

（三）本案以資金回流制造“還款”假象的行為符合自洗錢犯罪的行為特征

自洗錢往往與上游犯罪的贓款處置行為重合，沈某事后掩飾貪污款來源和性質行為系貪污后的“事后不可罰”的行為還是獨立的自洗錢犯罪行為，亦或妨害作證犯罪行為，應一罪處理還是數罪并罰，需要進行分析。由于洗錢行為特征表現為“利用資產、資金轉換、轉移過程中造成的信息缺失、信息隱蔽、信息不完整、信息不真實、信息復雜”［4］，使得監察機關、司法機關難以查清上游犯罪及上游犯罪所得性質。本案中，貪污款獲取是借用楊某控制的胡某某銀行賬戶和沈某控制的沈某某銀行賬戶走賬，之后沈某將兩個賬戶之間資金的流轉包裹上“借款”的外衣，并以資金回流來制造“還款”假象。因此，可以認定沈某主觀上已產生掩飾、隱瞞貪污款來源和性質的自洗錢犯罪故意，客觀上也造成金融監管秩序被破壞的新的危害結果，已形成獨立于受賄罪的新的洗錢罪犯罪構成，應依法數罪并罰。

需要說明的是，沈某雖然具有指使楊某偽造借條，提供銀行賬戶進行資金走賬的行為，但該行為不宜被單獨評價為妨害作證罪。原因在于偽造借條的行為雖客觀上起到湮滅罪跡、逃避刑事訴訟追究的作用。但偽造借條是為了掩飾、隱瞞貪污款的來源和性質，成功實現以銀行轉賬將貪污款“洗白”為借款的目的，偽造借條是洗錢犯罪的一部分，不宜單獨評價。此外，從應然的角度分析，在金融領域內的洗錢行為具有很大的社會危害性，這種社會危害性集中表現為對金融管理秩序的破壞，故而刑法中將洗錢罪獨立設罪。［5］不僅如此，如果從牽連犯的角度而言，將偽造借條的行為視為手段行為，將掩飾、隱瞞貪污款來源和性質視為最終的目的行為，從一重罪處罰。由于刑法總體上對洗錢罪的處罰重于對妨害作證罪的處罰，故而也應認定沈某構成洗錢罪。［6］

（四）沈某與楊某構成洗錢罪共犯

在自洗錢入罪后，對于處于共同犯罪一方的上游犯罪人來說，又增加了洗錢的新行為樣態，這就打破了自洗錢行為人與處于另外一方的洗錢行為人在認定共犯時的既往行為結構。［7］因此在評價共犯時要考慮行為人通謀時間、內容和行為指向。如果上游犯罪行為既遂后，上游犯罪行為人與另一方通謀并實施洗錢犯罪，應與另一方成立洗錢罪共犯。如果當上游犯罪尚未實施或正在實施，上游犯罪行為人與另一方就上游犯罪和洗錢罪進行通謀，并實施了上述行為的，應與另一方就上游犯罪和洗錢罪構成共犯。需要注意的是，如果上游犯罪尚未實施或正在實施，上游犯罪行為人僅就洗錢罪與另一方通謀，并就洗錢罪與另一方共同實施，上游犯罪行為人也應與另一方只構成洗錢罪共犯，另一方的行為應評價為洗錢罪一罪。原因在于，此時洗錢罪條文足以評價上游犯罪人與另一方的共同洗錢犯罪行為和主觀故意內容的不法內容，不宜再將另一方行為評價為洗錢罪與上游犯罪幫助犯的想象競合。［8］此外，另一方行為的指向系洗錢犯罪，對上游犯罪的控制力小，若將其行為評價為洗錢罪與上游犯罪的競合，可能會導致罪刑失衡，不利于體現刑法的謙抑性原則。本案中，事先楊某雖客觀上協助沈某取得貪污款，但其主觀上并不知悉貪污款性質，也不具有幫助貪污的故意，故不構成貪污罪。但事后在知曉沈某取得的款項系貪污款的情況下，仍然協助沈某通過虛構借貸關系、提供銀行卡進行資金轉賬掩蓋錢款性質，其與沈某構成洗錢罪共犯。

綜上，本案中沈某為掩蓋貪污犯罪事實，通過偽造借款協議，利用資金回流虛構還款假象，意圖為監察機關、司法機關調查、追究其貪污犯罪設置障礙，使其已被使用的貪污所得合法化，屬于自洗錢犯罪行為，符合洗錢罪構成要件。楊某協助沈某隱瞞貪污款來源和性質，構成洗錢罪共犯。最終，本案起訴到法院，法院依法認定沈某、楊某事后掩蓋貪污款性質的行為構成洗錢罪，分別判處沈某、楊某有期徒刑1年6個月，并處罰金人民幣五萬元和有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金人民幣5萬元。