數字市場監管的實現邏輯：理念變革與路徑選擇

吳葉乾

（蘇州大學 王健法學院, 江蘇 蘇州 215006）

當下時代是數字時代，數字技術催生數字市場，數字市場繁榮數字經濟，數字經濟支撐構建數字中國。作為其中承上啟下的關鍵環節，數字市場能否有效運轉決定了上述的“數字流程圖”能否呈現暢通狀態。而數字市場的有效運轉則有賴于秩序的形成，包括由社會和市場內生的自發秩序，以及由監管和法治外生的制度秩序。[1]自發秩序有其優勢與獨特性，但時常不足以完全應對“不完全競爭、信息不對稱、負外部性與公共物品不足等”[2]市場失靈問題。因而，以制度秩序彌補自發秩序的不足，落實數字市場監管①需要指出的是，市場監管雖是理論與實踐中廣泛使用的一個概念，但對其含義至今并沒有一致的認識。本文認為，市場監管首先是一種他律行為，與私人自治、行業自律等并列，凡源自市場內部的力量對市場的規范和約束不屬于監管。我國現行立法上和諸多官方表述能夠印證之，譬如，《基本醫療衛生與健康促進法》第86 條，《食品安全法》第5 條、第9 條，以及國務院發布的相關文件等。其次，市場監管是國家的公權力行為，其他社會組織和公民等社會力量對市場活動的制約是監督而非監管?！栋踩a法》第3 條，《食品安全法》第9 條、第10 條，《醫療保障基金使用監督管理條例》第4 條等法律規范就將監管與監督明確區分。因此，市場監管、私人自治、行業自律、社會監督等，它們雖然需要密切合作以促成市場的有效運轉，又或許可以統括在更大的概念如市場治理之下，但彼此之間不能混同，各自的內涵和外延也大相徑庭。如無特別提示，本文所涉監管，均指上述意義的市場監管。就顯得尤為重要。2019 年6 月，國務院發布的《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》（以下簡稱國務院《指導意見》）指出，要構建“市場自律、政府監管、社會監督”的社會共治格局。2022 年初，國務院發布的《“十四五”數字經濟發展規劃》（以下簡稱國務院《規劃》）也指出，繁榮數字經濟，活躍數字市場，必須堅持“發展和監管兩手抓”的思路。

易言之，數字市場監管，就是政府等公權力主體為了矯正數字市場失靈，依法對市場主體供給的產品、服務及其相關市場行為所實施的監督、管理與約束活動。但顯然，較之傳統市場，數字市場的結構和運行模式已經發生了實質性變化，其隱含的市場失靈問題之深度和廣度也前所未有?，F實就是，這樣的困頓局面極易形成：一面是加強數字市場監管的現實需求日益迫切，另一面則是政府壟斷的監管權力行使卻顯得力不從心。本文旨在通過對數字市場監管現實需求的觀察與分析，提出能夠支撐實現數字市場有效監管的變革性理念，以及包含主體維度、權力配置方面內容的具體化路徑。

一、數字市場監管的現實需求

數字市場在變革社會生活，推動經濟增長的同時，也呈現出諸多不同于傳統市場的新特征，并給市場監管的理論與實踐帶來了新挑戰，提出了新要求。

（一） 數字市場帶來的監管挑戰

結合市場監管類型的基本劃分，數字市場帶來的監管挑戰主要表現在兩個方面：

1. 經濟性監管難度提升

簡單來說，凡是干擾、扭曲和影響市場競爭正常發揮資源配置作用的行為，就屬于經濟性監管的范圍。[2]數字技術的廣泛應用和各種互聯網平臺的興起，使得數字市場呈現出參與主體規模龐大且分散、產品和服務多樣且更迭迅速、交易巨量且類型和模式創新頻繁等特征。據此，數字市場的準入、價格、收費、反壟斷、反不正當競爭等經濟性監管問題，在廣度和深度上都獲得了陡然提升。具體來看，準市場主體和新產品、服務的不斷涌現，使得數字市場準入監管面臨效率提升的難題；數字技術提供的虛擬性和隱匿性，使得價格監管、收費監管在獲取決策信息時困難重重；新的交易類型和模式不斷出現，使得反不正當監管對監管內容的判斷形成了巨大壓力；尤其是占據先導發展優勢的少數互聯網巨頭，儼然成為“數字利維坦”，壟斷傾向愈發明顯。

2. 社會性監管需求增加

社會性監管以保障安全為核心，主要針對關系到人身健康、生命財產、個人信息等安全的產品和服務以及相關市場行為。奧格斯提出了兩類引起社會性監管的原因：一類是信息不對稱問題的存在，另一類是市場交易的溢出效應。[3]一方面，數字市場供給的智能產品和數字服務，在讓消費者享受到“數字紅利”的同時，也可能造成人身財產等的損害。要知道，生產經營者與消費者之間所掌握的產品、服務的質量和安全信息并不對稱，這使得消費者因對這些信息獲悉不充分，面臨人身財產受損的風險。另一方面，數字市場交易的影響有時并不僅僅集中在供求雙方，而可能涉及第三方。其中最值得關注的是數據交易對數據安全和個人信息安全的威脅?！暗脭祿叩锰煜隆?，[4]數字市場的最顯著特征是客體內容的變化，數據成為一切市場行為的共同聚焦點。確保數據合法交易，是促進數據要素流通，數字市場繁榮的重要一環。但數據交易必須嚴守不危害數據安全、不侵犯個人信息的紅線。

（二） 數字市場提出的監管要求

質言之，上述兩個方面展現的是數字市場在監管內容上所引發的變化，與此同時，數字市場也給監管所需具備特質提出了以下三項要求：

1. 監管應當成本對稱

所謂成本對稱，就是指監管方為了取得一定的監管效果而需付出的單位成本，應當與被監管方輸出一定的監管對象所需付出的單位成本保持對稱關系。如果被監管一方的單位成本在逐步降低，而監管一方的單位成本始終處于高位，所指向的結果必然是監管實效的滑坡，是監管力永遠跟不上監管需求。成本對稱不只是在強調監管成本的降低，更重要的是對監管效果的保證，因此具有提升監管效率的意蘊。數字市場所具備的“高網絡效應和低復制成本的特性”，[5]使其單位成本大大減少，對其的監管應當考慮成本對稱的要求。如果僅依賴于擴充執法隊伍、增加檢查頻次等傳統的、單位成本高的手段，數字市場監管必然無法取得好的效果。

2. 監管必須回應創新

數字市場的核心特質是創新，數字市場監管也必須回應創新。創新對于社會發展的重大意義自無需多言。正如學者所說，創新與企業家精神能讓任何社會、經濟、產業、公共服務機構和商業機構保持高度的靈活性與自我更新能力。[6]數字時代的當下，“各種新業態、新模式大量‘破窗’涌現”，[7]創新的空間比以往的任何時代都要巨大。對于數字創新的最佳鼓勵和回應，在于使其獲得進入數字市場的可能，通過市場交易，贏回前期創新的成本，積累起再創新的條件。因此，尤其是在市場準入和市場主體資格領域，數字市場監管應當盡量采取寬容的態度。除了基于排除重大安全風險的必要，應當創造準市場主體及其產品和服務能夠自由、便捷進入市場，將創新轉化為效益的條件。但傳統的政府監管措施，特別是根深蒂固的行政審批制度是否具備這樣的能力，卻值得懷疑。

3. 監管需要反應敏捷

數字市場事態迅速變化，挑戰時刻刷新，監管如果反應不敏捷、行動不及時，市場失靈問題就隨時可能會因為技術和平臺的“放大鏡”效果，造成影響的快速蔓延，甚至呈現出“大而管不了”的局面。2020 年的世界經濟論壇發布了《第四次工業革命的敏捷監管：監管者的工具包》（Agile Regulation for the Fourth Industrial Revolution: A Toolkit for Regulators）的報告，其中就指出：我們需要一種更敏捷、更靈活的監管方法，以抓住第四次工業革命的潛力，改善人們的生活。[8]已經可以明顯看出的是，數字市場的瞬息萬變，使得傳統的行政監管體系——出臺需長期穩定執行的政策法規+覆蓋面有限的行政執法+程序繁瑣且形式匱乏的事后處理，面臨著穩定性和動態性的平衡難題。因此，數字市場監管需要推進監管體系的與時俱進，尤其是在提升監管敏捷性上下功夫。

二、數字市場監管的理念變革

多年來的改革開放經驗告訴我們，要想做出順應時代所需的實質性改變，第一步應當是在理念層面進行自我檢視。

（一） 政府壟斷式監管理念的現狀與缺陷

長久以來，政府基本是作為市場的唯一監管者而存在。政府代表著公共利益，通過糾正導致市場失靈的市場行為，對市場秩序和社會經濟發展進行維護與引導。黨的十九屆三中全會決定也將市場監管確立為我國政府的五大基本職能之一。在數字時代，需要政府切實履行好市場監管職能，但政府壟斷式的監管理念則需要改變。

毋庸置疑，政府監管有其獨特的優勢，特別是在制度供給和外部性管理方面，發揮著難以取代的關鍵作用。[5]這主要是因為政府監管具有國家強制力的支撐，其行動具有法律和公信力的背書，借助行政許可、行政檢查、行政處罰等剛性手段，可以對市場主體進行強制干預，以收獲監管效果。與此同時，“在市場過程中，作為經濟進步的核心問題，需要解決信息問題”。[9]而有賴于行政資源的支持，政府在市場信息獲取上擁有一定的天然優勢，為監管行動的采取提供了必要基礎。政府的這種信息獲取優勢在場景有限、結構簡單的傳統市場監管中表現突出。

但政府監管也有其缺陷，尤其是在數字經濟背景下，這些缺陷已經暴露無遺。一方面，政府監管在數字市場中面臨成本急劇上升的難題。首先，政府監管的信息優勢已經蕩然無存。數字市場是由大數據、區塊鏈、人工智能等新興技術構建起來，政府在獲取監管所需信息上的成本因人才力與技術力的不足而迅速增加。其次，數字市場的多維性、復雜性推高了政府監管的執行成本。政府監管需要通過執行來保障效果，一般表現為作出在形式與內容上具有嚴格要求的行政許可、檢查、處罰等。但執行資源是有限的，數字市場主體與行為卻是無限的，這種不對稱關系使得政府監管的執行陷入“巧婦難為無米之炊”的尷尬境地。另一方面，政府監管無力回應數字市場的創新性與敏捷性要求。上文已經指出，鼓勵創新應當是數字市場監管的重要議題，但政府監管對于支持創新的供給空間有限。因為事實上，政府監管能給市場主體帶來的主要是守法成本上的壓力，這令其可能會為了規避違法風險而選擇放棄創新或客觀上錯失創新的機會。并且，政府監管所蘊含的穩定性與非靈活性的精神內核，也無法應對數字市場的日異月殊。

（二） 公私合作式監管理念的確立及其優勢

面對復雜的數字市場環境，監管如果單靠政府本身的作用，不僅造成國家負擔的過重，也很難獲得良好的監管績效。事實確實如此，“制度發展的成本能夠明顯地影響制度安排的最終形式”。[10]數字市場監管應當引入多元的監管主體，推行公私合作，以降低成本，更好地實現監管目標。也即，確立起公私合作式監管理念。

“公私合作”，即通過公共部門與私人部門的協力，完成公共行政任務。這種行政模式在歐美國家表現為“行政任務民營化”的實踐與理論，而在德國和日本等大陸法系國家則存在“保障行政法”、“私人行政”的相關性概念。①有關研究也較多，可以參見敖雙紅：《公共行政民營化法律問題研究》，法律出版社2007 年版；[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘，等譯，北京大學出版社2009 年版；[日]米丸恒治：《私人行政——法的統制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈，譯，中國人民大學出版社2010 年版。[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海，等譯，商務印書館2010 年版；李建良主編：《民營化時代的行政法新趨勢》，新學林出版股份有限公司2012 年版；章志遠：《行政任務民營化法制研究》，中國政法大學出版社2014 年版。事實上，在我國改革開放以來的行政實踐中，公私合作治理的圖景正逐漸明晰。從最早于上世紀90 年代興起的特許經營制度，到現在全國各地大量存在的PPP 項目；從警務輔助人員的出現和這一概念的有望正式入法，到主管的行政機關與管轄企業間簽署各類“責任書”；從行政立法階段，形成了一種以“委托第三方起草法律法規規章草案”為載體的相對回避型立法模式，到行政執法階段，有獎舉報、行政擔保和執行和解等公私合作的具體形態多樣化，再到行政糾紛解決階段，行政復議領域、行政訴訟領域以及信訪領域的公私合作趨勢的明顯化。[11]正如章志遠教授所言，“無論是處于橫軸的具體行政領域，還是處于縱軸的相應行政過程，公私合作的基因都已深深嵌入其間”。[11]

公私合作式監管，是公私合作的行政模式在市場監管領域的具象化，主張以政府與私主體通過特定的結構設計，共同完成市場監管的任務。公私合作式監管兼具了市場性與行政性，尋求的是私主體優勢與政府優勢的良性結合。這種理念具有明顯優勢：第一，通過公私合作減輕了監管的信息壓力和成本。在專業分工上，某些私主體，典型的代表是各種平臺，具有較大的信息與技術優勢，甚至還掌握著部分特有的知識和信息，通過其的引入，數字市場監管能夠實現信息能力的提升和資源耗費的降低；第二，通過公私合作增強了監管對市場的回應性。在數字市場中，政府并不比平臺等私主體更加“聰明”，甚至因距離的存在，會更加“遲鈍”。公私合作式監管，依托于不同主體間的信息交流和意見反饋，可以使得監管措施與工具的選擇達到與市場問題高度匹配的良好結果。[12]不過，從全面的角度審視之，公私合作式監管也含有需要警惕的風險，尤其是避免墮入監管合謀、監管俘獲等。

進一步的，根據其功能差異，公私合作式監管應當被劃分為兩類：一類是公私共享監管權力，另一類是私輔助公行使監管職權。從本質上而言，后一類仍屬于工具論問題，即通過私主體的助力使得政府更有效地履行監管職權，但私主體本身不享有任何監管權力。例如，2018 年4 月1 日至9 月5 日，阿里巴巴打假聯盟（簡稱AACA）共向全國執法機關推送涉假線索200 余條，協助警方搗毀涉假窩點214 個、抓獲犯罪嫌疑人620 名，涉案金額高達28.8 億元。[13]但這種公私合作式監管，并不能從根本上破解政府監管面對數字市場問題捉襟見肘的局面，私主體的辛苦努力有時還會因為政府工作的遲滯而白費。而前一類才屬于主體論問題，即適應市場監管需要，在監管主體與監管權力行使上進行拓展，是一種更具突破意義，釜底抽薪式的破局性舉措。數字市場監管呼喚授予私主體，尤其是平臺一定的監管權力。

三、數字市場監管的主體維度

基于公私合作式監管的變革性理念，數字市場監管的主體不應再僅限于傳統的政府，還可以包括平臺。但是，“監管首先包含一定的權力運用的內容，離開權力的運用，監管也就毫無權威可言”。[14]數字市場監管本質上屬于公權力的運行過程，所以其主體必須具有公法地位，即其主體的確立需要得到行政法治的首肯和基礎邏輯的供給。具體來看，結合現實與需要，數字市場監管的主體維度重點可以從以下兩方面進行展開。

（一） 履行市場監管職權的特定行政機構

行政機關作為數字市場監管的主體自不待言，但其他國家機關是否也屬于監管主體？在行政機關中作為監管主體的機構究竟是特定的還是非特定的？

首先，提出第一個問題，主要是為了回應部分學者的觀點，以及聯系一下域外實踐。例如，有學者認為，市場監管權是國家權力機關和行政機關及其所屬有關職能部門，如財政、質量、工商行政管理等部門，對國民經濟活動進行規制和監察的權力。[15]而在域外，除了行政機關外，的確也有立法機關和司法機關承擔部分市場監管職能的實際。譬如，日本的議會履行對公企業的監管職能。[16]美國的司法機關承擔對壟斷行為的認定和制裁。不過，我國的體制決定了市場監管的主體是按照法律規定履行監管職能、行使監管權力的行政機關。各級人大與人大常委會作為立法機關是市場監管權力的設定和分配主體，但不是具體的行使主體。而司法機關雖在維護市場秩序、保護消費者權益等方面具有重要作用，但其行使的是爭議裁決權，屬于事后的救濟權，與市場監管權差異也較大。

其次，第二個問題的出發點，在于對我國市場監管體制改革方向的觀察和思考。由于功能、目的、措施和手段等各不相同，政府職能需要進行劃分。市場監管作為我國政府的一項專門職能，是由九屆全國人大五次會議審議通過的《政府工作報告》首次提出。該報告將我國政府職能劃分為經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務等四個方面。黨的十九屆三中全會決定又增加了生態環境保護職能。隨著對市場監管職能認識的逐步清晰，獨立、特定的市場監管部門逐步與履行其他職能的政府部門分離開來。如2018 年，國家整合機構、打破壁壘，組建了市場監管總局，各地政府也都進行了機構合并，成了地方市場監管局，突出“大監管”和“專業性”。盡管由于改革尚未到位，目前行政機關內部的市場監管主體還比較分散，但推進其獨立化、特定化是改革的方向。因此，數字市場監管的主體，首先層面是履行市場監管職權的特定行政機構，主要是政府的市場監管部門。

（二） 依法被授予市場監管權力的平臺

按照馬克思的基本觀點，國家最終將走向消亡，其所有職能都會轉移給社會，由社會實現全面自我管理。[17]由平臺去完成政府無法有效實現的數字市場監管任務，實際上也是政府還權于社會的過程。但基于“法無授權不可為”的公法原理，平臺的監管主體地位需要法律規范予以認可。并且，值得提醒的是，經過法律、法規或規章授權的平臺①《行政訴訟法》第二條第二款規定，“前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為?！睋?，法律、法規或規章，是平臺獲得監管授權的規范依據。，在行使賦予的權力時，其法律地位與私人自治、行業自律中平臺的主體地位是不同，其屬于公權力主體。結合現實需要，數字市場監管的部分監管權力，應通過正當程序，授予給部分具有信息、技術和效率優勢的平臺，以實現監管權力的“順勢而為”、“物盡其用”。

但實際問題遠非理論設想得來得簡單。任何權力的獲得和運行都應當接受法律的規訓，可如果存在法律空白和法律阻滯等法律制度的闕如，權力就難免會接受合法性的嚴厲拷問，以及面臨有效性和權威性的支撐不足。[18]畢竟，合法性對權力而言是懸在頭頂的“達摩克里斯之劍”，而“權威會對人的想法造成巨大影響”。[19]

首先，盡管我國存在眾多行政授權的立法與實踐，但目前還沒有一部系統的法律來規制行政授權，也即授權機制存在制度性空白。[20]對于授權的原則與程序，被授權者的法律地位與資格、組織與活動原則，所授權力的范圍與行使等關鍵性問題都缺乏明確的規范。其次，考察我國的立法現狀，實際上對授權給完全獨立于政府的平臺設置了一定的阻滯。第一，通常的被授權者基本是事業單位等與政府有千絲萬縷聯系的主體②典型的代表是銀保監會、證監會等。，使得平臺獲得授權天然不是第一選擇。第二，即使某些具有獨立性的私主體被授予了一定的權力，但行政機關仍要對其保持控制力，而在體制機制上使之成為行政機關的延伸和附庸③典型的代表是足協、乳制品工業協會等。。

從更宏大的視角觀之，這一切根源于的我國行政法體系的封閉性。傳統行政法對于主體的“二元論”認識，與公私合作式監管所能形成的主體“三元論”景象相互抵牾。并且，我國目前的行政法理論與制度，也缺乏對“政府機構—私主體監管者—被監管者”三元結構的知識與工具供給。[18]這也就造成了，現行授權性立法及實踐，要么拒絕接入私主體，要么在接入后逐漸抹殺其獨立性。但這已經不是本文討論的主題所能涵攝的范圍，而是整個行政法理論的問題。盡管無法做出深入研究，但本文更想以現實問題展現出授予平臺一定監管權力的迫切性。

現實就是，平臺橫亙在政府與市場之間，足以顛覆政府監管與市場自律的傳統構架。[21]依托于“明顯的手段上的壓制性、侵入性、否定性和強制性”，[22]平臺已經發展為數字市場中特殊的私主體，超越了自律范疇，其行使權力已經是一種事實狀態。[23]平臺與線上經營者以及用戶的關系，就類似于政府與線下經營者以及消費者的關系?！峨娮由虅辗ā芬舱J可了電商平臺在維護數字市場秩序，保障用戶權益等公共利益方面，扮演重要角色。

但孟氏有云，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不變的一條經驗，有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！盵24]平臺權力也存在濫用和失范的可能，但其公共事業性意味著私法對其權力的規制有限，而應將之與政府權力一樣置于公法范疇。在公法原理中，授予權力的過程也是控制權力的過程。因此，規制平臺的權力，需要建立起科學的授權機制，在法律、法規、規章明文規定下，經過詳細規范的授權程序，明確權力行使的相關要求。如建立起“平臺申請—政府審核—社會公示—立法機關確認等”的完整授權程序。并建立平臺權力單元主體資質備案機制，要求其具有相應資質、持證上崗等。[25]概言之，事實與規范的不匹配狀態，才是應當授予平臺一定監管權力的實際出發點，行政法體系必須隨之而動。

四、數字市場監管的權力配置

權力需要被恰當配置，以避免權力的沖突與重疊，并獲得完成國家任務的行動力與效果之提升。市場監管權力配置包含了縱向和橫向兩個維度。①在縱向上，涉及中央政府與地方各級政府特別是省級地方政府之間權力的劃分與配置；在橫向上，涉及同級政府不同監管部門以及其他行政監管機構之間監管權力的合理分配。參見王克穩：《論市場監管事權的縱向分配》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2021 年第6 期。承接上文主體上的擴展，本節論述的主要是政府與平臺的監管權力劃分，屬于橫向權力配置。

（一） 數字市場監管的權力配置原則

建立起權力配置的原則，是明確權力配置的內容之基礎。本文認為，數字市場監管權力在政府與平臺之間的配置，需要遵循以下原則：

1. 功能適當原則

該原則發展自戰后德國等國對國家權力如何配置以恢復國家正常運轉問題的思考。依據黑塞提出的“任務—功能—機構”的邏輯鏈條，權力配置應著眼于功能性，也即權力應當配置給功能上最適當的機構，反之被配置權力的機構也需要在功能上趨向最適當。[26]而對功能適當性的考察，集中于機構的專業、組織、結構、程序、人員和設備等要素?；貧w到數字市場監管權力的配置問題，功能適當原則同樣極具指導意義。顯然，經過對比，在某些需要專業性、技術性、靈活性和重復處理等的數字市場監管問題上，平臺較之政府更具有功能適當性的要素優勢。

2. 輔助補充原則

該原則作為不同社會層級之間任務分配的基準，揭示了私主體相對于政府，下位組織相較于上位組織具有的優先權。[11]具體來說，其可以分為消極與積極的兩種面相，當私主體或下位組織能夠勝任某項任務時，政府或上位組織就不要介入。反之，當前者無法勝任時，后者才可提供支援，并在必要時接手。[27]285結合到數字市場監管權力的配置，首先應當積極承認平臺在完成某些監管任務上所具備的優先性，再結合其實際能力，將相稱的權力配置給它，并謹記政府只在必要時才需予以支援或接手。輔助補充原則與功能適當原則具有一定相通性，但其所體現的獨特的政府謙抑性，確保了其可以成為一項單獨原則。

3. 必要保留原則

公私合作式監管理念并非主張私主體可以完全取代政府的角色，其所希望呈現的理想狀態是“部分監管任務私化”。換言之，存在某些監管任務和權力屬于政府的“必留份”，只能由政府來執行，不得配置給平臺。有學者指出，“以物理強制力為后盾的行政事務”就是一種典型的必要保留事項，原則上應當排除私主體力量的介入。[28]確實，在我國的實證行政法律規范中，《行政強制法》第17 條，《行政處罰法》第17 條等的規定，就佐證了這一原則。因此，在數字市場監管權力配置的過程中，必須明確“絕對政府監管任務和權力”的存在，例如反壟斷等，避免向平臺放權走向極端。

4. 國家擔保原則

權力行使的終極目標，在于尊重和保障公民權利與自由，增進公共福祉。是故，國家必須承擔起相應責任，確保權力在被配置給平臺行使后不至于形成對終極目標的背離。這種責任可以被劃分為事前的“擔保責任”和事后的“兜底責任”。擔保責任是指，國家必須擔保平臺獲得和行使權力之合法性，尤其是為平臺能夠實現公共福祉做背書。[27]125而兜底責任，則是在平臺行使權力造成了對公益的損害或出現了重大危機時，國家必須采取相應措施扮演起不容喪失的“公益維護者”角色。[11]

（二） 數字市場監管的權力配置內容

當權力匹配到具體事項可以形成具體的權力形式，例如許可權、檢查權、處罰權等。數字市場監管的事項眾多，故而監管權力的外延極廣，不一而足。為了方便討論，如果結合對監管階段的基本劃分，數字市場監管權力則可以集中表現為三大類：事前準入的權力，事中檢查的權力和事后處理的權力。

1. 事前準入權的配置

一方面，為了促進市場開放與競爭，避免過度監管甚至“管死”，以及對市場的創新要求加以有力回應，政府需要在數字市場事前監管階段保持放松態度，包容審慎監管。此時，政府所行使的權力應當集中于對必須事項的審批權。但就對作為政府事前監管重要管理方法的負面清單制度之最新觀察，《市場準入負面清單（2022 年版）》所體現的政府審批權，仍呈現出臃腫、過剩的樣態。例如，結合到數字市場，從事網約車經營，從事互聯網中介和商務服務等，是否屬于必須許可的事項，仍值得考量。

另一方面，對于非需許可的事項，為了避免機會主義行為損害到公共利益，平臺應當根據法律規范和行業需要，設定合適的數字市場準入門檻，并進行相應的資質審核。也即，此時平臺可以行使原本在傳統市場中由政府實施的最低門檻權和資質審核權。這主要是基于平臺具有在數字市場信息獲取和應用、應對等的優勢。換言之，在完成保障數字市場恰當準入的國家任務上，平臺具有功能適當性，易于實現回應數字創新，促進市場效率和保障公共利益的兼顧。

2. 事中檢查權的配置

一方面，數字市場在空間場域上的拓展，使得政府過去采取的以日常巡檢制為主的事中監管方式無法進行深度操作，難以取得好的效果。而結合我國在事中事后監管方式上的重要探索和本土創新，[29]進行“雙隨機、一公開”監管①市場監管中的“雙隨機、一公開”的主要內容是，建立市場主體名錄庫和執法檢查人員名錄庫，區分重點檢查事項和一般檢查事項，設定不同抽查比例，隨機選取市場主體，隨機指派檢查人員，并將檢查結果向社會公開。參見《國務院關于在市場監管領域全面推行部門聯合“雙隨機、一公開”監管的意見》（國發〔2019〕5 號）。，應當成為政府在數字市場事中監管中行使的主要權力?！半p隨機、一公開”監管不僅能夠基本確保對數字市場實現必要的事中監管，也因其本身所具有的“減少對正常生產經營活動的干預”的“控權論”思路，確實是一項行政執法上的創舉。不過，數字市場的復雜形勢仍然催促著要進一步落實、深化、細化“雙隨機、一公開”監管的制度內涵與程序設計。

另一方面，“雙隨機、一公開”監管并不能完全滿足內容豐富的數字市場事中監管要求，需要賦予平臺依法依規實施日常監督檢查的權力。因其具有的信息與技術優勢，平臺行使的這種權力，可以在不干擾數字市場主體正常生產經營的前提下，達成對其日?；顒拥谋O視，管控交易風險。一種典型表現是平臺檢查人員對直播活動依法依規實施的巡查。

3. 事后處理權的配置

一方面，政府所行使的數字市場事后處理權力仍主要表現為傳統的事后強制性行政權，這也是基于上文的必要保留原則。例如行政處罰權、行政強制措施實施權、行政強制執行權等。再結合國務院《指導意見》中“特殊重點領域，重點監管”的內容，政府在數字市場事后監管階段行使權力，應當更加集中于“涉及公共安全和人民群眾生命健康等”的重點領域，“好鋼用在刀刃上”，將有限的行政資源用于治理數字市場的核心癥結。

另一方面，為了適應數字市場監管的需要，應當賦予平臺一定具有數字市場特色的事后處理權。換言之，認可平臺在供給數字市場事后監管方式上的創新。例如，平臺可以行使對違法主體在本平臺限時或永久封禁的權力，對其經營活動進行流量和推薦限制的權力，對其違法信息進行全平臺強制公示的權力等。這些權力的行使借助了市場力量，甚至可以說是直指數字市場經營者的“命門”，雖然表面的強制性不及傳統行政權，但內在的破壞性和威懾力卻可能有過之而無不及。

五、結語

或許會存在這樣一種質疑：授予平臺以一定的數字市場監管權力，是否會引發“既當裁判員，又當運動員”的法理悖論？回答自然是否定的。事實上，這里存在兩層關系：一層是，政府行使監管權力，指向包括平臺在內的所有市場主體的生產經營行為，此時平臺作為“運動員”；另一層則是，平臺行使監管權力，指向平臺內的生產經營者的市場行為，此時平臺作為“裁判員”。

換言之，每一個平臺都是一個小市場，數字大市場是由這些小市場組建而成。平臺是自己小市場的監管者，也是大市場的被監管者。通過這種雙重嵌套關系，使得政府與平臺可以發揮各自優勢，合作完成數字市場監管的公共任務。

依據本文的思路，只是初步建構起了數字市場監管的基本框架。對于這一數字經濟建設和行政法治的關鍵問題，所應當進行的談論還遠未結束。尤其是對平臺等私主體行使監管權力的約束與救濟等問題，更是實現數字市場監管完整邏輯的應有內容?；蛟S本文可以結合行政法治的基本原理對此提及一二：一是，監管權力應當受到司法監控，對平臺等私主體行使監管權力必然需要進行司法審查，可以考慮將之納入行政訴訟受案范圍；二是，監管主體內部也應當加強協同，尤其需要發揮出行政監管機構對平臺行使監管權力的指導、監督功能，避免出現權力的濫用或變質?？傊?，本文雖淺嘗輒止，但理論研究還需一步步來，在與實踐的互動中逐步完善。