數字法治的法理解析:形式、實質與程序

李忠操

(大連大學人文學部法學院,遼寧大連 116622)

早在20世紀90年代末,就曾有國外學者預言,在未來的數十年中,互聯網將演變成全世界用戶均可參與的開放系統。借助這種開放系統,世界最終將實現“萬物互聯”。(1)Ana Paula Oliveira Avila &Andre Luis Woloszyn, Legal Protection of Privacy and Confidentiality in the Digital Era: Doctrine, Legislation and Jurisprudence, Revista de Investigacoes Constitucionais, Vol.4: 167, p.168(2017).事實上,伴隨數字技術的持續進步,這一預言如今已經成為了現實,甚至“萬物互聯”已經成為了人們生活的日常狀態。數字技術中的互聯網、數據信息、人工智能、算法和區塊鏈的極速發展與廣泛應用,已然構成了人類歷史上的一場重大革命。國家主席習近平向2021年世界互聯網大會烏鎮峰會致賀信時指出:“數字技術正以新理念、新業態、新模式全面融入人類經濟、政治、文化、社會、生態文明建設各領域和全過程,給人類生產生活帶來廣泛而深刻的影響?！?2)《習近平向2021年世界互聯網大會烏鎮峰會致賀信》,載《人民日報》2021年9月27日,第1版。數字技術引發的革命,不僅席卷了人們生活的方方面面,同樣引起包括政治、經濟、文化等各個領域的理論變革,而法治自然也不能置身事外?；蛘哒f,數字經濟發展、數字社會治理本身也在呼喚與之相配的“數字法治”。

然而,數字時代為法學“創造了許多”,也“同樣毀滅了許多”。(3)[美]安德魯V. 愛德華:《數字法則——機器人、大數據和算法如何重塑未來》,鮮于靜、宋長來譯,機械工業出版社2016年版,第191頁。數字時代為法治社會帶來了許多深層次的悖論,如數智賦權悖論、數智參與悖論、數智規制悖論和數智人文悖論等。(4)參見馬長山:《數智治理的法治悖論》,載《東方法學》2022年第4期,第66-71頁。面對數字時代的“超現代性”,無論是法教義學抑或社科法學,均受到了新的挑戰。面對迎面而來的數字時代,我們不得不重新思考現有的法治理論是否能夠繼續指導、規范數字時代的法治實踐,并獲得自身的存在意義。對此,筆者將從法治的三個維度,即形式維度、實質維度與程序維度,針對數字時代的法治現狀——“數字法治”,從司法與社會兩個層面加以審視,以期尋找數字法治的真正價值,并提煉出能適應數字中國建設需求的全新論斷。

一、形式維度下數字法治認知的局限

數字法治的形式維度,即數字法治的形式合理性。(5)參見江必新:《論形式合理性與實質合理性的關系》,載《法治研究》2013年第4期,第4頁。從當前數字法治的發展現狀來看,數字法治似乎已經極為契合形式法治的要求。

首先,從司法層面來看,數字法治能夠輔助司法決策。形式法治的首要要求是制定出形式化或程序化的一般規則來處理具體問題。但此套規則只是單純地預設了全套法律于形式抑或程序方面應達到的標準,卻不涉及具體法律處置問題時的實體價值取向。例如,純粹法學代表人物凱爾森就曾試圖從實證法中分離出政治、道德等因素,主張政治哲學與法律哲學之間涇渭分明;(6)參見伊衛風:《形式法治的迷思及啟示》,載邵博文主編:《北大法律評論(2019年第2輯)》,北京大學出版社2019年版,第33頁。法律實證主義法學家哈特也認為法治與道德之間并無必然之聯系,其認為合法性的問題并非法哲學的議題,至少是在嚴格意義上的法的框架內所無法論證的議題,而應是道德哲學或政治哲學所關注的課題。(7)Jeremy Waldron, Hart and the Principles of Legality ,in Mathew H．Krameretal eds., The Legacy of H. L. A. Hart: Legal, Political, and Moral Philosophy, Oxford University Press, 2008, p.70.形式法治同樣要求制定出的規則,其所內含的形式正義或程序正義標準,能夠預防或阻止某些實體上不正義的法律或法律行為的出現。例如,法律平等地適用于所有人的原則可以在一定程度上防止當權者制定不合理的法律。

數字法治的核心,甚至于數字時代的核心,是遵循“算法”分析社會實踐中的具體問題,例如,參與公共決策、法治實踐以及影響商業決策。(8)參見鄭玉雙:《計算正義:算法與法律之關系的法理建構》,載《政治與法律》2021年第11期,第98頁。算法指用于達成特定目標的一系列清晰、準確、有限的指令,(9)參見[美]Thomas H.Cormen、 Charles E.Leiserson等:《算法導論》(原書第3版),殷建平、徐云等譯,機械工業出版社2013年版,第3頁?；蛘哒f,是“是一組解決問題的過程,這些過程在遵循時會產生一定的輸出”。(10)Woodrow Barfield, The Cambridge Handbook of the Law of Algorithms, Cambridge University Press, 2021, p.4.算法和數字法治的另一個基礎要素——“數據”之間可謂相輔相成:數據是算法運行的前提,而“算法與數據結構密切相關——用于組織數據的方案,使它們能夠通過算法進行有效處理”。(11)Robert Sedgewick &Kevin Wayne, Algorithms(4th Edition), Addison-Wesley, 2011, p.3.何邦武教授將“數字法治”和“算法”之間的關系形容為“無算法,數字無價值;無數字,算法無意義”。(12)何邦武:《數字法學視野下的網絡空間治理》,載《中國法學》2022年第4期,第76頁。而國外有學者認為,數字法治的絕大部分研究的目標是開發出能夠提出法律論據并使用它們來預測法律糾紛結果的法律推理計算模型(Computational Models of Legal Reasoning,簡稱CMLR),以此來實現自動化的法律推理。借助先進的深度學習模型,計算機能夠實現對問題輸入文本的深入理解,并生成具有高度說服力的支持或反對特定結果的論點。這種預測的準確性已經在一部分社會公眾內獲得認可,因為它們是基于對大量數據和復雜算法的深入分析。支持者們認為,計算機生成的論點不僅富有邏輯性,而且能夠針對特定問題提供具有清晰定義的推理過程,使法律專業人士能夠準確地評估和認可這些論點。這種技術不僅可以提高法律專業人士的工作效率,而且可以為案件的結果提供更加準確和可靠的預測。(13)Kevin D. Ashley, Artificial Intelligence and Legal Analytics: New Tools for Law Practice in the Digital Age, Cambridge University Press, 2017, p.3-4.

其次,數字法治有助于在社會治理中形成中立的“數字邏輯”。形式數字法治有其獨立的判斷標準。形式法治觀學者認為,法治自有其內在道德(inner morality of law),(14)例如,富勒提出了一個規則體系所應追求的八種優越品質,即法律的一般性、法律的公開性、法律非溯及既往、法律的明晰性、法律不相互矛盾、法律的可行性、法律的穩定性、官員行為與已宣布的規則相符合。Lon L. Fuller, The Morality of Law: Revised Edition, Yale University Press, 1964, p.33-34;同樣地,拉茲提出了法治的八項原則:法律必須是可預期的、公開的和明確的,法律必須是相對穩定的,特別法應當在公開的、穩定的、明確的而又一般的規則的指導下制定,司法獨立應予以保障,自然正義的原則必須遵守,法院應對各項原則的實施享有審查權,法院之門應當容易進入,刑事執法機構不能利用自由裁量權歪曲法律。Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, p.214-219.以區別于規則所服務的實體目標,即外在道德(external morality of law)。(15)富勒認為,所謂法的外在道德,是指法律所欲實現的實體目的或理想。Lon L. Fuller,The Morality of Law: Revised Edition, Yale University Press, 1964, p.4;黃文藝教授將法律的外在道德解釋為實體自然法,是指法律的實體目的或理想,如正義、自由、平等。參見黃文藝:《為形式法治理論辯護——兼評〈法治:理念與制度〉》,載《政法論壇》2008年第1期,第176頁。形式法治論僅僅將法的內在道德納為法治的構成要素,要求法治將法律和制度公允無偏和前后一致地適用于全體規制對象,(16)John Rawls, A Theory of Justice: Original Edition, Harvard University Press, 1971, p.58.以此來尋求穩定?！胺ㄖ魏唵蔚刂浮仓刃虻拇嬖凇?它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府?！?17)W. Fiednamn,Law and Social Change in Contemporary British, Stevens,1951,p.281. 轉引自沈宗靈:《現代西方法理學》,北京大學出版社1992年版,第66頁。在這一過程中,法律的外在道德是被排除在外的。也就是說,形式法治要求重視法律的普遍性、穩定性和邏輯一致性等形式要件,這種形式化的法治要件論,“是價值無涉的”。(18)陳林林:《法治的三度:形式、實質與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第9-12頁。

對于形式法治而言,一套可以自主運行、不受外界因素(如政治、道德)影響的系統,似乎是其最為需要的。而數字法治恰恰就能夠提供這一系統,原因在于:一來,數字法治即利用數字技術開展法治工作,推行法治進程。而數字技術的應用單位為數據?！皵祿恰畬梢杂涗?、分析和重組的事物的描述’”;(19)Viktor Mayer-Schonberger &Kenneth Cukier, Big Data: A Revolution that Will Transform How We Live, Work, and Think, Eamon Dolan/Houghton Mifflin Harcourt, 2013, p.78.而數字技術是將數字整理后數據化,(20)“數據化”和“數字化”并不相同?！皵祿笔侵敢环N把現象轉變為可制表分析的量化形式的過程?！皵底只敝傅氖前涯M數據轉換成用0和1表示的二進制碼,這樣電腦就可以處理這些數據了?？梢哉f,“數字化”帶來了“數據化”,但是“數字化”無法取代“數據化”。即將現象轉化為數據的過程。(21)Jamie Susskind, Future Politics: Living Together in a World Transformed by Tech, Oxford University Press, 2018, p.62.二來,在轉化過程中,會先后產生“測量的數據”“記錄的數據”和“計算的數據”三種類型的數據。(22)涂子沛老師在《數據之巔》一書中把數據的來源總結為三方面:測量、記錄和計算?！皽y量的數據”,就是所謂“有根據的數字”,是指數據是對客觀世界測量結果的記錄。文本、音頻、視頻本身就是信息,其不是來源于對世界的測量,而是對世界的一種記錄,因此稱之為“記錄的數據”。有了“測量的數據”和“記錄的數據”,便可以進一步在此基礎上進行加工處理,由此產生“計算的數據”。參見徐子沛:《數據之巔:大數據革命,歷史、現實與未來》,中信出版社2019年版,第297、307、315頁。理論上,前兩種數據均是對客觀世界的記錄,因為這些事件的“個人在真實世界的活動和社會狀態被前所未有地記錄下來,這種記錄的粒度很高,頻度也在不斷增加,為社會領域的計算提供了極為豐富的數據”。(23)參見徐子沛:《數據之巔:大數據革命,歷史、現實與未來》,中信出版社2019年版,第316頁。而前兩種數據在經過算法的計算后,產生的“計算的數據”,自然而然地被認為是“減少主觀性最好的方法的結果”。(24)參見徐子沛:《數據之巔:大數據革命,歷史、現實與未來》,中信出版社2019年版,第34頁。早在2012年,美國佛羅里達州《太陽哨兵報》的記者凱斯汀(Kestin)就通過對上百萬條數據精細地對比、分析和研究,揭示了一個令人深思的現象:當地的3 900輛警車在短短13個月內發生了高達5 100宗的超速事件。這些超速事件,絕大部分是在工作時間之外發生的,表明這些事件中的警車并非因工作需要而緊急超速行駛。這一發現引發了凱斯汀的深入思考。她開始質疑,這些頻繁的超速事件是否暗示著當地警員可能存在濫用職權的問題。為了進一步揭示現象的本質,凱斯汀對相關數據進行了更為詳細的分析并開始研究相關的法律和規定,以確定這種超速行為是否屬于利用職務之便濫用職權的行為。經過一段時間的研究,她發現這種情況并非個例,而是普遍存在于警察群體中的一種習慣性做法。因此,她認為:當地警員存在利用職務之便濫用職權的行為,使得開快車成了警察群體的普遍習慣。此結論一出,輿論為之嘩然,因為警察一直以來都被社會公眾奉為“法律的執行者”,而凱斯汀冰冷的數據無疑宣告了當地警察知法犯法。其后,她又利用同樣的數據分析方式繼續對當地警員是否采取了改進措施進行了跟蹤。(25)參見徐子沛:《數據之巔:大數據革命,歷史、現實與未來》,中信出版社2019年版,第318-319頁。由此可知,如果是合理地運用數據分析的方式,的確有可能摒棄經驗、道德等其他因素的干擾,得出較為公正的結論,甚至可能是與社會公眾認知大相徑庭的結論。

數字法治與形式法治之間似乎是相輔相成的。那么試想,如果前文提及的CMLR在不久的將來真的被設計并應用于法治實踐中,是否就意味著數字法治的最終形態得以實現了呢?答案當然是否定的。雖然數字法治符合形式法治的規則體系的完備性與確定性等要求,但單單以形式維度考察數字法治,極有可能使法治媾和專制政權,違背“法治和專制是根本對立的”這一基本底線。(26)參見卓澤淵:《中國現代法治的反思》,載《政法論壇》2007年第3期,第122頁。

誠然,數字技術在輔助處理案件上,有著人類法官和律師所無法比擬的效率優勢。問題在于,現階段的數字技術只能在司法訴訟中承擔部分輔助程序工作,如法律檢索(38)Ross Intelligence作為世界上第一個人工智能律師,部分受到IBM的認知計算機Watson支撐,它可以理解自然語言,并提供特定的、分析性的回答,這接近于和人類律師一起工作的體驗,甚至已經有超過10家主流律所“雇傭了”Ross Intelligence。參見曹建鋒:《人工智能法律服務的前景與挑戰》,載搜狐網2017年4月1日,https://www.sohu.com/a/131560668_170807。、文件審閱(39)預測性編程和利用機器學習算法的軟件可以為相關法律文件檢索電子信息。硅谷的一家電子取證公司Blackstone Discovery可以不超過10萬美元的代價在幾天之內分析150萬份法律文件。參見周大偉:《人工智能可以取代律師嗎?》,載新浪網2021年1月22日,https://finance.sina.com.cn/tech/2021-01-22/doc-ikftssan9495903.shtml。、咨詢服務(40)法律咨詢以Do Not Pay最為典型,它在線幫助用戶挑戰交通罰單。用戶只需要訪問其網站,同其發消息進行交流,其就可以利用用戶提供的信息形成一份文件,用于挑戰罰單。Do Not Pay在紐約、倫敦和西雅圖已經成功挑戰了超過20萬個罰單,成功率是60%。Do Not Pay還在不斷擴大其法律服務類型,已經涵蓋了航班延誤補償金請求、政府住房申請等。在國內,號稱中國第一個機器人律師的“小梨”,目前可以提供簽證、離婚咨詢等服務。參見曹建鋒:《人工智能法律服務的前景與挑戰》,載搜狐網2017年4月1日,https://www.sohu.com/a/131560668_170807。,甚至案件預測(41)倫敦律所Hodge Jones &Allen早已利用一個“案件結果的預測模型”來評估人身傷害案件的勝訴可能性。這直接導致了2013年的Jackson民事訴訟改革,使得人身傷害案件的訴訟成本大大降低。參見曹建鋒:《人工智能法律服務的前景與挑戰》,載搜狐網2017年4月1日,https://www.sohu.com/a/131560668_170807。等。但是,法官或律師的工作,絕不僅僅是對訴訟文件進行整理,而是要在不同的案件中發現其中的細微差別?！胺ü俚呢熑问钱敺蛇\用到個別場合時,根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律?！?42)[德]馬克思、恩格斯:《馬克思恩格斯全集(第1卷)》,中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯,人民出版社1956年版,第76頁。反觀數字技術,其核心是基于既有的司法大數據來展開測算,進而推送“顯影建議”,但這時法律和案例已有的系統偏誤很可能會被大數據處理固定化。雖然從形式上來看,數字法治能夠實現案件審理的“同案同判”,但是這種“機械式”的“同案同判”很可能犧牲當事人的權利,即犧牲實質的正義。對此,為了檢測數字技術是否能夠像人類法官或律師般分析問題,2017年,法國司法系統選取了雷恩與杜埃兩地上訴法院作為司法人工智能判決結果預測軟件Predictice系統的測試單位。通過測試,法國司法系統認為,Predictice系統無法區分具體案件中的些微差別,亦難以考量案外因素對案件帶來的影響。在此之后,法國立法機關頒布禁止使用“法官畫像”的禁令,禁止基于法官身份的數據分析、對比、評價與預測,借此將判決書大數據應用限制在相對有限的領域。(43)參見王祿生:《司法大數據應用的法理沖突與價值平衡——從法國司法大數據禁令展開》,載《比較法研究》2020年第2期,第133頁。

這一問題的本質在于,在司法實踐中片面地追求數字化,能否體現司法的實質正義。從前文來看,答案當然是否定的。在司法實踐中片面地追求數字化,可能會導致對于司法具有決定性意義的法律解釋和法律議論的空洞化乃至消亡。眾所周知,司法公正的關鍵是正當程序以及在這個前提條件下進行的理由論證。但是,大數據和人工智能相結合以及在此基礎上出現的算法獨裁,勢必使通過法庭公開辯論進行法律推理的環節變得不太重要、不太可能,甚至逐步形同虛設。尤其是現階段的司法人工智能系統并沒有以關于法律推理的算法研究以及相關軟件程序設計為前提,對于法律議論與智能化審理之間關系的考慮不太充分,那就更容易出現壓抑乃至扼殺法庭辯論的嚴重后果。如果聽之任之,數字技術下的司法人工智能很容易蛻變為電子計算機系統加簡易審判這樣一種庸俗形態。因此,在推廣司法人工智能之際,必須認真考慮法律的推理、解釋、議論等語言行為適當反映到算法之中的問題。然而,這一問題在現階段的數字法治框架內,仍舊難以解決。

在司法實踐中片面地追求數字化,將無法體現司法審判者的價值判斷。實際上,法官的價值判斷不僅在法律推理中起到關鍵作用,而且是這一過程不可或缺的一部分。(44)參見姜永偉:《論價值判斷作為裁判依據的二階性》,載《浙江社會科學》2021年第2期,第60頁。如果用數字技術或者司法人工智能系統進行判斷,那就必須把包括案情、經驗、感覺、知覺、常識在內的所有信息都轉化為計算機語言,均要進行編程計算。這意味著,必須為司法人工智能系統構建一個非常龐大的數據庫和知識圖譜。對人類來說,常識性判斷或許是非常直觀簡單的問題,但要將其轉換成計算機系統的計算程序就極為困難。甚至可以說,數據庫構建是一項永無止境的工程。但如果沒有這樣的常識庫,司法人工智能系統對很多問題就無法進行適當的判斷。(45)參見季衛東:《司法人工智能開發的原則與政策》,載搜狐網2020年12月12日,https://www.sohu.com/a/690630044_121687424。

退一步講,即使從技術層面能夠建立這樣的數據庫,但仍不能從理論上證明“AI律師”或“AI法官”能夠真正實現法治的實質正義。仍以前述的“同案同判”為例,法學理論中所追求的“同案同判”,絕不是兩個案件的數個甚至全部的單列特征相同,而是在可被涵攝于相同法律規則之下的案件中實現法律要點上的相同評價。對此雷磊教授解釋為,法律不僅是一個詞匯系統,更是一個意義系統,(46)參見雷磊:《司法人工智能能否實現司法公正?》,載《政法論叢》2022年第4期,第74-76頁。是基于人類自由意志上的認知和理解能力才得以建立,而這種認知和理解能力正是“AI律師”及“AI法官”所欠缺的。盡管“AI律師”及“AI法官”可能實現數據的最優關聯匹配,但卻無法產生人類自由意志,進而走出整體性判斷和“理解”所處理的語句意思。如果對實質正義加以漠視,單單追求條文的一致性,無異于掩耳盜鈴,最終會損害社會的公正和公平。董必武先生對此早有過類似的警示:“沒有法,做事情很不便。有了法,如果不去了解法律條文的精神實質,在處理案件的時候又不去深入研究案件的具體情況,只是機械地搬用條文,也是不能把事情辦好的?！?47)董必武:《董必武政治法律文集》,法律出版社1986年版,第521頁。筆者認為,數字技術創造的所謂的“AI律師”和“AI法官”與真正的律師和法官相去甚遠。

作為數字法治構建的基礎支撐,算法和數據已經融入億萬數字公民日常交流的各個環節。然而,任何一種法律秩序倘若無視公民基本權利或普世的價值觀,都將淪落為少數者的作惡工具,數字法治自然也不例外。有鑒于此,對于數字法治的理解與認知,絕不能限于形式維度,數字技術仍然需要為數字法治賦予實質性的內容。

二、實質維度下數字法治認知的失衡

數字法治的實質維度,即是從實質法治角度看待數字法治。與形式法治不同的是,實質法治更為關注的是法律的社會效果,(48)參見陳金釗:《實質法治思維路徑的風險及其矯正》,載《清華法學》2012年第6期,第66-89頁。要求法律本身應基于對人的個性的至高價值的尊重,(49)Geoffrey de Q. Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy, Melbourne University Press, 1988, p.6-7. 轉引自高鴻鈞等:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第177頁。這種尊重“不僅保障和促進個人的公民與政治權利,且應確保個人的合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、教育和文化條件”,(50)International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights: Principles and Definitions, Geneve, 1966, p.68-70. 轉引自高鴻鈞等:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第178頁。包括最低限度的社會福利、某種形式的市場經濟、基本權利、民主政治的制度化等。(51)參見陳林林:《法治的三度:形式、實質與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第10頁。數字法治于實質維度層面同樣面臨質疑。質疑來自于法治的社會層面——算法帶來的法治絕對可信嗎?或者說,在全社會的治理實踐中,數字技術所依賴的算法是否能實現真正的實質法治呢?

隨著數字技術中的算法在社會中的普及,立法者、司法者和法學家均開始關注算法引發的相關問題,例如算法是否會對部分公民造成歧視;(52)參見洪丹娜:《算法歧視的憲法價值調適:基于人的尊嚴》,載《政治與法律》2020年第8期,第29頁?；蛘咭蛐刨囁惴ǘ斐傻母黝愂鹿实呢熑蝿澐?涉及自動駕駛汽車造成的交通事故(53)Sven A. Beiker,Legal Aspects of Autonomous Driving, Santa Clara Law Review, Vol.52: 1145, p.1152(2012).及因使用醫療用外科機器人造成的醫療事故等;(54)例如,美國的“Taylor v. Intuitive Surgical案”中,達芬奇手術機器人實施手術的最大推薦BMI(Body Mass Index,身體質量指數)是30,而記錄顯示患者的BMI已達到39,并不適合使用達芬奇機器人進行手術,但醫生仍然選擇使用,最終導致損害發生,法庭認定醫生存在明顯過失。參見李潤生:《論醫療人工智能的法律規制——從近期方案到遠期設想》,載《行政法學研究》2020年第4期,第53頁?；蚴腔谒惴óa生的文學創作作品是否享有著作權等問題。(55)參見徐小奔:《論算法創作物的可版權性與著作權歸屬》,載《東方法學》2021年第3期,第52-53頁。這些問題,目前雖然散見于不同的法律部門的實踐當中,但是不難發現,看似公平、公正、獨立的算法,其實并非如其標榜般的純粹中立,而是仍然具有不可磨滅的傾向性,而這種傾向性是在算法的設計之初就已經埋下的。

因此,從表面上來看,這一問題是在討論算法的可行性,但其隱藏的實質問題卻是算法的設計者可信嗎?或者說,人工智能及其設計者們是如何將抽象的哲學和法律原則或價值觀轉化為工程師可以在設計中理解和規劃的設計要求?盡管數字技術可以通過多種方法嵌入并影響社會,例如通用設計(56)Ljilja Ruzic &Jon A. Sanfod, Universal Design Mobile Interface Guidelines (UDMIG) for an Aging Population, in Hannah R. Marston, Shannon Freeman &Charles Musselwhite eds., Mobile E-Health, Springer, 2017, p.17-37.、包容性設計、可持續設計(57)Till Winkler &Sarah Spiekermann, Human Values as the Basis for Sustainable Information System Design, IEEE Technology and Society Magazine,Vol.38: 34, p.35(2019).和價值敏感設計(58)Steven Umbrello, Imaginative Value Sensitive Design: Using Moral Imagination Theory to Inform Responsible Technology Design, Science and Engineering Ethics, Vol.26: 575, p.577(2020).等。但是,縱然算法的設計者總是標榜其設計是遵循社會核心價值理念的,(59)Geerten van de Kaa &Jafar Rezaei, et al., How to Weigh Values in Value Sensitive Design: A Best Worst Method Approach for the Case of Smart Metering, Science and Engineering Ethics, Vol.26: 475, p.479(2020).然而,自從數字技術于人機交互領域廣泛應用后,其遵循的前提就是“技術的價值性”而不是“價值的中立性”。與之相反,這些算法對利益相關者的價值需求極其敏感,無論他們是用戶和設計師等直接利益相關者,還是環境等間接利益相關者,(60)Batya Friedman, David G. Hendry &Alan Borning, A Survey of Value Sensitive Design Methods, Foundations and Trends in Human-Computer Interaction, Vol.11:63, p.81-82(2017).這就導致算法在運用的過程中具有了價值傾向性,甚至會產生社會價值理念和算法設計者價值理念之間的沖突。

在設計者識別潛在的價值沖突時,價值沖突通常并非被解讀為“非此即彼”的二分法,而是被解讀為不同理念之間的張力和束縛。(61)Jeroen van den Hoven, Pieter E. Vermaas &Ibo van de Poel, Handbook of Ethics, Values, and Technological Design: Sources, Theory, Values and Application Domains, Springer Netherlands, 2015, p.3.典型的價值沖突包括問責制與隱私、信任與安全、環境可持續性與經濟發展、隱私與安全、等級控制與民主化等。(62)Jeroen Van den Hoven, Gert-Jan Lokhorst &Ibo Van de Poel, Engineering and the Problem of Moral Overload, Science and Engineering Ethics, Vol.18:143, p.143(2012).以個人隱私保護為例,《中華人民共和國個人信息保護法》第17條明確規定,信息處理者在處理個人信息前,負有明確的告知義務。(63)《中華人民共和國個人信息保護法》第17條規定:“個人信息處理者在處理個人信息前,應當以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整地向個人告知下列事項:(一)個人信息處理者的名稱或者姓名和聯系方式;(二)個人信息的處理目的、處理方式,處理的個人信息種類、保存期限;(三)個人行使本法規定權利的方式和程序;(四)法律、行政法規規定應當告知的其他事項。前款規定事項發生變更的,應當將變更部分告知個人。個人信息處理者通過制定個人信息處理規則的方式告知第一款規定事項的,處理規則應當公開,并且便于查閱和保存?！钡?平臺時常利用本身掌握的數字技術,對平臺用戶進行追蹤,并激勵、誘導用戶持續性地、經常性地使用平臺。然而,在享受算法決策所帶來的便利的同時,用戶很可能盲目地放任自身的惰性,過度依賴算法并將所有的決策權力交給算法。(64)參見馮月季:《符號學視角下智能算法對人類主體性的消解及其反思》,載《東南學術》2022年第5期,第56頁。當用戶在技術理性的支配下失去自我時,其行為也勢必受到相關算法決策結果的深遠影響。特別值得一提的是,數字技術下的算法在一定程度上甚至能夠完全取代人們的決策能力,導致用戶在進行決策時,高度依賴于算法程序的設計與開發,使得自我創造、發展、提升的能力逐漸停滯不前。這種不去深入思考和判斷便得出結論的信息傳遞方式,不僅加劇了人們在事物判斷上的偏見與喜好,還影響了用戶自身主動接受異質化信息的能力。(65)參見侯東德、張可法:《算法自動化決策的屬性、場域與風險規制》,載《學術研究》2022年第8期,第42頁。而在這一過程中,平臺用戶可能并不知道自身的網絡行為正在被追蹤與分析。即便部分用戶了解平臺的做法,卻通常不具有改變或阻止平臺行為的技術能力,除非平臺用戶有能力在日常生活中回避全部的數據收集。(66)Tarleton Gillespie, The Relevance of Algorithms, in Tarleton Gillespie, Pablo J. Boczkowski &Kirsten A. Foot eds., Media Technologies, MIT Press, 2014, p.185.例如,外賣平臺算法系統既建構了復雜的勞動秩序,同時形成壓迫式索取。這種算法導致外賣平臺在壓縮配送時間上永不滿足,總在不斷試探外賣員的生理與心理極限,形成了一種新型的“數字控制”。(67)參見陳龍:《“數字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》,載《社會學研究》2020年第6期,第133頁。

與此同時,算法價值觀的控制權實際上是壟斷在設計者手中的。表面上,數字算法的設計者僅僅參與算法制定中的設計流程。然而,“利益相關者的啟發、價值觀和分析可以影響技術和政策”,這就使得數字技術內部存在了一定程度的“技術官僚”。(68)Steven John Thompson, Machine Law, Ethics, and Morality in the Age of Artificial Intelligence, IGI Global, 2020, p.117.算法的價值觀設計一般基于三個不同但迭代的調查組成,分別為概念調查、實證調查以及技術調查。概念調查指設計師查閱可能與所考慮的技術相關的哲學文獻,以確定可能涉及設計程序的一些初步價值。正是在這一點上,設計人員可以進行初步的利益相關者分析,以確定可能受到技術部署影響的直接和間接利益相關者。(69)Alan Borning &Michael Muller, Next Steps for Value Sensitive Design, in 30th ACM Conference on Human Factors in Computing Systems, CHI, 2012, p.4.實證調查采取概念性工作并引出各種利益相關者群體,通過采用調查、半結構化訪談、設想卡、價值草圖和情景等科學手段從而將利益相關者們納入設計計劃。(70)Batya Friedman, David G. Hendry &Alan Borning, A Survey of Value Sensitive Design Methods, Foundations and Trends in Human-Computer Interaction, Vol.11:63, p.73-76(2017).此時的目標是深化對支持或制約技術發展的潛在的相關利益方的價值觀的理解,反之亦然。技術調查著眼于設計對象本身的架構是否足以支持或約束價值?！盀榱四軌蜢`活地應對意料之外的后果和價值沖突,在可能的情況下,在底層技術架構中增加設計靈活性以支持部署后的修改?！?71)Steven John Thompson, Machine Law, Ethics, and Morality in the Age of Artificial Intelligence, IGI Global, 2021, p.116.由此看來,似乎利益相關者的價值觀應該是設計范式的中心,但實際上設計師和設計團隊才對設計本身和最終產品擁有終極的控制權。這類似于西方國家的代議制民主制度,即公民可以參與投票表達自己的意愿,但并不能決定最終結果。數字技術下的算法設計也采取了一種“代議制”,不過是由設計師代替公眾選擇價值觀,這就形成了設計者對算法,甚至對數字技術、數字法治的價值觀設計的專斷權。

或許,數據收集者以及部分樂觀者認為,算法并不等同于數據收集,即使算法可能因設計者存在偏見而形成專斷,但數據的收集技術可以基于中立的流程與操作。(72)例如,蘭登·溫納(Langdon Winner)堅定地捍衛技術中立論,他主張技術是完全中立的,其僅僅是工具而已,被人類所使用,被用來實現或善或惡的目的,然而善惡美丑和利害是非并不是由技術決定的。雅克·埃呂爾(Jacques Ellul)認為技術擁有自主性,是自我主宰的力量,不受人類設定的任何技術目的所左右。希拉·賈薩諾夫(Sheila Jasanoff)對技術決定論的技術中立觀點進行了歸納梳理:技術決定論認為技術一經發明就會以不可阻擋的勢頭重塑社會;技術專家治國論主張擁有專業知識和技能的技術專家才能管理和控制技術;技術結果意外論將技術故障和技術災難視為偶發的和意外的。這三種技術觀都認為技術是中立的,將技術進步視為理所當然和不可阻擋的。參見劉興華:《數字全球化時代的技術中立:幻象與現實》,載《探索與爭鳴》2022年第12期,第35頁。然而,這種想法過于理想化?；谇笆?算法和數據二者之間相伴而存。在早期的農業社會與工業社會中,既無算法亦無數據的存在,甚至可以說二者是相伴而生的,“猶如一對孿生兄弟”。(73)殷繼國:《人工智能時代算法壟斷行為的反壟斷法規制》,載《比較法研究》2022年第5期,第187頁。對于二者之間的關系,國外學者和國內學者的觀點如出一轍,“失去數據的算法將變得毫無意義,失去算法處理的數據將毫無價值”,(74)Jack M. Balkin, The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data, Ohio State Law Journal, Vol.78: 1217, p.1220(2017).它們共同構成數字技術的“左膀右臂”。因此,縱然數據收集起初的目的是價值無涉的,但基于數據的算法行為絕非價值中立的,而“設計者在運用算法選擇、組織數據時,早已隱藏了歧視與不公”。(75)Jack M. Balkin, The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data, Ohio State Law Journal, Vol.78: 1217, p.1217-1241(2017).甚至于,看似中立的數據收集行為,在收集行為開始前就已經明確指向了行為者的個人動機?！笆占瘋€人數據的目的應不晚于收集數據時指定,隨后的使用僅限于實現這些目的或與這些目的不相矛盾的其他目的,并在每次目的變更時進行說明?！?76)Robert Walters, The Digital Economy and International Trade: Transnational Data Flows Regulation, Wolters Kluwer, 2022, p.39.

今天,數據已經成為基礎性的生產要素與社會資源,“數據既是算法社會運行的燃料;亦是其運營的產品”,(77)Jack M. Balkin, The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data, Ohio State Law Journal, Vol,78: 1217, p.1219(2017).是“新時代的石油”。(78)齊愛民:《數據法原理》,高等教育出版社2022年版,第1頁。隨著數字技術應用領域的不斷拓展,數字應用技術的不斷進步,數字法治在實質維度上,不僅能夠幫助法學研究者理解數據作為資源的重要性和價值,也會幫助法官判斷數據作為資產的合法性。(79)例如,在“騰訊公司訴祺韻公司、優視公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案”中,騰訊公司以著作權侵權、不正當競爭為由,將“5G芝麻”云游戲平臺所在的祺韻公司以及提供“5G芝麻”云游戲平臺的下載和分發服務的優視公司告上法院,要求兩家公司立即停止侵權及不正當競爭行為,并賠償920萬元等。該案中,被告兩家公司認為其提供的是信息存儲空間、鏈接等中立的網絡服務或中立的技術支持服務,開發者可自主發布、運營、推廣其應用等,其不進行人工干預、排名、編輯等,并不會收集、截取、修改、儲存用戶的數據。但是,廣州互聯網法院指出,祺韻公司未經騰訊公司許可,在網絡上下載案涉五款網絡游戲軟件并上傳到“5G芝麻”云游戲平臺,以云計算為基礎,通過交互性的在線視頻流,使游戲在云端服務器上運行,并將渲染完畢后的游戲畫面或指令壓縮后通過網絡傳送給用戶,致使社會公眾可以在其選定的時間和地點上獲得并運行案涉五款網絡游戲,侵犯了騰訊公司作品的信息網絡傳播權。廣州互聯網法院審理后判決:祺韻公司賠償騰訊公司的經濟損失80萬元及維權合理開支8萬元。參見廣州互聯網法院(2020)粵0192民初20405號民事判決書。然而,對于數字新領域、新技術帶來的價值觀沖突,數字法治是否都能作出正確的解釋與評判呢?例如,當前部分企業出于企業發展的目的,達成了算法合謀,引發了新的監管風險。(80)算法合謀的形式:算法從根本上影響市場狀況,導致價格高度透明和高頻交易,使公司能夠快速、積極地作出反應。數字市場的變化如果達到一定程度,可能會使串通策略在幾乎任何市場結構中都保持穩定;或者,通過為公司提供強大的自動化機制來監控價格、實施共同政策、發送市場信號或利用深度學習技術優化共同利潤,可能使公司能夠通過默契共謀實現與壟斷相同的結果。正因為“在經濟領域,如果立法機構不關注平等競爭,而支持在市場中違反古典經濟學所珍視的平等原則壟斷,則是荒謬的”。(81)Franz L. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society, Berg Publisher Ltd., 1986, p.275.因此,對于算法掌控者運用算法分析大數據后進行的“黑市數據交易”“大數據殺熟”等行為,中國已有相關文件予以禁止。(82)《國家發展改革委等部門關于推動平臺經濟規范健康持續發展的若干意見》規定:“切實貫徹收集、使用個人信息的合法、正當、必要原則,嚴厲打擊平臺企業超范圍收集個人信息、超權限調用個人信息等違法行為。從嚴管控非必要采集數據行為,依法依規打擊黑市數據交易、大數據殺熟等數據濫用行為?！比欢?算法的運用以及自動化的數據收集方式的出現,使得參與合謀的企業可以通過更為復雜的算法,輕易與有效地監控競爭對手的價格,以此來提高合謀效率以及監管的難度。(83)參見錢顏:《企業須警惕算法合謀反壟斷風險》,載《中國貿易報》2022年2月23日,第6版?！拔覀円呀洸辉儆心芰ν耆斫馕覀儎摻ǖ乃惴ㄋo出的結果?！?84)[瑞典]大衛·薩普特:《被算法操控的生活:重新定義精準廣告、大數據和AI》,易文波譯,湖南科學技術出版社2020年版,第33頁。那么,是否意味著,數字法治不僅在形式維度存在著一些固有的通病,亦無法滿足實質維度的需求呢?又或者說,數字法治是形式法治和實質法治的又一次矛盾沖突,只能二擇其一呢?筆者認為,數字法治可以在形式與實質、封閉與開放之間尋得一種平衡,這種平衡體現于數字法治的第三重維度,即程序維度。

三、程序維度下數字法治認知的匡正

如果說法治是一桿天平,那么在形式維度下,數字法治僅關注天平本身的性質、設計和準確度,而不關心天平所承載的事物和其價值。而在實質維度下,數字法治關心天平所承載的事物的價值,但可能只關注天平的一端,并且只涉及少數人。對此,一種中立的民主參與和民主決策機制的配置是對這個問題的一種程序性解決方案,它可以避免法律成為偏袒某些特殊利益的工具。法治需預先設定公正的法律程序以及合理的論辯規則,以引導相關當事人進行程序性的民主協商和論辯,或表達其意愿和需求,或主張其受侵害的利益。(85)參見陳林林:《法治的三度:形式、實質與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第11頁。與此同時,法治需要根據“同等情況同等對待,不同情況不同對待”的原則,來澄清和解決存在爭議的法律標準和規范。相應地,法治角色也將發生轉變:法律不再對特定行為提供實質性指導,而是組織參與、設計程序和規定權力,逐步成為決策程序的提供者。這種角色轉變在實際生活中已經有所體現,例如在環境保護立法方面,立法者已經逐漸將焦點從技術、科學和責任問題判斷轉移到審查實際決策者的程序和行為上,并且也更傾向于利用程序手段來保護法律權利。

這就進入了數字法治的程序維度,即討論程序法治于數字法治中的意義。程序法治是法治發展的最新發展動向,作為數字法治的第三個維度,程序法治主要表現為在遵行固定的順序、方式與步驟的基礎上作出法治化決定的全過程。(86)參見季衛東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第83頁。不同于形式法治與實質法治,程序法治并不贊成任何終極性價值設定,(87)參見高鴻鈞:《現代西方法治的沖突與整合》,載高鴻鈞主編:《清華法治論衡(第1輯)》,清華大學出版社2000年版,第42頁?；蛘哒f,程序法治并沒有提前預設的真理標準,而是主張議論、決定過程的反思性整合,使當事人能夠充分表達自己的需要與主張,從而確定爭議化解的原則?！澳切┛赡苡绊懭藗兊男袨橐幏吨挥蝎@得所有相關人們——在理性溝通中作為參加者——的同意,才是有效的?！?88)Jurgen Habermas &William Rehg, Between Facts and Norms, Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, MIT Press, 1998, p.107.

遵行程序法治的結果,既可以消減甚至祛除形式法治的功能麻痹問題,也能避免實質法治的過度開放問題,形成一種獨立于實體法的規范依據來源。(89)參見陳林林:《法治的三度:形式、實質與程序》,載《法學研究》2012年第6期,第12頁?！俺绦虻恼斶^程”這一用語,就是要強調程序中的價值問題。(90)參見季衛東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第86頁。與此同時,程序具有開放的結構和緊縮的過程,處于高度不確定狀態,然而程序參加者極難改變其結果,因此在效應上卻是高度確定化的。(91)參見季衛東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第83頁。很多學者強調,法的發展是通過程序體系的嚴密化而實現的。(92)E. Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics, Harvard University Press, 2006, p.333.

對于數字法治這一“他者”,現有的法學理論流派僅有的共識是:數字法治與現代法治之間存在一種“次序性”更新迭代。而對于數字法治的程序維度,當前主要有三種認知模式。(93)浙江大學胡銘教授亦提出四種范式,分別為學科論、對象論、工程論和方法論。但筆者認為,這四種關系論亦可按照后文提到的絕對工具主義程序理論和相對工具主義程序理論加以認知。參見胡銘、周翔:《看得見的“數字法學”》,載《中國社會科學報》2022年3月1日,第8版。第一種為絕對工具主義程序理論。此種理解將數字法治看作現代法治研究方法論的一種拓展,或者說,是法學研究方法與數字技術研究方法的結合,例如現代科技、信息技術和人工智能的研究方法的相互結合。舉例來說,一般而言,使用武力意味著對個人人身或財產進行非法暴力威脅或實施。然而,數字技術的發展拓寬了軍事法學對于武裝暴力的研究范疇,最為明顯的是網絡武力如今已經被視為一種暴力形式。雖然可能不是字面意義上的“武裝力量”,但其涉及對目標設施迅速的、有害的影響,甚至可以對其他國家產生某些有害或強制性的影響。(94)Lianne J. M. Boer, International Law as We Know It: Cyberwar Discourse and the Construction of Knowledge in International Legal Scholarship, Cambridge University Press, 2021, p.63.絕對工具主義程序理論實際上是強調了數字法治的工具性作用。第二種為相對工具主義程序理論。此種理解將數字法治看作是現代法治理解范式的迭代,具體而言,將數字技術中的算法認知看作是繼“經驗認知—理論認知—計算認知”后的第四種認知范式。相對工具主義程序理論實際上是將數字法治看作是法學分析方式的升級。

不難發現,無論是絕對工具主義程序理論抑或相對工具主義程序理論,對于數字法治的認識均更看重數字技術對于原有法學實踐體系的一些改變和優化。誠然,在數字技術發展的早期,以上兩種認識模式有其合理性,例如,對于數據隱私權的理解,必然要依據《中華人民共和國民法典》中隱私權的相關規定,而如果想在數字時代尋求對隱私權的切實保護,必然要采用數字技術。(95)參見申衛星:《數字權利體系再造:邁向隱私、信息與數據的差序格局》,載《政法論壇》2022年第3期,第100頁。然而,法治本就是在“在歷史環境的流變中產生的”。(96)[英]保羅·維諾格拉多夫:《歷史法學導論》,徐震宇譯,中國政法大學出版社2012版,第165頁。在過往,數字法治確實與現代法治之間存在基礎理論的借鑒與研究方法的交叉。但是,數字法治如今已有其獨立的涵義。2021年3月12日發布的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》中設立了“加快數字化發展、建設數字中國”專篇,并對“數字經濟”“數字社會”“數字政府”“數字生態”均設立了專章。廣東省、浙江省開展了“數字廣東”(97)《中共廣東省委廣東省人民政府關于加快建設現代產業體系的決定》中“重點建設廣東省現代產業體系的八大載體”的第3項為“建設‘數字廣東’”,其內容如下:“建設全省基礎傳輸網絡和寬帶無線移動通信網絡,實現粵港澳網絡一體化;建設網絡民生、網絡創新創業、公共服務在線化三大工程,實施數字家庭普及計劃,實現信息技術和互聯網在政務、商務、生產、生活中的普及應用,推進‘信息興農’工程,實現‘泛珠’區域信息共享;大力建設國家電子信息產業基地和國家級產業園,形成優勢信息產業集群。經過5年努力,全省經濟社會全面信息化取得重大進展,主要信息化指標達到中等發達國家水平,珠三角地區信息化水平初步邁入全球信息化水平先進行列?！眳⒁娬蔡焘?、潘麗珍主編:《廣東民營經濟發展藍皮書》(2007—2008)》,廣東經濟出版社2008年版,第438頁?！皵底终憬?98)《浙江省數字經濟發展“十四五”規劃》中有相關表述:“數字產業競爭力全球領先,數字賦能產業發展全面變革,數據要素價值充分釋放,全面形成以數字經濟為核心的現代化經濟體系,高水平建成網絡強省和數字浙江,成為全球數字技術創新、產業創新、制度創新、理念創新重要策源地,為基本實現共同富裕和高水平現代化提供強大支撐?！眳⒁姟墩憬∪嗣裾k公廳關于印發浙江省數字經濟發展“十四五”規劃的通知》,載浙江省人民政府網站2021年6月29日,https://www.zj.gov.cn/art/2021/6/29/art_1229620642_2409216.html。的建設工作。由此可見,作為社會理想化的治理形態,法治理應與經濟運行、社會和諧、政治穩定及生態可持續發展等牽涉,因此有其獨立的思考與體系,這也更契合國家的發展策略。(99)參見黃文藝:《邁向法學的中國時代——中國法學70年回顧與前瞻》,載《法制與社會發展》2019年第6期,第8頁。

因此,對于數字法治的程序維度又有了第三種認知模式,即本位主義理論。該理論認為,正確理解數字法治的前提,是要將數字法治視為現代法治為適應數字時代發展而進行的本體重建和代際轉型,是法學總體發展的新階段。(100)參見馬長山:《數字法學的理論表達》,載《中國法學》2022年第3期,第122頁。正如拉倫茨在《法學方法論》中所說,發現個別法律規范之間的邏輯脈絡,并以體系的形式表現出來,乃法學最重要的任務。(101)參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第316頁。該理論并非質疑或否定前兩種認識模式,但認為“只是功能、范圍和認識方法的拓展,對信息革命帶來的法學變革作用的認識仍不夠深刻”。(102)張清俐:《創新數字時代法學理論》,載《中國社會科學報》2022年3月14日,第2版。正如農業文明升級為工業文明時,地域限制的打破使得以羅馬法為基礎的、以國內法律問題為研究對象的前現代法學無法在本體論上適應全球化時代的多樣化要求,(103)例如,經濟全球化、氣候變化和冠狀病毒大流行等復雜問題已不是前現代法學所能應對與解決的?！安煌娜嗽诓煌沫h境、不同的地點、不同的社交網絡會遇到不同的事情”。(104)Mike Hulme, Why We Disagree About Climate Change, Cambridge University Press, 2009, p.325.這就導致現代法治在吸納借鑒前現代法治的基礎上,逐漸替代前現代法治成為當時的法治主導形態。從法學理論的歷史迭代來看,就形成了“古典法學理論—中世紀法學理論—近現代法學理論”的理論更替,而這種更替是基于法學理論對所處時代社會生活的客觀反映和規則表達。在工業文明升級為數字信息文明的今天,面對數字空間出現的新現象與新問題,基于物理空間的現代法學同樣于本體論上不再適應數字時代的要求,(105)參見馬長山主編:《數字法治概論》,法律出版社2022年版,第425頁。數字法治已經開始成為法治的主導形態。在此基礎上,馬長山教授提出本體論意義上數字法治理論構想。換言之,數字時代要求不能單純利用物理邏輯來解釋數字信息社會出現的現象和行為,因此對于數字法治的程序維度也不應將此限定在工具主義的框架內。例如,“網絡法”(106)例如,鄭成思先生認為,“網絡法”是20世紀90年代后期,因國際互聯網的廣泛應用及電子商務的迅速發展而產生的一種新的法學概念,是“解決因互聯網絡而帶來的新的問題”的有關法律的一個總稱。參見鄭成思:《“網絡法”的研究與完善》,載《法制日報》2000年2月20日,第3版?！叭斯ぶ悄芊ā?107)例如,劉艷紅教授認為,人工智能法學是根據國家有關人工智能技術指向明確、政策導向直接的綱領性文件的規定,由“人工智能+法學”交叉融合而成的獨立新型學科。參見劉艷紅:《人工智能法學的“時代三問”》,載《東方法學》2021年第5期,第35頁?！熬W絡空間法”(108)倫敦瑪麗女王大學電子商務法教授克里斯·里德(Chris Reed)和英國倫敦經濟學院法學教授安德魯·默里(Andrew Murray)均認為,網絡空間法產生的原因有兩個:一是民族國家法律體系產生的法律不具有高于其他規則的特殊性或絕對權威。民族國家法律僅對該民族國家社區的成員具有權威性;二是民族國家法律并不是網絡空間權威規則的唯一來源。非國家的規則體系不僅存在,而且在其運作范圍內,似乎產生的規則對網絡空間用戶來說比民族國家的法律更具權威性。Chris Reed &Andrew Murray, Rethinking the Jurisprudence of Cyberspace, Edwrard Elgar Publishing, 2018, p.78.等。之所以有如此之多的概念,是基于研究者的研究角度、研究方法、研究理論以及各自知識儲備等的不同。這在一定程度上體現了研究者的創見,但也將數字法治研究演變成了“頭疼醫頭、腳疼醫腳”的應急式研究。數字法治是進入數字時代后,法治程序本體的再次轉型與升級。(109)參見馬長山:《數字法學的理論表達》,載《中國法學》2022年第3期,第123頁。對于中國而言,數字法治在程序維度帶來了司法和社會兩個層面的變革。

一是來自司法程序的變革?！俺绦蚬缘膶嵸|是排除恣意因素,保證決定的客觀正確?！?110)季衛東:《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》,載《中國社會科學》1993年第1期,第85頁。而數字法治的應用,為司法由“接近正義”向“可視化正義”轉變帶來了新的動力與契機。如前所述,數字技術能夠大幅度提升司法的糾紛處理能力,降低解決糾紛的成本。例如,2021年至2022年上半年,廣州互聯網法院新收各類案件73 143件,審結71 007件,一審服判息訴率98.42%,(111)數據來源于2022年8月18日廣州互聯網法院在廣州市第十六屆人大常委會第五次會議上發布的《關于發揮司法職能作用服務網絡空間治理法治化工作情況的報告》。參見張璐瑤:《廣州互聯網法院去年至今年上半年新收各類案件73 143件》,載金羊網2022年8月21日,https://news.ycwb.com/2022-08/21/content_40993959.htm。遠高于國內法院的平均水平。(112)在十三屆全國人大五次會議第二次全體會議上,時任最高人民法院院長周強向大會作最高人民法院工作報告。報告指出,2021年,全國法官人均辦案238件,一審服判息訴率88.7%。參見《最高人民法院工作報告(摘要)》,載《人民日報》2022年3月9日,第3版。與此同時,數字技術在很大程度上提高了糾紛解決的自動化程度。其中,在存證方面,運用區塊鏈技術實現了證據存儲的可視化、自動化和固定化。(113)參見胡銘:《區塊鏈司法存證的應用及其規制》,載《現代法學》2022年第4期,第166頁。以北京互聯網法院天平鏈為例,截至2023年9月18日,天平鏈共在線采集數據數239 305 101條,在線證據驗證數32 236條,主鏈鏈接區塊數量46 636 404個。(114)參見《北京互聯網法院“天平鏈”》,載北京互聯網法院網站2023年9月18日,https://tpl.bjinternetcourt.gov.cn/tpl。在輔助案件審理方面,以上海刑事案件智能輔助辦案系統(又稱“206工程”)為例,其包含智慧傳譯系統、金融案件審判的智能化訴訟服務系統、智慧保全服務平臺以及訴訟風險評估系統等高品質應用。截至2019年底,上海刑事案件辦理實現了立案、偵查、報捕、起訴、審判均在“206工程”內運行,且成效顯著。(115)自2019年1月至2021年11月,“206工程”輔助公安機關累計錄入案件123 894件;檢察院受理逮捕案件54 365件;檢察院受理公訴案件69 791件;法院受理案件59 661件;法院審結案件53 864件。累計錄入證據材料43 883 431頁、提供證據指引179 589次(依系統點擊量統計)、提供知識索引1 580次、提示證據瑕疵24 679個。參見《上海刑事案件智能輔助辦案系統》,載中國通信工業協會平臺經濟創新專委會網站2022年7月3日,http://www.cciaitic.org.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=8&id=967。因此,依據中央政法委的部署,“206工程”開始逐步在全國推廣。(116)“206工程”已在安徽、山西、新疆生產建設兵團、貴州、云南、吉林、青海、深圳、海南、拉薩、河南等多地開展試點應用工作,取得階段性成效。參見《上海刑事案件智能輔助辦案系統》,載中國通信工業協會平臺經濟創新專委會網站2022年7月3日,http://www.cciaitic.org.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=8&id=967。

如果說,上述數字技術于司法領域的運用更多體現在對訴訟成本的節約,也就是對司法效率的追求上,那么在新冠疫情暴發后,數字法治對于司法程序的價值實現,甚至于對司法權的合理運用而言,則有其特殊的價值。

司法程序的價值,不僅在于提升效率,更在于追求公正。(117)參見雷磊:《司法人工智能能否實現司法公正?》,載《政法論叢》2022年第4期,第72頁。因為司法是維護社會公平正義的最后一道防線,(118)參見《司法是維護社會公平正義的最后一道防線》,載中華人民共和國中央人民政府網站2014年10月30日,https://www.gov.cn/xinwen/zb_xwb40/content_2772626.htm?！八痉ü龑ι鐣哂兄匾I作用,司法不公對社會公正具有致命破壞作用”,(119)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,載《人民日報》2014年10月29日,第1版。這就要求司法人員必須公正、合理地運用司法權。司法權以判斷為本質內容,是一種判斷權,(120)參見孫笑俠:《司法權的本質是判斷權——司法權與行政權的十大區別》,載《法學》1998年第8期,第34頁。而這種判斷權又極其依賴于司法的親歷性。此源于,法庭所審理的糾紛問題通常具有微觀性和復雜性,因此法官在形成對證據的采信和證據鏈判斷的心證時,往往需要與當事人進行密切接觸,以便更全面地了解案情和證據。有鑒于此,司法程序極為重視司法人員在案件審理過程中的親歷性,(121)參見游勸榮、姚莉:《統籌推進疫情防控和經濟社會發展的中國司法模式探究》,載《法學評論》2022年第5期,第14頁。即司法人員必須親身經歷案件審理的全部程序,包括親歷事實質辯、親歷證據證明、親歷案件審理、親歷結果判斷等。(122)參見朱孝清:《司法的親歷性》,載《中外法學》2015年第4期,第919頁。然而,疫情的暴發一度阻礙了司法親歷性。對此,數字在線技術于司法中運用,尤其是在線訴訟技術的廣泛運用,使得司法人員即使“零接觸”亦可參與訴訟的各個環節。(123)《人民法院在線訴訟規則》第1條規定:“人民法院、當事人及其他訴訟參與人等可以依托電子訴訟平臺(以下簡稱“訴訟平臺”),通過互聯網或者專用網絡在線完成立案、調解、證據交換、詢問、庭審、送達等全部或者部分訴訟環節。在線訴訟活動與線下訴訟活動具有同等法律效力?！蹦敲?類似于在線訴訟的數字技術,是否可以保證司法的親歷性呢?

從理論上來看,首先必須予以承認的是,在線訴訟與線下訴訟于司法親歷性的表現形式上的確有所不同。因此部分學者認為,在線訴訟中法官的司法親歷性受到了減損,具體表現為因法官缺少關于證據或事實的直接印象而造成對心證的影響,因此有損法官對于事實的認知。(124)參見高通:《在線訴訟對刑事訴訟的沖擊與協調——以刑事審判程序為切入點》,載《南開學報(哲學社會科學版)》2022年第1期,第27頁。然而,在線訴訟與線下訴訟于司法親歷性的本質上并無二致。司法親歷性的核心并不在于訴訟場所是線下的物理空間亦或線上的網絡空間,而是在于是否以案件的事實認定為重點,進而能否確保案件事實在法庭上得到查證、訴訟證據在法庭上經過質證、辯訴意見在法庭上得以陳述以及裁判結果在法庭上得以形成,最終于法官心中形成一種“同理心正義”。(125)參見杜宴林:《司法公正與同理心正義》,載《中國社會科學》2017年第6期,第110頁。而事實上,于在線訴訟程序中,法官完全具備通過網絡法庭對當事人及訴訟參與人進行細致觀察的能力,理解其情感表達,并對電子化證據材料進行清晰、詳盡的審視,進而形成獨立的內心確認。也就是說,在線訴訟并不構成對司法親歷性的減損,二者之間并不矛盾。(126)參見左衛民:《中國在線訴訟:實證研究與發展展望》,載《比較法研究》2020年第4期,第169頁。究其根本,運用數字技術的在線訴訟實際是國家賦予公民的一項程序性選擇權。(127)參見肖建國:《在線訴訟的定位與〈民事訴訟法〉的修改》,載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2022年第2期,第33頁。公民無論選擇線下法庭抑或智慧法院的線上法庭,二者均不是單純的物理空間或網絡空間,而是依據司法程序的目標設計的特定的審判平臺,二者在功能上均作為承載司法程序的“場所”,并無不同。對在線訴訟的偏見,并不是來自對數字技術的擔憂,而是來自“主觀認識上的障礙”。(128)參見田圣庭:《刑事庭審實質化的在線表達》,載《社會科學家》2023年第7期,第104頁。也就是說,這種偏見所涉及的問題僅僅是個人認知領域的問題,完全可以伴隨時代觀念的更新迎刃而解。

從實踐來看,運用數字技術的在線訴訟與審理亦已產生重大影響?！敖陙?人民法院大力推進互聯網司法和智慧法院建設……形成了全業務網上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務的智慧法院信息系統”,(129)張晨:《互聯網“最大變量”成“最大增量”》,載《法治日報》2022年9月8日,第6版。實現了跨域立案服務全覆蓋和跨境網上立案。截至2023年3月,全國法院網上立案2 996萬件、開庭504萬場、證據交換819萬件次、異地執行593萬件次、接訪15萬件次。(130)參見最高人民法院:《最高人民法院工作報告》,載《人民法院報》2023年3月18日,第3版。

二是來自社會治理層面的變革。傳統的社會治理以科層制為治理模式,治理的基礎是行政級別和地域關系,同時以物理空間作為治理的場域。數字技術帶來的變革,為人類在物理空間生活的同時,塑造了虛實同構的“在線生活”,形成了一套“法規的/自愿的、正式的/非正式的、國家的/超國家的、等級制的/分散的”全新治理模式。(131)參見[英]詹姆斯·柯蘭、娜塔莉·芬頓、德斯·弗里德曼:《互聯網的誤讀》,何道寬譯,中國人民大學出版社2014年版,第128頁。在這個全新的模式下,傳統的行業和地理限制被揭去,導致基層結構的扁平化和瓦解,致使行政能力的應對效果略顯不足,取而代之的是“代碼就是法律”。(132)參見[美]勞倫斯·萊斯格:《代碼2.0:網絡空間中的法律》,李旭、沈偉偉譯,清華大學出版社2018年版,第6頁。因此,數字法治必須能夠涵蓋數字技術運用的整體過程,即從數據的收集、存儲、運用與流通,到作為生產、社交、文娛中心的數字平臺,再到繁多的、具體的數字產品使用場景。然而,需要予以審慎的是,數字技術雖然能夠促使政府在社會治理層面減負增效,但無論從形式維度抑或實質維度對數字政府加以認知,都可能導致出現政府工作趨向效能至上主義或者數字官僚主義的誤區。

數字政府的初衷是“以數字技術為支撐,實現業務和技術的深度融合,提升政府履職效能”。(133)王益民:《加強數字政府建設 全面提升政府履職能力》,載中華人民共和國中央人民政府網站2022年8月26日,https://www.gov.cn/xinwen/2022-08/26/content_5706940.htm。如果從形式維度對其加以理解,數字技術的運用使得政府治理結構從“碎片化”向“整體化”轉變,(134)參見蔣敏娟、黃璜:《數字政府:概念界說、價值蘊含與治理框架——基于西方國家的文獻與經驗》,載《當代世界與社會主義》2020年第3期,第177頁。緩和科層制下行政資源的有限性與行政任務的無限擴展性之間不可調和的矛盾,(135)參見展鵬賀:《數字化行政方式的權力正當性檢視》,載《中國法學》2021年第3期,第114頁。進而提升政府的治理效能。但“效能”是“法治”的追求,卻并非具有天然的親和性。法治建設側重于對國家權力的掌控與對個人權利的保護,而效能的追求則更注重對成本與效益的分析,對一些不平等的社會秩序存在著一定的縱容或使之合法化的傾向。(136)參見范柏乃、林哲楊:《政府治理的“法治—效能”張力及其化解》,載《中國社會科學》2022年第2期,第170頁?！耙坏底终ㄔO以提升治理效能為中心,就容易忽視人的主體地位,導致人權價值被漠視?！?137)劉權:《數字政府建設中數字化與法治化的融合》,載《當代法學》2023年第6期,第16頁。加之出于功利主義、追求政績等復雜因素,形式維度下的數字政府治理會陷入工具主義的悖論之中。(138)參見馬長山:《數智治理的法治悖論》,載《東方法學》2022年第4期,第71頁。例如,某些地方政府出于維護地方穩定或提供公共服務等目的,借助大數據分析開展預測性治理并獲得了極大成功。但這種預測性治理并不關注大數據的精確性,即摒棄了對數據來源因果關系的追求,(139)參見[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶:《大數據時代:生活,工作與思維的大變革》,盛楊燕、周濤譯,浙江人民出版社2013年版,第23頁。從實踐層面顛覆了人類理性本身對因果關系的認知,(140)參見王天思:《大數據中的因果關系及其哲學內涵》,載《中國社會科學》2016年第5期,第23頁?！按媪巳嗣袢罕娋唧w而復雜的現實需求以及問題處理”,(141)張柏林:《數字治理中的政府權力約束和權力釋放探析——基于統籌治理的視角》,載《領導科學》2023年第5期,第112頁。甚至將導致政府治理目的與治理手段之間的本末倒置。(142)參見李云新、韓伊靜:《國外智慧治理研究述評》,載《電子政務》2017年第7期,第60頁。

同樣,如果從實質維度加以審視,將數字技術視為政府職能或者權力的組成部分,可能會為政府帶來缺乏同理心的挑戰。與形式維度的工具主義不同的是,數字化行政已經從最初的程序性的“服務功能”向實體化的“決策功能”發展。(143)參見展鵬賀:《數字化行政方式的權力正當性檢視》,載《中國法學》2021年第3期,第1121頁。一些行政行為的實體性決定,如行政審批工作,已經可以脫離人工轉變為由算法主導的“智能審批”。(144)例如,陜西自貿試驗區已經借助數字技術實現行政審批全過程“智慧辦”。參見崔春華:《陜西自貿試驗區行政審批全過程“智慧辦”》,載《陜西日報》2023年8月31日,第7版;又如,昆明市西山區引入專業的流程自動化智能機器人,確定一批適合采用AI“智能審批”的事項,做到辦件“秒辦秒批”。參見孫瀟:《西山區啟用AI“智能審批”》,載《昆明日報》2023年9月20日,第A02版。但有學者指出:“當政府開始放棄了人類的智力和專長,轉而支持那些自動給予或拒絕利益與權利的體系時,災難就會悄然而至?！?145)Ryan Calo &Danielle Keats Citron, The Automated Administrative State: A Crisis of Legitimacy, Emory Law Journal, Vol.70:797, p.838(2021).因為數字技術畢竟“缺乏同理心”。(146)Cary Coglianese, Administrative Law in the Automated State, Daedalus, Vol.150:104, p.113(2021).如果算法決策越來越多地被用于對人的行為進行驅動、引導、刺激、控制、限制,算法的接受者無疑陷入了“算法鐵籠”之中。(147)參見段哲哲:《控制算法官僚:困境與路徑》,載《電子政務》2021年第12期,第6頁。還有學者指出,算法使得公民權利同時處于賦權與失權的矛盾狀態之中。一方面,個人感受到科技進步賦予他們更大的權利,因為他們能更方便地獲取信息、進行交流、組織活動,從而豐富他們參與公民生活的方式和方法;但另一方面,個體、民間社會組織、社會團體及地方社區日益感到自己被傳統決策程序排斥,喪失有效參與的能力,其影響力與話語權被主導機構忽視,國家與地方治理權力日漸弱化。(148)參見[德]克勞斯·施瓦布:《第四次工業革命——轉型的力量》,世界經濟論壇北京代表處、李菁譯,中信出版社2016年版,第97-98頁。甚至出現了所謂的“數字官僚”階層,而公眾在面對數字政府時表現出的無力感恐造成更為嚴峻的“法治悖論”。(149)參見馬長山:《數智治理的法治悖論》,載《東方法學》2022年第4期,第69頁。

當從程序維度來審視數字政府抑或數字法治時,又會有以下發現。一方面,數字技術之于政府治理,不應僅僅看作是政府治理的一種工具,而應當看到其有自身的程序價值。政府治理是政府部門以功能為中心進行的,而行政法治注重的是“整體適用”,在制定法律的時候,既要對社會的需要作出充分的反應,又要在應用上堅持平等性、一致性等原則,這就需要充分理解并響應群眾的訴求。而現代化政府治理中,要求重塑一種以“需求”為核心的、符合民眾需要的、提高政府公信力的行政程序,實現由“政府中心”向“用戶中心”轉變的國家治理模式。數字技術對公眾參與具有某種推動或限制作用,數字化政府的構建使得政府機構可以根據公眾不同的情況、不同的目標和不同的需求來提供區別化的服務,甚至于“量身定制”的個性化服務也已經不再遙遠。(150)Helen Margetts &Cosmina Dorobantu, Rethink Government with AI, Nature, Vol.568: 163, p.163-165(2019).與此同時,公眾參與本身也能夠反作用于數字化政務程序的提升,(151)參見常多粉、鄭偉海:《網絡問政時代政府回應如何驅動公眾參與——基于領導留言板面板數據的實證分析》,載《社會發展研究》2023年第2期,第152頁。從而使得政府的決策更具有民主性基礎,這是數字技術之于政府治理的價值所在,(152)Eyal Peer &Serge Egelman, et al., Nudge Me Right: Personalizing Online Security Nudges to People’s Decision-Making Styles, Computers in Human Behavior, Vol.109: 1, p.1-9(2020).也更符合數字政府的運作邏輯。(153)Karen Yeung, Algorithmic Regulation: A Critical Interrogation, Regulation &Governance, Vol.12: 505, p.517(2018).另一方面,政府部門是否運用數字技術進行治理,或者如何運用數字技術進行決策,本質上仍屬于政府治理方式的自主程序選擇權的范疇。從程序角度出發,治理規則是否具有公開透明的程序是數字政府的核心問題。(154)Mireille Hildebrandt, Algorithmic Regulation and the Rule of Law, Philosophical Transactions of the Royal Society, Vol.367: 1, p.9(2018).即使是“自動決策”,隱藏其后的決策基準依然是由政府部門預先設定,將政府的意志以前置的形式嵌入到具體行政程序的啟動之前,數字技術只是負責執行這一程序。(155)參見高秦偉:《數字政府背景下行政法治的發展及其課題》,載《東方法學》2022年第2期,第179頁。因此,“自動決策”并未完全脫離政府的掌控。甚至可以說,數字技術的運用能夠在程序上更好地保障“政府—公眾”之間信息傳遞的完整性與真實性。盡管數字技術減少了行政程序的人為控制,但是通過對特定決策步驟的執行和對外部執行行政權的影響,行政機關仍然可以控制其行政決定。

更為重要的是,較之于西方,中國的數字法治更有其獨有特色,即始終要“以人民為中心”。習近平總書記強調要“讓億萬人民在共享互聯網發展成果上有更多獲得感”。(156)習近平:《在網絡安全和信息化工作座談會上的講話》,載《人民日報》2016年4月26日,第2版。數字化建設已經進一步成為中國式現代化社會治理的重要發展方向,將數字法治運用于普惠包容的數字社會也一直是中國式現代化社會治理的題中之義。有鑒于此,隨著科技的迅速發展和數字化進程的深入推進,數字法治在構建數字社會治理過程中起著至關重要的作用。中國式現代化是全體人民共同富裕的現代化,中國式現代化的社會治理的核心是人,社會治理的全民共建必然要求社會公共利益和治理成果的全民共享。數字法治有助于妥善解決數字基礎設施、公共服務和城市社會生態發展的不平衡與不充分問題,實現公共資源的公正分配,消除城鄉間數字鴻溝,從而讓更多人分享到數字化發展的成果,進一步推動全體人民邁向共同富裕的目標。

與此同時,數字法治覆蓋社會法治所關注的眾多領域,將過往碎片化的治理方式進行統合。愛因斯坦曾說:“科學是這樣一種企圖,它要把我們雜亂無章的感覺經驗同一種邏輯上貫徹一致的思想體系對應起來?！?157)[美]愛因斯坦:《愛因斯坦文集(增補本)(第1卷)》,許良英、李寶恒等編譯,商務印書館2009年版,第527頁。以打擊電信網絡詐騙犯罪為例,通過司法大數據的運用,2021年4月至2022年5月18日,國家反詐中心直接推送全國預警指令4 067萬條,各地利用公安大數據產出預警線索4 170萬條,成功避免6 178萬名群眾受騙。(158)參見張天培:《預防為先,守護群眾財產安全》,載《人民日報》2022年5月18日,第11版。再以疫情防控為例,中國現行的突發公共衛生事件治理模式是在現代科層制的基礎之上,要求行政機關實現責、權、利的合理配置與動態平衡,以此提升責任主體的主動性、積極性和協同性,(159)參見李金龍、武俊偉:《京津冀府際協同治理動力機制的多元分析》,載《江淮論壇》2017年第1期,第73頁。從而降低政府各層級與部門之間的溝通成本,打破政府信息“孤島”,擢升行動效率。為此,中國已經自上而下成立了中央、省、市、縣四級疾病預防控制機構,組建了全球最大、覆蓋范圍最廣的疾病信息網絡直報系統。(160)參見王紅漫:《突發公共衛生事件應急管理體系和能力及其評價體系研究進展》,載《衛生軟科學》2020年第11期,第4頁。數字平臺作為“城市大腦”,能夠實現“一網通辦”與“一網統管”,在保障重大風險監管、辨別、預警、跟蹤與處理能力的同時,實現了多極化治理主體之間的橫向聯通與縱向貫通,數據順暢的傳輸、信息系統的兼容、數字安全的協作與專業人員的支持,合力提高了城市的整體行動能力。(161)參見于水、楊楊:《重大風險應對中的城市復合韌性建設——基于上海疫情防控行動的考察》,載《南京社會科學》2022年第8期,第69頁。甚至于,許多日常個人運用軟件亦在疫情防控中發揮了重要的輔助作用。(162)例如,百度地圖啟動各類場景強提示,實時上線道路封閉信息,并推出公眾場所人流密度大數據,引導公眾提前避開;通過大數據分析推送、“頭條尋人”整理更新有關信息,聯合各地發布尋找與確診患者同乘交通工具的乘客;美團App、大眾點評App等推出全國定點醫院與發熱門診實時在線查詢服務,涵蓋全國103個城市發熱門診信息。參見新華社:《用好大數據 加強疫情防控精準施策》,載中華人民共和國中央人民政府網站2020年1月27日,http://www.gov.cn/xinwen/2020-01/27/content_5472436.htm?！皵底挚萍肌蹦軌蛘?、統一互聯網、大數據、云計算、區塊鏈、人工智能、算法等,數字法學能夠統一目前相對分散與孤立的有關數字科技的法律研究。(163)參見《“數字法學三大體系建設研討會暨中國人民大學法學院數字法學教研中心成立儀式”在京舉行》,載貴州省哲學社會科學規劃辦公室網站2022年4月2日,http://www.gzpopss.gov.cn/n185/20220402/i2451.html。

總而言之,從程序維度而言,數字法治“為更加接近正義奠定了現實基礎”。(164)[美]伊森·凱什、[以色列]奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數字正義:當糾紛解決遇見互聯網科技》,趙蕾、趙精武、曹建峰譯,法律出版社2019年版,第64頁。從程序維度理解數字法治,相對于形式維度而言,能夠保障法治過程的實質公正性;相對于實質維度而言,亦能夠確保程序的正義性,因此是一種“看得見的正義”。(165)參見陳瑞華:《看得見的正義》(第3版),法律出版社2019年版,第6頁。在數字技術的加持下,在可以預見的未來,法治程序正義的“可視性”將愈發清晰,社會治理體系在數字技術的輔助下將更加公正、公平、公開與人性化。

四、結語

隨著數字技術應用領域的逐步拓展,人類已經開始邁入數字時代。對于數字時代的法治形態,必將有新的理解與模式。(166)參見李占國:《“全域數字法院”的構建與實現》,載《中外法學》2022年第1期,第6頁。

對于數字法治的解析,需要從多個方面進行探討,包括數字化建設的統籌規劃和頂層設計、數字化技術的安全保障、數字化技術與人民群眾利益訴求的結合、數字化建設的普及率和認可度等。筆者認為,對于數字法治的研究,尤其是對中國數字法治的研究,理應形成一種共識,即對研究數字法治、發展數字法治理論的真正目標形成共識。當前,中國的數字法治實踐已悄然走在世界前列,數字法治已經成為推進國家治理體系和治理能力現代化的重要手段之一。如前所述,無論是人民法院主動為之的數字化建設,還是新冠疫情暴發背景下政府被動運用的數字化技術,均為未來積淀了發展數字法治的絕佳的經驗。然而,之所以選擇數字法治,難道單單是為了提高法院或政府的工作效率嗎?答案絕非如此簡單。

研究數字法治,可以說是為了解決現實生活中的問題,尤其是在這個高度數字化的時代。數字法治的目標是構建一個既保障個體權利,又符合社會整體利益的數字社會。研究數字法治,也可以說是為了推動社會的法治進步。數字技術的發展給法治帶來了新的挑戰,但同時也提供了新的機遇。通過深入研究和探討數字法治,可以更好地應對這些挑戰,并利用這些機遇推動社會進步。研究數字法治,還可以說是為了尋求更高效、更公正的糾紛解決機制。在數字化的背景下,傳統的糾紛解決機制已經難以滿足人們的需求。通過研究數字法治,可以找到新的方法,利用數字技術提高糾紛解決的效率和公正性。以筆者之見,研究數字法治的真正意義在于如何根據中國當前社會治理進程妥善運用數字技術,進一步推動與實現國家治理水平和治理能力的現代化,這或許才是中國法學界孜孜不倦的探尋數字法治背后真意的根本動因。