幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪限制

李淑娟，張佳雨

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

一、幫助信息網絡犯罪活動罪入罪限制之必要性

網絡犯罪中，利用信息網絡實施犯罪的往往是不特定的多數人，犯罪鏈條日益專業化和規?；?，和實行行為相比較，幫助行為的危害程度顯著提升?！缎谭ā返诙侔耸邨l之二規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，從立法規定來看，本罪是幫助行為正犯化，立法將幫助行為予以單獨犯罪化，成為獨立的犯罪實行行為，[1](P9-12)應對風險社會中現存風險的一般預防措施，[2](P39-47)網絡犯罪遠遠不同于以往傳統犯罪，對上下游之間依賴較少，關聯性較弱，逐漸呈現出產業化、鏈條化的發展趨勢，幫助信息網絡犯罪活動罪的設立對于打擊高發的網絡犯罪具有重要意義。

雖然本罪的設立對打擊網絡犯罪效果顯著，但是在司法實踐中，對幫助行為的認定標準，主觀明知的程度和時間以及情節是否嚴重的理解不一致，導致打擊范圍過大，致使該罪在數量上僅次于危險駕駛罪和盜竊罪，成為第三大罪名。如果過分強調本罪幫助行為之獨立性，在預防和應對下游犯罪的時候，將會變成新的“口袋罪”?；诖?，需要對本罪構成要件進行限制，分析本罪的時候，既要正視幫助行為的從屬特質，把握好幫助行為與幫助對象二者之間的關系，合理限定幫助行為的范圍；又要在主觀方面限制明知的程度，把握明知的時間限制；最后，遵循情節嚴重的雙重維度的標準，提高入罪門檻。

二、從屬性——幫助信息網絡犯罪活動罪的行為界限

對于本罪的性質，大多數學者認為，其規范屬性是幫助行為正犯化，在贊同這種觀點的學者內部，又分為兩大陣營：有學者認為幫助行為升格為實行行為，不需要以其他正犯實施犯罪為前提的，有了獨立的罪狀和法定刑，被稱作“絕對的幫助行為正犯化”，另有學者認為幫助行為對實際正犯行為仍有部分事實從屬性，[3](P129-138)幫助行為獨立入罪之后，并沒有脫離了正犯的從屬性，既主張幫助行為的獨立性又承認共犯從屬性，被稱作“相對的幫助行為正犯化”。前者以共犯獨立說作為理論基礎，認為幫助行為本身體現行為人反社會的意圖，對結果發生具有原因力，在沒有正犯實行行為時，也構成犯罪。后者在堅持幫助行為獨立性的基礎上認可部分共犯從屬性。共犯從屬性的觀點主要是量刑規則說(1)量刑規則說認為，該罪的性質為幫助犯的量刑規則，幫助犯沒有被提升為正犯，依然是幫助犯，對其規定了獨立的法定刑，不再適用刑法總則關于幫助犯的規定。的學者支持的，以張明楷，黎宏教授為主要代表。

突出幫助行為的獨立性與是否堅持從屬性，是對本罪秉持不同性質的立場之下所提出來的觀點。本文認為，本罪中幫助行為的獨立是法律規定的結果，實際上，幫助行為本身仍然具有從屬性，其具體展開有兩個方面：一是幫助行為的獨立是否意味著不再依賴被幫助對象，二是從屬性是否能夠限制幫助行為的范圍。對前一個問題持否定看法，幫助行為的獨立不意味著不再依賴被幫助對象，對第二個問題持肯定的看法，從屬性是可以限制幫助行為的范圍。

(一)幫助行為從屬于信息網絡犯罪活動

1.幫助對象的范圍

認可幫助行為具有獨立性，也要承認幫助行為仍要依賴信息網絡活動來認定。由于罪狀的規定，信息網絡活動必須達到“犯罪”的程度，這是幫助對象的限制條件，也是本罪得以成立的前提。堅持最小從屬說只需要滿足構成要件的該當性，堅持限制從屬說犯罪滿足構成要件該當性和違法性，堅持極端從屬性說該當性、違法性和有責性同時滿足。具體到本罪而言，按照最小從屬說，實施信息網絡犯罪活動的行為只需要符合構成要件，就可以認定為“犯罪”，從文義解釋上看，符合構成要件的行為只具備形式的違法性，并不一定是犯罪，與法條規定的內容不符。其次，按照極端從屬說實施信息網絡的行為必須符合該當違法且有責的要求，才能被認定為犯罪。一方面，本罪設立的背景是網絡信息犯罪跨時空、跨地域帶來的打擊上的困難，幫助行為在網絡犯罪中的作用日益突出，另一方面是幫助行為和上游犯罪之間的依賴程度降低，堅持這種學說使幫助對象構成犯罪的標準過高，不利于打擊本罪的行為。最后，依照限制從屬說，判斷上游幫助對象是否構成犯罪的時候，只需要滿足該當性和違法性即可，強調違法層面的犯罪。在司法解釋中也有體現(2)參見《信息網絡司法解釋》第13條。，被幫助者是否具備刑事責任能力、是否具有期待可能性，不再考慮。

強調違法層面的犯罪，也需要滿足罪量的要求，我國刑法以“定性+定量”的立法模式界定犯罪，如果一個行為不具有嚴重的社會危害性，就不符合我國犯罪的概念，不會被刑法評價，嚴重的社會危害性是判斷其能否構成犯罪的實質標準。普遍來說，犯罪行為造成的危害大于其他行為，尤其是一般行政違法行為。在現實情況下，如果幫助對象是行政違法行為，提供幫助造成的法益侵害程度往往較小，如網絡賣淫行為，網絡暴力行為或者其他民法領域的一般侵權行為，雖然這些行為一定程度上利用信息網絡實施違法行為，存在社會危害性的可能，但是不能據此認為被幫助對象包括一般行政違法行為，而是遵守本罪法條中要求的對“犯罪”加以幫助，即對上游信息網絡“犯罪”的幫助行為?？偠灾?，要認真分析上游被幫助對象的行為，一旦他人實施的信息網絡行為只是違反其他行政法規的一般行政違法行為，否定幫助信息網絡“犯罪”活動的成立[4](P127-135)。申言之，上游“犯罪”滿足相關犯罪的數額或者結果，具備定罪的情節等罪量相關的要素。

2.幫助對象的行為程度

從立法背景上分析，網絡犯罪對時間和空間的依賴較少，幫助者和被幫助者之間日益疏散，打擊在網絡犯罪中起到關鍵幫助作用的人，如果上游沒有犯罪行為，幫助行為作用的客體即幫助對象就不存在。那么，幫助對象不能實現法條規定的達到犯罪程度。如果幫助對象的行為處在預備階段，尚未著手實施，這是提供幫助行為也不應處罰，幫助行為是從屬于幫助對象的，通過促進幫助對象實施犯罪而得以處罰，且不說預備階段的行為不易發現，實踐中對預備犯也是限制處罰的態度，對于限制處罰的預備階段的行為提供幫助的行為，更不需要處罰。保護法益是刑法的目的，實行行為不依賴其他行為，該行為本身直接侵害法益，幫助行為依賴于正犯的行為，經由正犯行為間接引起了侵犯法益的結果，據此處罰依據得以成立，在幫助對象沒有著手實施犯罪的時候，幫助行為對法益的侵害很抽象、微弱，所以，只有在被幫助的人著手實施犯罪之后，才有處罰幫助行為的必要性。

(二)不屬于幫助行為的情形

1.間接幫助行為

作為本罪實行行為的幫助行為，其刑事可罰的根據在于自身行為促進正犯行為，進而產生法益侵害的結果或危險，對實施幫助信息網絡犯罪活動的行為人提供幫助，即對本罪實行行為來說是直接幫助，對上游犯罪來說是間接幫助行為。本罪的設立是將在網絡犯罪中起到關鍵作用的幫助行為升格處罰，在法律規定上作為實行行為對待，在事實上仍然是對他人實施信息網絡犯罪的幫助行為。無論是作為實行行為的幫助行為還是間接幫助行為，考慮的是對上游犯罪的發展是否有促進、加工作用。有學者認為，幫助他人實施網絡犯罪幫助行為的，也能成立幫助犯。[5](P109-117)本文認為，本罪在預防犯罪的功利性背景下產生，以“兩卡”類犯罪為例，該類犯罪鏈條往往非常長，提供兩卡的行為距離上游犯罪較遠，居于幫助鏈條的末端，對于僅僅提供兩卡的行為并未參與實施信息網絡犯罪活動，不屬于罪狀中規定的“提供支付結算等幫助”類型，不具有實質的法益侵害性，再對本罪幫助犯進行處罰，將本就擴大的犯罪圈進一步擴大。

2.中立幫助行為

中立幫助行為是指行為人主觀上是否具有幫助的意圖并不確定，在客觀實際結果來看，自己的行為為他人犯罪提供幫助，這種行為往往具有日常性和模糊性的特點，[6](P18-22)本罪規定的六種行為，往往沒有特定的指向對象，通常以業務中立的行為呈現出來。從實際效果角度來說，中立幫助的行為加工于上游犯罪，傳統理論認為，幫助行為人的主觀意圖應當是幫助正犯，通過自己的行為促進正犯行為，以此為目標實施幫助行為。然而，主觀心態的不確定性、模糊性決定了中立幫助行為不是幫助行為，是否幫助犯罪是不確定的，含糊不清的。如果行為人的主觀方面由“模糊性”轉變為“明知”的時候，不再保持中立的態度，不滿足中立幫助行為的特征，只具有中立的表象沒有中立的內核，如果行為人明確知道正犯實施犯罪繼續給予實質性的幫助，促進犯罪目標實現，這個時候行為的主觀模糊性不存在，不能被評價為中立幫助行為。

綜上，以幫助行為的從屬性這個角度展開，結合法條的規定，明晰上游犯罪范圍，從而界定幫助行為，而不是所有的幫助行為認定為本罪，以致造成刑法界限過度泛濫，破壞刑法的安定性。

三、明知——主觀方面的限定

“明知”是認定本罪主觀方面的關鍵，在司法實踐中對“明知”程度的理解不同，直接導致本罪是否成立。

(一)明知的程度

明知的程度主要涉及“可能知道”和“應當知道”是否屬于本罪的“明知”。

明知包括“可能知道”，[7](P166-180)“可能知道”也意味著可能不知道，其主觀心理具有模糊性，知道的內容具有不明確性，不能理解為泛化的可能性認知，應限定在具體的認知。例如，趙玉琴、張傳頌幫助信息網絡犯罪活動罪一案(3)參見廣西壯族自治區百色地區(市)中級人民法院(2021)桂10刑終330號刑事判決書。，趙玉琴在為張傳頌交易過程中，提供銀行卡交易金額異常，尋求他人開卡，法院做出的評判為，趙玉琴作為成年人，根據交易金額的異常這一突出證據，認定趙玉琴“明知”收購銀行卡的行為可能用于違法犯罪，將“可能知道”認定為“明知”。將明知擴大解釋為不確定的知道，行為人不確定他人是否利用幫助行為進行犯罪的情況下，認定為本罪，以一種間接的方式降低了“明知”的證明程度，導致本罪有擴大適用的風險。

“明知”作為故意犯罪的心理狀態，其認定對證據要求更高、證明難度大。將“應當知道”理解為“應當去知道”，[8](P109-118)暗含了應當知道實際上卻不知道的情況，“應當知道”的蘊含的潛在前提是不知道，對于行為人不知道的情況，按照信息網絡規范的要求和行為人的認知能力，期待行為人需要有更謹慎的義務，把“應當知道”納入“明知”的范疇，實際上是替換本罪中的主觀構成要件，把過失納入故意犯罪之中，有違背罪刑法定原則之嫌。以2009年為時間結點，查閱相關司法解釋，之前的司法解釋中將應當知道和知道并列，兩者都認定為明知。之后的司法解釋中除了知道之外，規定以推定的方式代替應當知道，作為認定明知的一種方式，可以看出對應當知道認定為明知的否定。

刑法總則和分則都有“明知”的相關規定，具體到本罪，在“明知”的判斷上，必須是“明確知道”的，“明知”的意思是“明明知道、明確知道”。作為前提性條件，行為人必須明確知道他人進行信息網絡相關的犯罪活動，意識到幫助行為對他人的行為有促進和被促進的關系，知道提供相關幫助行為帶來的危害，并且對幫助行為導致的結果持以希望或放任的心理。

幫助者必須“明知”被幫助實施的是犯罪行為，在幫助者出現“明知”認識上的偏差時，將犯罪行為誤認為一般的違法行為，出現違法性認識錯誤，一般不能直接認定為幫助者屬于“明知”的心態，需要站在一般理性人的角度進行分析，結合交易金額，交易范圍等因素，判斷是否明顯超出了一般人的認知范圍或者特定的國家和行業標準，如果與幫助者主觀認識一致，那么，就不能期待幫助者具有更高的認識可能性，進而阻卻故意不構成本罪。如果幫助者將一般違法行為誤以為是犯罪行為，在這種情況下，應當在認識一致的范圍內按照處罰，然而，在客觀上為一般違法行為提供幫助的，由于上游犯罪客觀上不存在“犯罪”，幫助行為不構成本罪。所以，必須是“明知”上游犯罪進而提高幫助。

(二)有限制的推定

信息化、數字化的網絡社會和現實社會并存，上游的信息網絡犯罪往往突破地域的限制，犯罪成員往往分散在各個地方，對于他們主觀心態的把握更有難度，對傳統刑事案件的審判帶來了一定的沖擊。相關內容已明顯表現出限制本罪司法適用的政策立場，旨在解決主觀方面認定的困難(4)參見2022年《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》。。實踐中，行為人往往推脫自己對于對方的行為毫不知情，直接認定明知存在困難，經由推定來解決這個問題，[9](P44-46)推定是在刑事法中經常使用的一種方法，以客觀事實為基礎，結合主客觀因素，根據以往頒布的法律規定和大量事實得出來的經驗，認定明知的存在，在法律效果上和明確知道是一樣的。[10](P80-91)在客觀存在的事實上可以結合行為人的認識能力和工作經驗，相比較來說，從事互聯網相關的網絡技術人員和一般人相比，明知推定的蓋然性更高一些。

在推定明知的適用過程中，要在基礎事實之上認定待推定的事實，不能在懷疑和猜測之上進行的二次推定，否則，推定容易陷入循環猜測的漩渦之中。例如，甲作為基礎事實，乙作為待推定事實，由甲推定乙得出結論，而不能作為基礎事實的甲是根據懷疑和猜測得出來的。此外，允許行為人提出辯解，結合行為人實施幫助時的認知能力和知識水平進行推定。例如，陳木權微信解封案(5)參見廣東省陸豐市人民法院(2020)粵1581刑初886號刑事判決書。中，被告人辯稱：一刪除記錄是為了減少電腦卡頓，釋放內存，二是解封基本上都是因為批量注冊、多人投訴，發布廣告、外掛、使用第三方軟件等這些被封的微信號，沒有做過因賭博、詐騙、涉黃等被封的微信號。對于被告人提出的辯解和反駁，站在生活經驗的角度上理解，刪除數據清理內存也可以說得通，法院沒有采納該辯解，按照司法解釋11條的規定推定為明知。(6)參見兩高關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋第11條。此外，本文認為微信解封是否屬于本罪中的幫助行為，仍有疑問，法院認為這程序并非社會正?；顒铀?，但沒有闡述清楚屬于哪種幫助行為，沒有達到排除合理懷疑的程度。

(三)“明知”的時間

傳統理論在認定共同犯罪時，幫助行為人什么時間產生幫助影響是否定罪，如何量刑，在本罪中判斷行為人主觀明知產生的時間對是否構成本罪中的“明知”至關重要。網絡犯罪中，雙向意思聯絡沒有必要或完全不可能，從文義解釋來看，“明知他人利用信息網絡實施犯罪”而提供幫助的，沒有明確規定需要雙方意思聯絡，降低了主觀方面的入罪標準，承認片面共犯。[11](P106-120)幫助行為人主觀的主觀意思獨立于幫助對象，只需要幫助行為的人單方面的無意識聯絡的明知，不需要幫助對象意識到別人提供幫助，這時，本罪中“明知”產生的時間顯得尤為關鍵，需要同時滿足以下兩點：第一、明知是對幫助對象進行信息網絡犯罪的明知，由于預備階段犯罪行為往往局限于準備工具、創造條件，難以有確切的證據證明，對預備階段的犯罪行為提供幫助的，不構成明知，幫助對象犯罪完成之后為他人提供幫助的，上游犯罪行為已經結束，沒有加功于上游犯罪。在他人著手實施行為之后的實行行為的過程中，在這個特定的階段提供幫助的行為才符合本罪明知的時間節點。第二、在具體幫助行為沒有實施的情況下，如果只是預備階段的幫助意圖，主觀意圖沒有客觀行為這一載體，沒有轉化為具體幫助行為，往往不易把控，不構成明知。

在本罪中，幫助行為對上游信息網絡犯罪有促進作用從而具備了違法性，刑法處罰的是侵犯法益的行為，而不是行為人的主觀意思，否則有主觀入罪的嫌疑，幫助意圖沒有體現為實施具體的幫助行為的時候，幫助行為對幫助對象實施犯罪的沒有促進作用。明知的時間只能在幫助對象著手實施犯罪之時，幫助行為人提供幫助行為，除了這個階段，其他預備階段和實行后階段的幫助行為均不符合明知的時間要求。在幫助意圖沒有轉化為客觀幫助行為的時候，不能認定為幫助的故意。

四、情節嚴重——入罪門檻的限制

在本罪的司法適用上，情節嚴重與否起到了幫助行為的判斷尺度和提高入罪門檻的作用。

(一)情節嚴重的定位

在我國刑法中有很多罪名都涉及情節嚴重的規定，基于我國二元制的立法模式，情節嚴重屬于“定量”要素。在階層論中，情節嚴重在犯罪成立中是哪方面的要素，還有爭議，主要有以下幾種觀點：其一，將情節嚴重理解為包括主觀方面和客觀方面的混合型構成要件，這種認定方式不僅模糊了構成要件的范圍，而且矮化了責任的認定條件，將原本作為主觀責任方面的要素納入構成要件之中，在判斷犯罪成立的時候，在主客觀之間來回循環；其二，客觀處罰條件說，情節嚴重并不處在違法性內部，是對整個違法性進行判斷，確定是否達到刑罰處罰的嚴重程度，[12](P131-146)“情節嚴重”與否不需要特別的認識，如果將情節嚴重理解為這種說法，具體到本罪而言，只要行為人實施了幫助信息網絡犯罪的行為就具備刑事違法性，按照這種學說理解情節嚴重，不當擴大了幫助行為的評價范圍；其三，整體的違法性評價要素，在基本的構成要件滿足之后，需要增加一個特定的要素使得具備一定的刑事違法性的行為達到刑罰處罰的標準，一般而言，情節嚴重、情節惡劣就是這種特定的要素，只評價對法益造成侵害的客觀方面的情節，忽略了對主觀方面要素的考量。站在階層論的立場上認為“情節嚴重”是整體的違法評價要素的觀點和我國四要件綜合認定情節嚴重的觀點是不沖突的，二者理論基點不同，前者以區分不法和有責為基礎，認為違法是客觀的，構成要件往往具有違法推定的功能，那么，情節嚴重作為對違法性的評價要素自然也是客觀的。而我國傳統四要件理論以平面式的主客觀要件，一體化的認定犯罪的成立，情節嚴重往往兼顧主客觀兩方面的內容。

本文中所指的情節嚴重是一種具備主客觀要素的罪量要素，在判斷某一行為是否情節嚴重的時候，不割裂對主觀心態的考量，例如，行為人多次受到行政處罰的主觀惡性比尚未受過行政處罰的大。以特別殘忍手段實施行為的比一般的傷害行為惡性大。情節嚴重是對行為方式、主觀惡性大小等內容的綜合性評價得出來的結果，是否情節嚴重是判斷某罪成立的標準，只有在情節嚴重的時候才能入罪，達到限制處罰的目的，情節嚴重不是作為提示性規定而存在。在本罪的司法解釋中體現出來，該解釋從幫助對象人員多少、幫助行為涉及數額、違法所得金額和行為人之前是否受到行政處罰等方面，對情節嚴重進行解釋，以其他情節嚴重的情形作為兜底，(7)參見兩高關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋第12條。為情節嚴重的認定提供較為可行的標準。情節嚴重往往置于其他構成要件要素之后，在其他條件滿足之后，不具備情節嚴重這一要素，不滿足法條規定的全部構成要件，不構成犯罪。然而，司法實踐中，一旦接受信息網絡技術幫助的不法人員被刑事追訴，情節是否嚴重不再判斷，該要素被架空。例如，在李樹新“跑分”案中(8)參見云南省昆明市盤龍區法院(2022)云(0103)刑初335號刑事判決書。，法院認為，李樹新在明知他人實施信息網絡犯罪的情況下，仍然為他人提供支付結算類型的幫助，構成本罪，但并沒有提及李樹新的行為是否情節嚴重，忽視了情節嚴重作為構成要件要素，即認為“明知”+“幫助行為”=本罪成立，是對本罪犯罪成立要件的不正確解讀。

(二)遵循情節嚴重的雙重標準

黎宏教授認為，本罪和上游犯罪都有“情節嚴重”的要求，但不一定要求同時具備，在上游犯罪沒有達到“情節嚴重”的程度的時候，視情況判斷本罪是否達到“情節嚴重”。[13](P33-39)這種觀點值得商榷，“情節嚴重”是立足于客觀事實基礎上的一種整體的評價，上游犯罪是否情節嚴重，按照上游實施的行為對法益侵害的嚴重程度進行區分，而不是有選擇的視情況根據上游犯罪的行為進行判斷。幫助對象對幫助行為的從屬性要求信息網絡犯罪活動達到犯罪的程度，如果上游的信息網絡活動不是刑法規定的犯罪，不能說符合情節嚴重的標準。該法條是對本罪幫助行為情節嚴重的直接規定，對上游犯罪情節嚴重的隱形規定。本文主張“情節嚴重”兩重維度都需要滿足，維度一：要求上游犯罪中的行為達到“情節嚴重”的程度，這是從法條規定他人實施的是“犯罪”中看出的；維度二：幫助行為也要達到“情節嚴重”。在巢某某一案中(9)參見江西省宜春市萬載縣人民檢察院不起訴決定書，萬檢刑不訴[2021]Z64號。，雖然有證據證明其銀行流水金額超過30萬，但是尚未證明被幫助對象實施的詐騙行為達到犯罪程度，或者造成近親屬自殺或死亡。由于不存在證據可以證實幫助對象構成犯罪，即使本案中被告人巢某提供銀行卡，且有證據證明其行為所涉及的流水數額符合相關司法解釋規定，也不符合本罪中情節嚴重的規定。

幫助信息網絡犯罪活動罪是功利主義的產物，暗藏多方面的挑戰。在對“情節嚴重”進行解釋的時候，根據同類解釋的方法，其他嚴重的情形程度上至少是大于等于司法解釋規定的幾種情況的。其他情節嚴重的情形能否再具體規定，可以參考其他罪名相關司法解釋。例如，幫助他人外網發布泄露國家安全的言論，損害國家利益的。同時要防止不合理的擴大解釋，避免唯“金額論”和“數額論”，對兜底條款進行解釋時，采取類比的觀念較為適合，不應超出公眾的認知范圍，避免出現人為降低入罪門檻，對兜底條款任意解釋。

五、結語

幫助信息網絡犯罪活動罪是這幾年熱點的罪名，在網絡犯罪中，值得注意的是幫助行為作用的增強，把幫助行為升格為實行行為，將其獨立成罪，承認網絡幫助行為的獨立性，不用局限在幫助行為正犯化和量刑規制兩種學說之爭，而是考慮從屬性對幫助行為的限制，遵循情節嚴重的雙重限制標準，對于司法實踐中上游信息網絡犯罪中難以把握的行為，應當加大力度在網絡技術和相關技術服務方面，而不是司法實踐中出現打擊困難的犯罪通過立法的形式打擊為其提供幫助的行為。伴隨著相關司法解釋的出臺，給幫助信息網絡犯罪活動罪降溫。