多元啟動與內外保障：自動化行政處罰中智能裁量逸脫機制的構建思路

曹立軍

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

一、智能裁量的實踐隱憂

隨著算法、大數據與人工智能等技術的發展，行政許可、行政處罰、行政強制等社會治理場域中的執法效率不斷獲得提升。在行政處罰領域，技術為政府權力賦能，拓展并延續了傳統行政執法中的處罰空間與執法時間；同時，自動化的行政處罰方式也在各方面挑戰著既有規則，帶來裁量基準僵化、執法人員自由裁量受限等實踐隱憂。

自動化行政處罰的核心在于智能裁量。所謂智能裁量是指“以大數據、人工智能等新一代數字技術為支撐，按照一定的算法程序，以半自動化或者全自動化的形式作出行政裁量決定?！盵1]智能裁量的基本原理在于裁量基準的規則轉碼[2]99，算法的設計者通過對既有裁量基準的情節細化與效果格化，將人類可讀的裁量基準規范文本轉譯為機器可識別的算法規則代碼，弱化了裁量基準對行政機關的自制功能，進而使其降格為智能裁量的腳本。隨著行政機關對自動化行政處罰倚賴的日漸加深，其自由裁量權不斷被智能裁量所剝奪和取代。另外，由于算法偏見、算法黑箱、算法問責難等風險的存在，行政機關在智能裁量的準備階段、決策階段與執行階段皆難以進行及時、有效的管控，公共治理的“算法化”與“人類離場”趨勢進一步加劇[3]。

在自動化行政處罰應用中重視逸脫機制功能的發揮，將個案的處罰決定權重新歸于執法人員，可以有效緩解智能裁量結果過于機械、僵化的問題，體現了算法規則與自由裁量之間的平衡以及對個案實質正義的追求。為此，需要著手構建智能裁量逸脫機制，在智能裁量的應用末端介入執法人員對特別情形、個別因素的考量。本文擬在厘清智能裁量逸脫機制價值功能的基礎上，基于逸脫機制的糾偏與控權特性，論述其構建的法理基礎和實踐目標。

二、智能裁量逸脫機制的價值功能

算法、大數據和人工智能技術對法律理論和法律實踐產生了變革性的影響[4]，相關的立法和制度等正在進行積極的探索和回應。在自動化行政處罰領域，智能裁量系統反饋的質量、適用的風險和影響都將隨著數據來源、運行機理、使用場景的不同而動態變化，試圖通過制定或更新法律文本的方法對其進行全面的規范和調整，其成本十分巨大?！叭魏螜C械地、僵化地適用裁量基準行為，不顧執法效益和個案正義的做法，都是不能被接受的，都應當受到嚴厲的批判?！盵5]出于對特殊個案情況的考量，必須賦予行政機關在一定條件下對裁量基準選擇不予適用或變更適用的決定權，即逸脫權。理論上，逸脫條款在自動化行政處罰過程中也應當同樣被適用。但是，由于自動化行政處罰中算法權力發生異化，旨在防止裁量僵化的逸脫權也因行政機關放棄裁量而被一同放棄。智能裁量逸脫機制實質上是對傳統行政執法領域逸脫條款的激活和再造，在裁量基準這種更低位階的非立法性規則中，以總則性的條款進行智能裁量的調控是更為經濟、更加靈活的選擇。通過深入挖掘智能裁量逸脫機制的價值功能，能夠使這一沉睡已久的條款重新獲得生命力。

(一)降低智能裁量的糾正成本

從組織理論視角來看，行政效益處于行政法基本原則的最高價值位階，是行政法基本原則的根本要義[6]。行政處罰的智能化順應了智能革命對公法領域的效能要求，縮減了行政處罰中行政主體的法律適用周期[7]，其發展具備一定的歷史必然性。但是，追求效益的目標與手段一旦失衡，將導致嚴重的執法后果以及高昂的糾正成本。例如，對于地方的行政執法人員來說，在行政處罰中對智能裁量結果的普遍遵循是更為穩當的做法，因為如果突破了智能裁量的結論，執法人員將同時負擔說明個案的特殊性以及智能裁量結果的局限性兩方面的義務。前者要求執法人員在對個案情況充分認識以及具備一定的執法經驗的基礎上主動發揮自由裁量權，后者則要求執法人員具有一定的算法專業知識儲備，這導致執法人員對智能裁量結論的逸脫變得更加困難。對待智能裁量的結論，在遵循與逸脫之間也往往更傾向于選擇前者。執法人員對于自動化行政普遍具有較高的期待值，但是，現階段的專家系統并非完全值得被信賴，自由裁量的缺位將導致算法治理內部成本的外部化。再如，裁量基準作為行政機關根據授權法旨意對自身裁量權設定的具體化、標準化規則，其勢必會隨著社會生活的變遷而不合時宜，此時則面臨著裁量基準文本和智能裁量系統的雙重更新成本；同時，裁量基準文本以及智能裁量系統的頻繁更新也可能引發相對人的不滿，這也是行政機關不得不考慮的政治成本[8]53。智能裁量逸脫機制可以有效降低智能裁量的糾正成本。這是因為：一方面，智能裁量逸脫機制賦予行政執法人員突破智能裁量結論的權力，重新強調行政執法人員在處理特殊個案中發揮自由裁量權的重要性，在一定程度上可以破除行政執法人員對于智能裁量系統的迷信，使技術問題解決在行政機關與技術主體內部，避免行政機關與行政相對人后續爭議的出現；另一方面，智能裁量逸脫機制增加了行政處罰裁量的彈性，使其在特殊個案中具有更好的適應度。

(二)更新行政機關的自我規控制度

裁量基準和逸脫條款是行政機關自我規制的工具，是行政機關自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯的內設機制[9]。智能裁量系統通過對裁量基準的算法化實現對行政機關的第一層規制，其雖然具有自動化的外觀，但本質上仍然是借助行政機關內部的科層制評價考核系統實現執法人員對于道德義務的遵從，只具有事實拘束力[8]52。然而，以控制行政機關自由裁量權為目的而提出的裁量基準在智能裁量的應用過程中于某種程度上卻完全扼殺了行政機關的自由裁量權，陷入了過猶不及的尷尬境地。智能裁量的意義在于提高行政效率，但是，這并不意味著行政機關的自由裁量權喪失了作用空間。由此引出了對行政機關的第二層規制，即通過逸脫條款的適用消解特殊個案中智能裁量的權威性，為特殊個案中執法人員自由裁量權的發揮留有余地。這是行政機關對智能裁量系統的使用進行自我糾錯的重要環節，同時也體現了自動化行政背景下行政機關自由裁量權與算法權力的再平衡。

(三)貫徹依法行政的原則要求

依法行政是指行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據法律規定，該原則在自動化行政中同樣適用。在行政處罰智能裁量場景中，首先需要厘清的一個問題是智能裁量所倚賴之裁量基準文本是否屬于依法行政所依據之法？通常認為，依法行政的“法”僅指狹義上的法律，而不包括其他法律規范，但是，根據法律和經法律授權制定的行政法規和規章也可以作為依法行政的依據。據此，作為上位法具體化的行政處罰裁量基準并不能作為依法行政所依之法，更多被當作一種行政規則或者非立法性規則。所以，對智能裁量的結論不予適用自然也不違背依法行政的原則要求。其次，通過智能裁量逸脫機制發揮行政機關的自由裁量權與依法行政原則并不矛盾?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第5條第2款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?！笨梢?，行政機關的自由裁量權不僅是一項權利，同時也是法律規定的一項義務。自動化行政場景中的依法行政絕不是對法律文本的執著和嚴守，而應當是在堅持形式合法化的邏輯和技術的基礎上，通過引入理性合法化以及參與合法化等模式，從形式和實質維度拓展行政的合法化資源[10]。也即通過智能裁量逸脫機制，在上位法規定的限度內靈活行使自由裁量權，實現個案的實質正義，才是真正貫徹了依法行政的原則要求。

三、智能裁量逸脫機制的法理基礎

自由裁量與智能裁量的關系既非簡單的共治，也非絕對的共在，而是自由裁量先于智能裁量、自由裁量融入智能裁量。作為自由裁量與智能裁量的關鍵紐帶，智能裁量逸脫機制具有深厚的法理基礎：以功能主義為基本面向回歸了行政裁量的規范本質；以人工裁量為核心主導平衡了技術價值與理性價值；以實質正義為目的追求填補了形式法治工具的漏洞。

(一)智能裁量逸脫機制以功能主義為基本面向

作為一種行政自制的手段，行政處罰裁量基準通過設定規則進行實體性法律控制，將行政裁量權限制在合理范圍內，以解決面向不確定性的行政裁量在合目的性與可接受性等方面所存在的爭議[11]，表現出規則主義的外觀。區別于立法對行政裁量權的外部控制，裁量基準是一種行政機關的自我控權。因此，其并不是具有法律強制力的剛性規范，而是一種以裁量權的建構為目的的柔性制度，即裁量基準的設定只是規范裁量權，而非弱化裁量權。智能裁量對于裁量基準的影響是顛覆性的，它放大了裁量基準規則主義的僵化、機械問題。一方面，在弱人工智能時代，機器不能像人類一樣思考，智能裁量無法涵蓋社會生活所涉及的全部情形以及裁量因素，難以在特殊個案中做出符合理性的判斷，現階段完全可信的智能裁量在理論上難以成立，實踐中也為域外立法所排除[12]114。另一方面，執法人員也容易為算法的超強算力所吸引，不能正確認識智能裁量的本質，對智能裁量的結果選擇機械適用，怠于行使行政裁量權。裁量基準雖然以規則主義為外觀，但其本質上卻以功能主義為內核[13]，執法人員的裁量基準制定權是行政裁量權的派生權力，因此，裁量基準的制定目的、要素以及功能都應當與該行政裁量權相匹配。站在功能主義的立場上，逸脫規則的應用恰能有效緩解智能裁量的規則主義缺陷。所謂逸脫規則，是指執法人員在處理特殊個案時基于逸脫條款規定的逸脫權而對裁量基準不予適用或者變更適用[8]50?！耙菝摾碚撌遣昧炕鶞蕪囊幏吨髁x向功能主義轉換的系統演化，是功能主義范式下行政裁量基準制度張力之凸顯，是用于保全個案合理性、保障邏輯周延性、填補裁量基準制度理論缺口以及規范與實踐縫隙的技術創設?！盵14]可以說，以功能主義為基本面向的智能裁量逸脫機制回歸了行政裁量的規范本質。

(二)智能裁量逸脫機制以人工裁量為核心主導

囿于自動化發展水平與智能化程度，行政處罰中的智能裁量系統尚處于起步階段，其在行政處罰過程中所給出的建議往往只是參考性的，并非適用于所有個案。也即目前智能裁量系統僅僅是在規范的基礎上落實對平等權的保護，并不能體現自由裁量對于多元社會價值的全面衡量[12]119。因此，學界集中于智能裁量的輔助性地位進行了大量討論，但是，在實踐中，由于執法人員對于技術的信任導致裁量權被怠于行使，行政處罰決定往往成為智能裁量的“意思”，由于算法黑箱的加持，這種“意思”帶有天然的權威性，智能裁量系統成為事實上的決策主體?！霸谝欢ㄒ饬x上，一項信息工具的事實規范化程度愈高，愈趨向于法治化構造?！盵15]智能裁量系統以其高度規范化特征在行政處罰前端機制的“成本—效益”考察中勝出，贏得了執法人員的青睞。盡管我們可以對其采取如建立行政處罰標準的動態調節機制等方式對其加以規制[16]，但是，由于數智化社會中法律與技術之間的同構一元化關系的存在，對于技治主義的發展趨勢我們是無能為力的，以權利救濟為核心策略的法律調控模式難以應對數智化社會中的種種風險挑戰[17]?？梢灶A見，在今后，智能裁量將成為行政處罰的常態。而因個案的執法密度失衡對智能裁量系統做出限制，又難以真正使其發揮技術效能。相比之下，智能裁量逸脫機制以人工裁量為核心主導，通過行政處罰末端機制的“去規范化”以迎接“人的裁量”的回歸：在行政處罰前端，充分發揮智能裁量系統的高效優勢，提高執法效率，降低執法成本；在行政處罰末端，借助逸脫機制調整特殊個案中智能裁量的適用情況。在平衡行政處罰智能裁量系統的技術價值與理性價值的同時，也回應了智能裁量帶來的處罰密度失衡問題。

(三)智能裁量逸脫機制以實質正義為目的追求

對智能裁量的批判最終往往落到形式正義與實質正義的討論。形式正義奉行嚴格的規則主義，在追求行政效率的過程中鮮少涉及對于價值的判斷。智能裁量是典型的規則主義產物，其對于規則轉碼后的裁量基準進行無差別的適用，無法做到對個案差別化的具體分析。這一執法模式“掏空了裁量基準保障公民自由、限制政府權力的實質內核，并不能帶來真正意義上的平等與公正?！盵18]121相較于形式正義對于效率與規范的執著，實質正義則更關心執法過程是否滿足了社會價值觀的基本要求以及執法結果是否對案件事實做出了合理的回應。之所以能對智能裁量結果進行逸脫，是因為智能裁量盡管可以實現形式正義，但是，其過度的規范化常常扼殺行政裁量權，使個案缺少對事實的回應性。在特殊個案中，智能裁量的結果往往不能綜合考量行政違法的客觀成因和主觀過錯，此時機械地予以適用將不利于個案的正義。例如，在“廖國華訴東莞市公安局交通警察支隊長安大隊行政處罰糾紛”一案中(1)參見(2020)粵1971行初990號。，被告長安交警大隊依據電子警察識別結果認為原告廖國華實施駕駛機動車違反道路交通信號燈通行的行為違法，對其進行行政處罰。法院裁判認為，原告越線構成違法的事實并無爭議，但是，案涉路段三組交通信號燈設置不合理，容易對駕駛員產生誤判，故原告的主觀惡意并不明顯，且沒有造成危害后果，被告長安交警大隊僅依據電子警察抓拍而對其課以處罰不當，應予撤銷。在此類案件中，若執法人員合理運用自身的裁量權，選擇對明顯不合理的智能裁量結果不予適用，轉而充分考量違法行為的客觀成因以及相對人的主觀過錯，不僅可以體現行政裁量權對于追求個案正義的價值和意義，避免執法人員淪為智能裁量的附庸，同時也能節約后續解決行政爭議的成本。從這一層面來看，智能裁量逸脫機制實際上就是在發揮對智能裁量這一形式法治工具的漏洞填補的作用。

四、智能裁量逸脫機制的具體目標

智能裁量逸脫機制具有正當性，但是，如果沒有一套系統、有效的運行規則，對智能裁量的調控也難以為繼。在規范層面，傳統的逸脫條款無法應對異化的算法權力，必須通過裁量基準中對智能裁量逸脫條款的單獨強調以重新“喚醒”行政機關的逸脫權。在執行方面，為了彌補行政機關的內部缺陷，打破各部門之間的專業壁壘，應當建立以行政機關為主導，以第三方中立機構和人員為輔助的多元啟動機制。在事后保障方面，如果缺少必要的監督和問責，智能裁量逸脫機制也將成為一紙空談。因此，應當在行政機關的內部和外部建立必要的激勵和監督機制。

(一)智能裁量逸脫條款的制定

盡管目前已經存在大量的逸脫條款，但是，由于科層體制下行政考核標準的苛責以及智能裁量系統應用對行政機關裁量主體地位的剝奪等原因，逸脫條款多處于“沉睡”狀態，難以應用。因此，需要在裁量基準中對智能裁量的逸脫進行單獨強調，對其重要性進行重新宣示，以喚醒其真正價值。

智能裁量逸脫條款的制定應當采取明確設立的模式，并隨著裁量基準一同向公眾公開。明確設立模式與隱藏設立模式是我國逸脫條款的兩種設立模式。明確設立模式是指在制定裁量基準的同時，將逸脫的條件和程序一并寫入其一般規則當中，當適用該裁量基準可能導致個案處罰明顯不當時，經集體討論并充分說明理由，可以在不與法律、法規和規章相抵觸的情況下，調整或變通適用裁量基準。隱藏設立模式是指盡管在裁量基準文本中沒有直接規定逸脫的條件和程序，卻可以通過在部分場景下排除裁量基準適用或者不對授權法做進一步細化規定的方式，直接根據已有的行政法律法規行使裁量權，從而對本級或者上級的裁量基準進行實質上的逸脫。智能裁量逸脫條款的制定應當采取明確設立的模式。這是因為：一方面，只有成文的逸脫條款才具有宣示作用，才能體現將智能裁量結論僅作為行政機關行使裁量權、做出行政處罰決定的輔助工具的明確態度；另一方面，成文的逸脫條款更具確定性，可以為社會公眾監督行政機關逸脫權行使提供明確依據，有效防止逸脫怠惰與逸脫濫用的發生。盡管隱藏設立模式同樣支持對智能裁量的逸脫，但是，由于其逸脫條件與程序的空白，并不能為執法人員提供明確的逸脫標準。而且隱藏設立的模式向執法人員對于條文的理解和把握提出了更高的要求，這導致智能裁量逸脫條款在實際應用過程中的可操作性并不強。權衡啟動逸脫條款和直接適用智能裁量結論的成本和風險，執法人員此時往往傾向于接受更為明確、完整的智能裁量結論。另外，作為一種控權的手段，若裁量基準中出現大量的留白或者排除適用條款，則會造成智能裁量結論被隨意逸脫、行政機關的自由裁量權非理性擴張的風險。

關于裁量基準是否應當公開，向來存在大量爭議。持肯定觀點者認為，裁量基準作為一種控權工具，唯有公開方可保證其民主性與安定性[19]。持否定觀點者認為，公開裁量基準將違背裁量基準行政自制的控權邏輯，限制行政機關行政裁量權的行使[20]。2021年，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第34條規定：“行政處罰裁量基準應當向社會公布”。然而，又有學者指出，“行政處罰裁量基準應當向社會公布”與該條前半段規定的“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準”的沖突之處：“該條后半段的強制性公開義務，可能會導致前半段的努力設定義務完全落空?！盵21]盡管該條在法律解釋上存在問題，但至少結束了我國行政處罰裁量基準是否應當公開的爭論，公開裁量基準成為行政機關的法定義務。接下來要討論的是，智能裁量的逸脫條款是否應當隨著裁量基準一同被公開？從自動化行政處罰智能裁量逸脫條款設立的目的與功能角度出發，其是針對不可轉譯的裁量基準和不能涵蓋的特殊個案的雙重逸脫。前者，智能裁量系統設計過程中出現的不可轉譯或轉譯后失真的裁量基準削弱了制定并公布裁量基準的控權功能；同時，現階段不透明的轉譯過程以及轉譯前后內容的偏差也對行政機關的公信力造成了挑戰。后者，自動化行政處罰智能裁量逸脫條款除了作為行政機關自我規制的工具，其更重要的價值在于實現個案的實質正義?！耙巹t公開適用的意義在于讓人們親眼看到正義的實現”[2]101。若僅出于控權邏輯的考慮而拒絕智能裁量逸脫條款的公開，則正常的逸脫要求和行為也難以得到認可，其所帶來的法律風險遠超過對控權邏輯的違背。因此，智能裁量逸脫條款應當與裁量基準一并公之于眾。

(二)智能裁量逸脫機制的啟動

適用智能裁量結論將導致個案處罰明顯不當是啟動逸脫機制的前提條件。然而，若將明顯不當的判斷權僅交由行政機關，則有可能因為其知識的局限或者利益的糾葛而失之理性。因此，應當建立以行政機關為主導，以第三方中立機構和人員為輔助的多元啟動機制。

對于行政機關來說，是否對智能裁量結論進行逸脫主依靠執法人員的經驗判斷，需要考慮個案是否具有特殊情節以及適用智能裁量結論所產生的社會效果。對于個案的特殊情節，執法人員需要關注：與違法行為相關的裁量情節是否特殊，包括違法動機與目的、違法手段與方法等；與違法行為人相關的裁量情節是否特殊，包括行為人的生活狀況、責任能力等；與違法相關的特殊裁量情節，如違法行為對社會的影響程度等[22]。以上個案中的特殊情節都是智能裁量系統難以捕捉和評價的，需要執法人員充分把握與綜合分析。當某一個案具備上述一種或多種特殊情節外觀時，執法人員就應當觀察智能裁量的結論是否涵蓋或者吸收了此種特殊情節。根據執法人員的主觀判斷，一旦智能裁量的結論與待有特殊情節的個案的可能處罰結果存在明顯而非細微差異時，應當考慮對智能裁量結論進行排除適用。

除了對個案特殊情節的關注之外，執法人員還應當考慮對智能裁量結論適用或者排除適用所產生的社會效果。盡管法律規定了行政機關在個案中應當進行自由裁量，但是，基于行政處罰效率與法的安定性考慮，對于智能裁量的結論，行政機關仍然應當秉持“遵守為原則，逸脫為例外”的態度。在充分掌握了個案特殊情節的基礎之上，執法人員應做如下考量：首先，不啟動逸脫是否影響實質正義的實現，假若適用智能裁量的結論只會導致程序上的輕微瑕疵，則沒有必要進行逸脫。其次，是否不得不啟動逸脫，假若采取其他更為緩和的方式同樣可以糾正智能裁量結論的錯誤，則也沒有必要進行逸脫。例如，可以考慮能否對存在不確定法律概念的裁量基準進行解釋，或者考慮能否作法定從輕或者酌情從輕處理。再次，還應當考慮逸脫所產生的秩序成本，在傳統的、執法經驗豐富的行政處罰領域，社會關系相對穩定，人們對于違法行為所產生的后果已經有了較為明確的預期，此時若進行逸脫難免會減損法秩序的安定價值，需要謹慎啟動。

第三方中立機構和人員對是否啟動逸脫的輔助作用主要體現在：第一，智能裁量逸脫提示機制的設置。智能裁量逸脫機制的主要功能之一就是區分出智能裁量結論中的錯誤情況。這種錯誤情況之所以出現，很大程度上源于智能裁量系統設計之初對于裁量基準的轉譯失真。作為技術構造物的智能裁量系統有著自己的一套語言體系和思維邏輯，即計算機代碼，裁量基準的轉譯實際上就是將自然語言翻譯成計算機可執行的二進制指令[23]。一方面，由于專業知識的局限，行政機關往往對該轉譯過程的邏輯和方法一無所知，難以判斷轉譯后的計算機代碼是否與轉譯前的文本內容和旨意相符合。在實際執法過程中，行政機關傳統的自由裁量經驗與技術在智能裁量的“特定違法行為+特定違法后果”的運行邏輯面前幾乎沒有用武之地，導致自由裁量權往往被迫擴大或限縮。另一方面，計算機代碼的設計者與法律工作者存在專業上的壁壘，盡管計算機代碼設計者精通機器語言，但是，對于法律規范的理解有時并不符合立法者的本意，很可能以代碼的形式對法律規范進行改寫。智能裁量逸脫提示機制的目的在于避免轉譯失真情況的發生，在智能裁量系統的設計與更新階段，由法律工作者與計算機代碼設計者相配合，提取出裁量基準在規則轉碼中所存在的不可轉譯的裁量因子，當個案涉及不可轉譯的裁量因子或者裁量異常時，對行政機關提出逸脫建議，由執法人員及時接管并根據自身的裁量經驗和技術做出判斷。第二，當特殊個案情況復雜、社會影響力較大、行政機關難以決斷時，可邀請科研院所、專業公司以及社會公眾等對是否應當進行逸脫進行評估，通過多元的信息收集渠道生成專業、權威的裁量建議供行政機關參考，彌補行政機關的內部缺陷，打破各部門之間的專業壁壘，使裁量結果盡可能科學、理性。

(三)智能裁量逸脫機制的保障

智能裁量的逸脫機制體現了規則與裁量之間的平衡，有利于化解自動化行政所引發的諸多爭議。但是，如果缺少必要的激勵和監督，該機制也難以真正發揮其效能。

在行政機關的內部，應當建立適當的激勵機制。在以往的自動化行政實踐中，由于科層制考核機制的影響，盡管智能裁量結論本身并不具有法律強制力，但是，多數情況下執法人員仍然對其選擇遵從。這是因為：一方面基于行政科層制上下級之間的“命令—服從”關系，原則上裁量基準在行政處罰過程中應當被嚴格適用，而作為例外的逸脫規則一旦被啟動，就會面臨行政科層制系統內部上級對下級的指揮監督權的責問，其中最為困擾基層執法人員的當屬對個案特殊情況的界定問題；另一方面，智能裁量系統的應用符合行政科層制對于行政效能的追求，在上級部門的績效考核威懾下，下級的執行機關大多出于執法效率的考慮而放棄行使逸脫權。因此，在自動化行政時代，對智能裁量結論的改變存在行為動力上的不足。既然行政科層制的內部效力對行政自制的手段和程度影響如此巨大，那么，自然也可以通過對行政考核標準進行優化的方式，建立適當的激勵機制，使智能裁量逸脫機制的約束力自上而下傳導，進而轉化為下級行政機關的執行力。具體來說，可分為對主動逸脫的正向激勵和對逸脫怠惰的反向激勵[18]131。正向激勵要求將對智能裁量的逸脫納入考核范圍，當行政機關出于對實質正義的追求，主動逸脫不正當的智能裁量，并且能夠符合逸脫條款規定的條件和程序時，應當對其行為予以肯定與激勵。相反，若行政機關怠于行使逸脫權或者行使逸脫權不符合相應的條件和程序，致使特殊個案的正義無法實現時，應當對其進行行政問責。

在行政機關的外部，應當建立適當的監督機制?！耙菝搹膩矶疾皇切姓C關自我決定的問題，而是國家從法律層面為行政機關設定的一項義務?！盵8]54盡管逸脫機制是一種行政自治手段，但仍然應當受制于法律、法規的調控。當行政機關不逸脫或者濫用逸脫導致裁量明顯不當時，將會面臨司法機關的審查。首先，對智能裁量逸脫條款進行合法性審查，由法院對逸脫條款是否應當公開而未公開以及逸脫條款是否對裁量權進行了擴大理解、違背上位法本意作出判斷。其次，對逸脫行為進行合法性審查，由法院對行政機關行使逸脫權是否符合法定程序進行判斷，程序上的瑕疵將會導致逸脫行為的違法。再次，司法機關還可以基于一般理性人標準，判斷行政機關的逸脫行為是否存在濫用的情況，或者行政機關的逸脫怠惰行為是否造成了個案中公正價值的減損。

此外，行政相對人也可以通過要求行政機關提供不適用逸脫的理由來行使監督權利。相較于行政機關和司法機關，行政相對人對于個案是否存在特殊情節是最為了解的。但是，作為案件的利益相關人，其提出的特殊情節的真實性應當被考察。在行政機關依智能裁量結論做出處罰決定之后，行政相對人如果認為案件存在特殊情節，不進行逸脫將損害自身利益，可以通過投訴、申訴或者行政復議等方式主動申請行政機關對逸脫權的行使情況進行審查。審查的結果無外乎逸脫的適用或者不適用。此時，適用逸脫意味著對行政處罰的減輕，是有利于行政相對人的，因而無需另行說明理由。相反，不適用逸脫必須向相對人說明理由，若行政機關的答復不能得到相對人的信服，相對人可以另行提起行政訴訟。

五、結語

必須承認，算法與行政的融合開啟了高效快捷的自動化行政新階段，但也帶來了一系列實踐隱憂。智能裁量作為裁量基準的算法化，雖然極大提高了行政處罰的效率，但是卻在無形中剝奪了行政機關的自由裁量權。用裁量基準喂養的智能裁量難以妥當處理個案中的特殊情況，嚴重阻礙個案正義的實現。自由裁量與智能裁量的關系既非簡單的共治，也非絕對的共在，而是自由裁量先于智能裁量、自由裁量融入智能裁量。在智能裁量的應用末端引入逸脫機制，以智能裁量逸脫條款的制定與公布為規范前提，以行政機關主導、第三方輔助為啟動機制，以行政機關內部激勵與外部監督為保障手段，可以有效發揮其特有的價值功能，實現自動化行政中技術價值與理性價值、形式正義與實質正義的調和與平衡。