反向抵押權法學理論之厘清

葉知年，陳淑婷

（福州大學法學院，福建福州，350116）

我國“未富先老”現象凸顯，傳統家庭養老因家庭結構變化受到挑戰，社會養老資金存在巨大缺口，社會養老保障體系難以支撐老年人“老有所養”的需求，這些嚴峻的現實亟須應對措施。反向抵押權作為以房養老的一種形式被廣泛實踐，但實踐效果不佳，筆者以為有必要引入反向抵押權制度，通過法律制度保障其實施。國內對反向抵押的研究主要從金融經濟領域角度，學者們從住房反向抵押域外經驗的總結、社會效用、風險、產品定價、可行性、推廣模式等方面進行研究。比如韓再對住房反向抵押貸款的運作機制進行研究［1］，范子文對中國住房反向抵押貸款進行研究［2］，柴效武對以房養老的理念和模式進行研究［3］。然而，從法學角度進行研究的文章比較少，大多學者從保險法角度研究住房反向抵押的法律問題［4］，分析保險公司運行的難點、保險下的稅收問題等。從民法角度研究得甚少，魯曉明論證將反向抵押權納入民法典《物權》編的必要性及可行性，并提出反向抵押權制度的建構［5］。有學者對反向抵押權的權利性質進行論證，認為是一種新型權利［6］。有鑒于此，筆者以為有必要厘清反向抵押權的基礎理論，探掘其疑義與闕漏，界定概念定義、權利性質、理論依據、法律關系等。唯有把握其法學基本理論，才能為其制度的架構提供理論基礎，才能建立合理的反向抵押權制度，促進以房養老政策實施，緩解養老壓力。

一、反向抵押權之概念界定

（一）反向抵押權命名

在法學研究領域作為全新的概念，該如何命名，關系到反向抵押權的推行。是以有必要在引入反向抵押權制度之前，統一命名，避免適用上的混亂?！暗拱唇摇边@一說法來源于按揭制度，我國未將“按揭”納入擔保物權體系，因此“按揭”不算是嚴格的法律術語。但“按揭”這個詞被當作一種特殊的擔保方式已深入人心，涉及到商品房抵押貸款都以按揭來論。既然“按揭”這個詞被社會廣泛認可，那是否有必要再用其他詞來命名？如果可以將“按揭”解釋為在建建筑物抵押的一種方式，就可不必單獨規定“按揭”。但按揭關系復雜，抵押擔保關系是其法律關系的一部分，且各種法律關系聯系緊密，部分以截取按揭的法律關系進行法律解釋實為不妥。按揭已廣泛運用于實踐中，發揮著重要作用，我國民法典物權編有必要將其作為一種獨立的擔保物權作出規定［7］。若將來規定了按揭制度，那反向抵押權是否應規定為倒按揭，以達到命名的對應協調？筆者認為反向抵押權仍應按反向抵押權命名，以按揭為名規定商品房的抵押貸款，只是因為“按揭”一詞已得到民眾廣泛使用，再次更改將增加普及成本。但無論按揭還是倒按揭都難以體現法律屬性，不能稱為嚴謹的法律術語。英美法系有規定倒按揭制度，大陸法系中法國規定反向抵押制度，我國的法律制度更偏向于大陸法系，故可借鑒法國以“反向抵押”命名。此外，反向抵押權介紹到國內后，學者們多以住房反向抵押貸款為題進行研究，指導意見提出的也是開展老年人住房反向抵押養老保險試點。國外以Reverse Mortgage 命名這種以房養老制度，翻譯成中文即為反向抵押。是以，以反向抵押權命名更能體現制度的法律屬性，與擔保法體系其他擔保物權的命名更加協調。

（二）反向抵押權定義及特征

關于反向抵押權，學者所作定義各有異同，有學者認為是住房“期貨化”的形式，有學者認為是壽險產品。較為權威的觀點可參見孟曉蘇、柴效武教授所著的相關書籍，如《反向抵押貸款》，通過主體、客體、權利義務等內容定義反向抵押權，有助于民眾了解反向抵押權制度。筆者認為，基于國內理論界從不同角度對反向抵押權所作的界定，考慮法律的實質因素和形體因素，從法律角度應對反向抵押權定義為：為了保障和提高老年人的生活水平，符合法律規定的老年人將自有房屋所有權抵押給特定金融機構以擔保貸款，有關評估機構根據預期壽命、市場風險、房屋價值等因素作出價值評估，金融機構根據評估決定貸款的最高額度及放貸方式。貸款期限一般為直至債務人去世，在債務期限屆滿時債權人通過將房屋折價、拍賣、變賣等方式實現債權。

從反向抵押權定義可知反向抵押權具有以下特征：第一，反向抵押權主體特定。抵押人有年齡上的限制，一般規定為60 歲以上人群。抵押權人須為特定的金融機構，比如中央銀行或特設的銀行。我國是以保險業務推廣反向抵押，即由保險公司開展。有必要進行調整，明確抵押權人為銀行，保險公司承保共擔風險。第二，反向抵押權客體特定，一般要求是老年人獨立自有的房產。第三，反向抵押權的內容包含多重法律關系，具有復雜性。第四，債權數額及期限不確定。因借款人預期壽命不確定，從金融機構實際取得借款和債權期限也不確定，須等借款人去世或者其他事由債權才到期。第五，權利救濟的特殊性，反向抵押權無追索權，即債權以房屋的最終價值為限。抵押權人享有第一順位抵押權，可優先于其他擔保物權人受償。第六，借款人享有贖回權和增值分享權。借款人可通過償還借款本息贖回自己房產。在債權到期時，若房屋的價值超過實際借款，超出的部分抵押人和抵押權人可以協商進行分享。

二、反向抵押權之法理依據

一項權利或制度的提出、運行需有理論依據的支撐。反向抵押權制度涉及多種理論，從社會學角度有代際財富傳遞理論、生命周期理論、社會保障理論等；從經濟金融學角度有保險精算原理、資產流動性理論、期權理論信用風險理論等；本文從法理學的角度分析，涵蓋典權、讓與擔保、抵押權三種學說。

（一）典權

典權系我國固有的傳統法律制度，出典人為取得當金，交付一定費用將其不動產作為當物抵押給典當行，典權人占有該當物并享有使用收益的權利，出典人未能如期支付當金利息的，典權人取得當物所有權。典權是用益物權，但同時具有融資擔保功能，可充分發揮物的經濟效用，特殊的制度功能使其不能被抵押和不動產質押等制度替代［8］。典權制度允許當事人約定對低值當物直接取得所有權，實現途徑較抵押權和質權因流質契約禁止只能折價、拍賣、變賣快捷［9］。

典權的客體主要是不動產，反向抵押權的客體主要是老年人自有的房產，也為不動產；典權在出典后可以贖回，反向抵押權也賦予老年人及其繼承人贖回權。由是觀之，典權制度與反向抵押權制度存在許多相似之處，故有學者認為典權制度可以成為構建反向抵押權制度的理論基礎。但筆者認為此觀點不可取。首先，從二者運作模式上看，是否移轉占有是主要區別之一，若以典權為構建反向抵押權制度的理論基礎，則反向抵押人需要將房屋移轉給抵押權人占有，這與反向抵押權為解決養老問題、提高老年人生活水平而設立的初衷背道而馳。其次，典權有一個確定的約定期限，實踐中最長期限一般不超過30 年。反向抵押權為保障老年人權益，也為了符合制度設計的初衷，一般約定為到老年人去世時到期，而壽命只能預期，不可確定。是以，倘若以典權作為反向抵押權制度構建的理論基礎，則反向抵押權須有一個確定的期限，但如此將不利于老年人。因為如果到期后老年人仍健在，此時老年人經濟狀況一般是難以贖回房屋的，那么老年人將會陷入流離失所的窘境。再次，典權性質依通說為用益物權，而反向抵押權依其定義是為了擔保借款，可見其具有擔保物權性質。雖然典權具有某些擔保物權的功能，但用益物權與擔保物權還是存在很多不同的，以身為用益物權的典權構建具有擔保性質的反向抵押權，邏輯上實難理順。最后，典權制度雖是我國固有的傳統的法律制度，但當前法律并未加以規定，以其作為構建反向抵押權制度的理論基礎于法無據。

（二）讓與擔保

讓與擔保是指為擔保債務，擔保人將擔保標的物的所有權移轉給擔保權人，債務履行時返還標的物于擔保人，債務不履行時則由擔保權人就該標的物受償。有觀點認為讓與擔保與按揭制度十分相似，而反向抵押權也稱為倒按揭，是參照按揭制度建構的，所以讓與擔?？梢宰鳛槲覈聪虻盅簷嘀贫葮嫿ǖ睦碚摶A。反向抵押權實現時由債權人取得擔保標的物所有權，這一制度安排屬于大陸法系物權法上的讓與擔保［10］。筆者認為讓與擔保難以作為反向抵押權建構的理論基礎。首先，讓與擔保是一種非典型擔保，法律未直接規定。所以在讓與擔保尚無法律規定時，以其構建反向抵押權制度于法無據。此外，因讓與擔保為非典型擔保，不以公示為必要。反向抵押權是老年人將自有房產抵押，房產屬不動產，我國規定不動產物權變動登記生效主義，若反向抵押權以此為理論基礎構建，將與法律規定出現齟齬。況且不進行公示，將增加交易風險，打擊老年人和金融機構參與反向抵押的積極性。其次，讓與擔保需要移轉擔保標的物的所有權，事先移轉抵押物的所有權，老年人會擔心交易安全而不敢進行反向抵押，這會打擊反向抵押的實踐。而老年人或其繼承人還享有贖回權，先將所有權移轉，若行使贖回權，需要反復進行變更登記，增加登記成本和交易成本。

（三）抵押權

抵押權是指擔保人為擔保債務將財產抵押給擔保權人，但不轉移財產的占有，在債務到期不獲清償時擔保權人有權就該財產優先受償。有觀點認為反向抵押權是由按揭演變而來，而按揭以抵押權為理論支撐，那么反向抵押權可以以抵押權作為構建的理論基礎。筆者認為此觀點具有一定合理性。首先，抵押權是我國明文規定的擔保物權，以此為理論基礎于法有據。其次，抵押權在抵押合同生效時，不需要移轉抵押物的所有權和占有。老年人仍占有該房屋，繼續享有房屋的使用、居住的權利，與反向抵押權制度設計的初衷相符。不移轉所有權，也讓老年人更加放心交易安全，促進反向抵押權的發展。最后，根據抵押權從屬性理論，抵押權從屬于債權，債權消滅則抵押權也消滅。反向抵押人享有贖回權，償還借款的本息即可贖回抵押物。償還本息即消滅債權債務關系，故反向抵押權的贖回權與抵押權的從屬性類似。從反向抵押權定義中可以發現，反向抵押權并沒有以所有權進行擔保，而是以抵押作為基礎。綜上，我國的反向抵押權制度可以抵押權為法理基礎，但反向抵押權與抵押權還是不同的，需加以改造才能作為構建的理論基礎。

三、反向抵押權之權利性質界定

明確反向抵押權的性質，對反向抵押權制度的建構和實際運行都極具意義。在我國目前的擔保物權體系中，并未規定反向抵押權這一擔保方式，反向抵押權性質為何尚無定論。筆者嘗試將反向抵押權和典型擔保物權及非典型擔保物權進行對比分析，以明晰反向抵押權的性質。

（一）反向抵押權與典型擔保物權

1.反向抵押權與一般抵押權

反向抵押權與一般擔保物權都是為了擔保債務的履行而設立，都是不移轉占有，債權人都享有優先受償權。反向抵押權本質上可以說是不動產抵押權的一種特殊形態，但是僅把反向抵押權作為抵押權的一種特殊形態，不足以保護反向抵押權人的債權，畢竟二者具有明顯差別。

第一，目的與功能不同。一般抵押權純粹為了擔保債務履行，其目的與功能單一。反向抵押權的功能和目的多樣，除了擔保反向抵押人的借款，更是為了提高老年人的生活水平，實現以房養老，因此其具有公益性和社會福利性。第二，主體不同。一般抵押權參與的主體是債權人和債務人或者債權人和第三人，即只涉及雙方，且只要雙方存在債權債務關系，就可設立抵押權，對參與主體的資格沒有特殊限制。反向抵押權的參與主體不只雙方，包括反向抵押人、反向抵押權人、評估機構、保險機構、政府，法律關系，較一般抵押權復雜得多。當然就反向抵押權合同而言，當事人只包括反向抵押人和反向抵押權人。反向抵押權因還具有補充養老的功能和目的，所以對參與主體有特殊的限制，反向抵押人要求是達到一定年齡且有養老需求的老年人；反向抵押權人要求是金融機構，一般為特設的金融機構或中央銀行。第三，抵押標的要求不同。一般抵押權的抵押物可以是債務人或第三人的動產、不動產、權利，具有廣泛性。反向抵押權的標的只能是債務人獨自擁有的或夫妻共有的房屋，不能是他人或與他人共有的以及權屬不明的房屋。第四，擔保的債權產生時間不同。一般抵押權因對其所擔保的債權具有從屬性，即以債權的存在為前提，所擔保的債權先于抵押權存在。而反向抵押權擔保的是將來債權，在設立反向抵押權時尚不存在債權［11］。第五，抵押期限、數額不同。在一般抵押權中，抵押期限有約定按約定，無約定在主債務消滅時，抵押權也消滅，有一個確定的期限。反向抵押權一般是借款人死亡時實現債權，而人的壽命難以預測故沒有確切期限。一般抵押權擔保的債務數額在設定抵押權時是確定的，而反向抵押權在設立時并不能確定所擔保的數額，只有在債權實現時才可確定擔保債權的數額。第六，有無追索權不同。在一般抵押權中，債務人仍需要清償超出抵押物價值部分的債務。反向抵押權債務人僅以房屋的價值為限承擔清償責任，不足部分無需清償。

2.反向抵押權與最高額抵押權

上及所述，反向抵押權不屬于一般抵押權，那是否可以涵蓋在特殊抵押權中呢？在物權編規定的特殊抵押權中，動產浮動抵押權因以動產為抵押標，與反向抵押權要求的不動產不符，不具可比性。最高額抵押和反向抵押都是擔保將來不確定的債權，都有最高限額，具有一定相似性。有學者認為如果不拘泥物權法關于最高額抵押的概念，將反向抵押權稱之為最高額抵押未嘗不可［12］。那么可否將最高額抵押擴大解釋，將反向抵押權包含其中呢？筆者認為二者雖具有相似性，但仍存在不同。

第一，所擔保債權數額的確定性程度不同。對最高限額，最高額抵押則比反向抵押權更易確定。因為最高額抵押權的最高限額是預先設定的，反向抵押權最高限額是以實現債權時房屋的現時價值為限，房屋的現實價值在設立時無法確定，所以這個最高限額是預估的。第二，債權債務變動產生的影響不同。在最高額抵押權實現前，債權債務是變動不確定的，這些變動的債權債務不一定都能納入擔保的范疇。有學者將最高額抵押比喻成一個有入口和出口的箱子，債權通過入口進入箱子成為最高額抵押擔保的債權，通過出口則脫離了最高額抵押，成為普通債權［13］。按這樣的比喻，反向抵押權則是一個只有入口的箱子，因為分期放貸的借款都是用于借款人的日?；ㄤN，并不會產生債權轉讓問題。第三，可否約定流押條款不同。最高額抵押不可約定流押條款，抵押權人只是對抵押物的折價、拍賣、變賣所得的價款享有優先受償權。在反向抵押權中，當事人可以約定在債務人不能清償到期債務時債權人可以直接獲得抵押物所有權。第四，有無追索權的不同。在最高額抵押中，超過最高限額的債權為普通債權，但債權人仍可要求債務人清償。在反向抵押權中，若債權超出房屋價值，反向抵押權人無權要求反向抵押人或其繼承人償還超出的部分。

（二）反向抵押權與非典型擔保物權

有無追索權是反向抵押權與其他抵押權最大的區別，無追索權使得反向抵押權無法被歸為物權法上的典型擔保物權。那么反向抵押權能否融入非典型擔保物權？物的擔?？煞譃橄薅〒：退袡鄵?，所有權擔保形式包括讓與擔保、所有權保留、融資租賃等，因此又被稱為非典型擔保［14］。

1.反向抵押權與讓與擔保

讓與擔保制度與反向抵押權制度存在相似性，都是為了擔保債權而設立的，債權實現方式都是以債權人取得標的物所有權。但二者還是存在明顯不同。第一，構成要件不同。讓與擔保在設立時，為擔保債權，以標的物作為抵押，只轉移標的物的所有權，不轉移標的物的占有。造成債權人在外觀上為所有人，但其處分權能受限，在債權不能清償時才能享有完整所有權。換言之，轉移所有權僅是保證債權實現的擔保方式［15］。反向抵押權在設立時，不移轉抵押物的所有權也不移轉抵押物的占有，是為了擔保債權而設立的一種結構特殊的限制物權。第二，目的和功能不同。讓與擔保只是為了擔保債權，將標的物的所有權作為實現債權的擔保手段，標的物所有權轉讓給債權人，以債權能否實現，來決定所有權是否回轉，若債權實現，讓與擔保人可以再次獲得所有權。反向抵押權除了具有擔保債權的目的和功能，還具有補充養老的目的和功能。反向抵押人及其繼承人享有贖回權，但須在債權人獲得所有權之前行使，債權人獲得所有權之后債權就得到實現，債權因實現而消滅，反向抵押關系也隨之消滅。第三，公示與否不同。公示不是讓與擔保的成立要件，只需當事人約定即可。反向抵押權是以住房為抵押物，以不動產抵押的按照物權法規定須辦理抵押登記，故反向抵押權的成立以公示為要件。

2.反向抵押權與所有權保留

所有權保留制度在合同編主要體現在分期付款買賣合同。反向抵押權的運作與所有權保留類似。在以分期方式支付年金的反向抵押權中，反向抵押權人須分期支付年金直至反向抵押人去世，而在反向抵押人去世前，不移轉住房的所有權，類似所有權保留在買受人履行約定的支付義務或特定條件前不移轉標的物所有權。反向抵押人及其繼承人享有贖回權，在移轉住房所有權之前可以通過償還本息，恢復對住房所有權的圓滿狀態，類似所有權保留中出賣人享有的所有物返還請求權，在買受人不履行義務時通過所有物返還請求權恢復對標的物所有權的圓滿狀態。盡管運作模式存在相似性，但二者還是存在不同。第一，性質不同。反向抵押權通過在住房上設立抵押權來擔保債權，是物權性質的。擔保物權一定具有擔保的功能，但有擔保功能的不一定是擔保物權。比如，所有權保留，來源于當事人意思自治，不是對物權的事先設定，不違反物權法定原則，出賣人對標的物所有權的保留是起擔保作用，保護出賣人的權益，該所有權是物權，但不是擔保物權［16］。反向抵押權的設立須登記公示，所有權保留只要雙方當事人通過合同約定即可，公示不是成立要件。第二，移轉占有不同。為了切實保障老年人利益，實現養老的功能，反向抵押權不移轉標的物所有權也不移轉占有。所有權保留在未完成事先約定的付款義務和約定的條件之時，不轉移標的物的使用權，但可以轉移占有給買受人，不影響買受人的使用。

3.反向抵押權與融資租賃

融資租賃交易涉及民商法、稅法、會計法、監管法等諸多領域，無論是基礎理論還是具體制度規則的研究，都還需進一步深入。反向抵押權與融資租賃涉及的主體都較多，法律關系復雜。通過不動產的融資租賃，既能滿足承租人的融資需要，又能滿足承租人的融物需要。從實踐經驗來看，房地產融資租賃出現使得房屋買賣不再單一，降低了買房人的買賣風險與投資成本，其與貸款買房效果一樣，但是功能卻不相同［8］416。融資租賃同時滿足承租人融資和融物的需求，與反向抵押權同時滿足老年人獲取生活所需資金和繼續居住的需求有著異曲同工之妙。然二者在構成要件、性質上存在不同。經濟生活中融資租賃種類非常多，但從法律上看，主要有簡單融資租賃和售后租回融資租賃兩種。前者與所有權保留有異曲同工之妙，通過事先保留租賃物的所有權來擔保租賃費的按約定履行。后者與讓與擔保的功能相似，承租人將標的物賣給出租人，使得出租人獲得租賃物的所有權，承租人將標的物返租，獲得標的物的使用權，實質上是承租人向出租人借款，以標的物所有權作為擔保，通過按約定交付租金的方式來實現債權，履行債務。反向抵押與售后返租更類似，只是反向抵押權是抵押人將房屋抵押給抵押權人擔保借款，且抵押人可繼續占有使用抵押物，無需支付費用。融資租賃是出租人按承租人的要求購買標的物，將標的物出租給承租人使用，承租人需支付租金。抵押是物權性質，而出租是債權性質，物權與債權在效力、存續期間等都存在不同。

通過比較分析反向抵押權與典型擔保物權和非典型擔保物權，可以發現反向抵押權的目的功能，構成要件，實現等方面均與其他擔保物權存在明顯差異，具有特殊的制度功能，應為一種新型的擔保物權。

人口老齡化帶來的養老問題，是許多國家面臨的重大社會性問題，若該問題處理不好，將會影響社會的穩定性，影響國家的安定和發展。各國都在積極探索解決養老問題的方案，除了社會保障金，退休金等政策，還提出售房養老、租房養老、分享養老、托房養老、遺贈扶養等“以房養老”措施，反向抵押權屬于以房養老的一種形態。反向抵押權為“房產富人、現金窮人”的老年人提供了很好的養老方式，為他們提供充裕的資金安度晚年，保障他們的老年生活。通過從法學層面對反向抵押權的研究，將為反向抵押權制度引入及構建提供理論依據，有助于反向抵押權的立法，加深公眾對反向抵押權的了解，促進以房養老政策的實施。