檢察民事公益調查取證權強制性之否定
——兼論取證難問題的解決

廖文雄

(中國政法大學 民商經濟法學院,北京 100088)

自2015年最高院授權地方開展檢察機關提起公益訴訟的實踐探索以來,檢察機關作為民事公益訴訟提起主體之一,在保護生態環境、維護社會公益等方面取得了巨大成就。根據2022年最高檢工作報告,2021年全年檢察機關提起公益訴訟共1.1萬件,其中99.8%獲得裁判支持(1)參見中華人民共和國最高人民檢察院網站:https://www.spp.gov.cn/tt/202203/t20220315_549263.shtml,2022年3月15日訪問。。但與工作報告中所列的高勝率相反的是,各地檢察機關著重強調公益訴訟司法實踐中的取證難及自身調查取證權的不足,呼吁擴張調查取證權,以此破解取證難的問題[1]。有關民事公益訴訟中檢察機關調查取證權的規定始見于2015年《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱為《試點辦法》),隨后2021年出臺的《人民檢察院公益訴訟辦案規則》(以下簡稱為《辦案規則》)對檢察機關的調查取證權進行細化與補充,但否定調查取證權的強制性是《試點辦法》和《辦案規則》所一以貫之的,即規定檢察機關不得采取限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等強制性措施進行調查取證。

隨著公益訴訟實踐的深入,取證難問題日益凸顯,此時“賦強說”應時而生,并迅速占據主流,成為學術界實務界所推崇的觀點?！百x強說”顧名思義,其主張賦予檢察機關在民事公益訴訟中的調查取證權以強制性,旨在徹底解決民事公益訴訟中取證難的問題?！百x強說”的解決思路可歸納為“實務中存在取證難問題——檢察機關調查取證權不足——對檢察機關調查取證權“賦強”——解決取證難問題”。該解決思路看似嚴密周延,但實則存在如下問題。第一,取證難問題成因為何?調查取證權不足是否是導致出現取證難問題的主要原因?第二,調查取證權是否不足?第三,調查取證權如何“賦強”?“賦強”邊界為何?第四,調查取證權“賦強”是否與民事訴訟程序價值與基本原則兼容?第五,調查取證權“賦強”是否有利于公益訴訟制度的良性運行?第六,調查取證權“賦強”是否能解決取證難問題?更進一步的探討則是,若調查取證權“賦強”不能解決取證難問題,那解決取證難問題的可行路徑為何?本文將圍繞上述問題展開論述。

一、檢察機關調查取證權“賦強說”及其邏輯

(一)檢察機關調查取證權“賦強說”

取證問題事關重大,其可直接影響民事公益訴訟制度的實踐效果,因此取證難問題也備受學者關注。針對檢察機關如何破解公益訴訟取證難的問題,我國理論界展開了較為充分的探討,觀點林立。少數學者持“限制說”的觀點,主張對檢察機關在民事公益訴訟中的調查取證權進行限制,其權利范圍應當與民事訴訟一般當事人無異[2]。部分學者持“有限擴張說”,主張以有限擴張原則限制檢察機關的調查取證權,或將其定位為一項“弱權力”[3],或認為在法定情形下可以采取查封、扣押等強制措施[4]。而絕大多數學者所秉持的觀點是“賦強說”,其內部觀點也是紛繁復雜,主要歸納為“強賦強說”和“弱賦強說”,前者主張賦予檢察機關一定權力,對妨礙調查取證或調查核實的單位及個人根據其行為情節輕重處以罰款、司法拘留等制裁措施[5],更有學者認為檢察機關在特殊情況下可動用偵查手段[6];后者則認為可以賦予調查取證權以“間接強制性”,借助法院或行政機關的職權或借助妨礙公務的刑事、行政追責或征信體系,以達到調查取證權“賦強”的效果[7]。盡管“強賦強說”和“弱賦強說”在具體路徑上存在偏差,但二者本質上均認為應當賦予檢察機關調查取證權以強制性,對不履行調查取證配合義務的主體進行制裁和懲罰。

(二)檢察機關調查取證權的賦強邏輯

綜合當下對擴張檢察民事調查取證權的研究來看,檢察機關調查取證權“賦強”的論證出發點可分為實務層面和理論層面。從實務層面來看,該部分學者主要以取證難問題和證明標準與證明責任為論證角度。一方面認為,公益訴訟中存在嚴峻的取證難問題,尤其以環境民事公益訴訟為典型,該類案件的證據存在嚴重的“證據偏在”,即涉案證據大多掌握在環境生態破壞者一方,檢察機關若想順利收集相關證據材料則需相關證據持有者的配合,但現行法律法規只規定了有關行政機關及其他組織、公民須配合調查的第一性義務,卻未規定違反第一性義務的第二性義務即法律責任,致使上述主體可以恣意拒絕檢察機關要其配合調查取證的要求,導致取證難度大幅度提高。所以,欲解決取證難問題,唯有對調查取證權進行“賦強”,在證據持有者拒絕配合時對其施以懲罰,迫使其配合檢察機關的調查取證工作[5]。 另一方面認為,在民事公益訴訟的實務中,檢察機關所承擔的舉證責任與證明標準均高于同為原告的環保組織。從舉證責任看,檢察機關所須證明的侵權要件多于環保組織,如檢察機關須對違法行為、損害后果、因果關系甚至索賠費用進行詳細舉證,而環保組織則無需對因果關系進行舉證;從證明標準看,檢察機關相較于環保組織而言須提出更多的證據才可獲勝訴判決。故為抵消高證明責任、證明標準所帶來的消極影響,應賦予檢察機關調查取證權以強制性[8]。

理論層面則是為調查取證權“賦強”尋求法理依據和正當性。有學者認為調查取證權的權源是檢察機關的法律監督權[9]。檢察機關在民事公益訴訟的身份地位具有雙重性,既是公益訴訟起訴人也是法律監督者。故而,作為法律監督者的檢察機關所具有的權源于法律監督權的調查取證權理應與一般訴訟主體所具有的訴訟權利相區別,對其進行“賦強”是其特殊訴訟身份和法律監督權的內在要求,并無法理障礙。當然,還有學者從目的主義出發對檢察民事調查取證權“賦強”進行論證,即認為是否“賦強”須從調查取證權的目的出發,分析調查取證權為何、服務于什么,從而進行權能建構[10]。其認為調查取證權的主要目的在于進行違法事實建構,若調查取證權勢微,違法事實則無法有效建構,導致因證據不足而無法起訴或者起訴后因無法達到證明標準而敗訴,致使保護公共利益的目的落空。故為實現公共利益保護的需要,須對檢察機關調查權“賦強”,這也被其他學者稱之為“公益取證模式”[11]。

二、檢察機關調查取證權賦強邏輯存在的誤區

(一)誤區一:調查核實權與調查取證權的混淆

持“賦強說”觀點的學者在對檢察民事公益訴訟領域調查取證權進行研究時,混淆了調查核實權與調查取證權的概念,部分學者稱之為調查核實權[12],部分學者稱之為調查取證權[9]。這兩個在名稱上極其相近的概念是否相同且可以通用?若兩概念存在區別,則檢察機關在民事公益訴訟中調查取證的權利稱之為何較為妥當?為解答上述疑問,須對兩個概念進行辨析?！罢{查核實”一詞始見于2013年《人民檢察院民事訴訟監督規則(試行)》(以下簡稱為《監督規則》(試行)),隨后在2015年《試點辦法》、2017年《民事訴訟法》(以下簡稱為《民訴法》)、2018年《人民檢察院組織法》(以下簡稱為《組織法》)、2021年《辦案規則》、2021年《人民檢察院民事訴訟監督規則》(以下簡稱為《監督規則》)中都有調查核實權之相關規定,詳見表1。

表1 有關調查核實的法律規范(2)筆者除搜集了法條中出現有“調查核實”字樣的法律規范外,還收集了未出現“調查核實”字樣但實質具有相關內容的法律規范,如《人民檢察院公益訴訟辦案規則》。

通過對法律規范的梳理,不難發現,現行立法均以“調查核實”這一概念統稱檢察機關的調查行為。但就上述法律規范的實質內容來看,最起碼存在兩類不同的調查核實權,一類是《監督規則》《民訴法》《組織法》所規定的調查核實權,一類是《試點辦法》《辦案規則》所規定的調查核實權。前者主要是指檢察機關出于法律監督的職能,向當事人或者案外人調查核實有關情況的權力;后者是指檢察機關在公益訴訟中調查取證的權利。那么能否以“調查核實權”統稱這兩類權力(權利)呢?答案顯然是否定的。二者存在顯著的差異,包括但不限于以下幾點。第一,目的不同。從法律規定來看,第一類調查核實權只能出于提出檢察建議或者抗訴的目的才能行使相關權力,而第二類調查核實權的行使目的則是為了搜集污染環境、侵害眾多消費者權益等違法行為、損害后果的相關證據。第二,性質不同。第一類調查核實權其性質為權力,而第二類的調查核實權其性質為權利。權力與權利聯系緊密,但也存在明顯區別,例如在我國法律中一般涉及國家機關時采用“職權”表述,涉及公民時則采用“權利”表述[13]。第一類調查核實權的規定見于《組織法》第二章“人民檢察院的設置與職權”的第20條、第21條,從其立法體例和法條內容來看,不難看出應歸類為一項權力,這也得到了大多數學者的肯定[14]。而第二類調查核實權其內容見于《辦案規則》第35條,具體表達為“辦理公益訴訟案件,可以采取以下方式開展調查和收集證據”,并未出現“職權”字樣,將其視為一項權利更為妥當。第三,側重點不同。第一類調查核實權側重于“核實”,意在通過調查核實審判人員、裁判文書、執行程序等訴訟活動是否違法;第二類調查核實權則側重于“調查”,意在客觀全面地收集公益侵害人的違法證據。第五,階段不同。第一類調查核實權行使的時間階段在于訴中和訴后,訴中調查核實審判行為有無違法,訴后調查核實裁判文書、執行活動有無違法;而第二類調查核實權的行使則主要集中在訴前,于公益訴訟提起之前就要開展調查取證工作,當然訴訟中也涉及該權利的行使,且與舉證限時制度密切相關。

通過列明上述兩類調查核實權的區別,可以發現第二類調查核實權與第一類調查核實權存在較大的差異,難以納入“調查核實”之概念范疇,若繼續以調查核實權稱之,則會導致概念的混淆,導致對調查取證權性質的錯誤認識。法律概念的重要功能之一就是認識,概念的混淆會導致對事物性質認識的偏差?！胺▽W和法律實踐中的諸多混亂是由于不正確地使用概念引起的。如果精確地解釋和確定法律概念的意義,就能夠精確地描述法律現象,正確地進行法律推理?！盵15]概念的精細化、準確化是法治社會的內在要求,那以何概念指稱檢察機關在民事公益訴訟中調查取證的行為呢?筆者認為稱之調查取證權較為妥當。首先,將檢察機關調查收集證據材料的行為冠以調查取證權之稱謂,有利于與調查核實權相區別,避免概念混淆。其次,檢察機關作為民事公益訴訟之一的當事人,其所具有的權利也應在當事人權的基本范圍。調查收集證據的權利是當事人權的重要權利之一,以調查取證權稱之符合程序法法理[16]。再次,訴訟兩造的平等攻防關系是程序正義的重要體現,檢察民事公益訴訟被告方進行調查取證的權利稱為調查取證權是基于平等對應考慮,檢察機關為進行訴訟調查取證的權利稱之為調查取證權較為妥當。最后,首次規定檢察機關調查取證權的《試點辦法》其具體條文以“調查核實”稱之,但在2021年出臺的《辦案規則》中,有關調查取證權的規定卻再未出現“調查核實”之字樣,改以“調查”稱之。從條文內容的細微變化中,可以發現,立法者似乎也意識到了以“調查核實”稱之的不妥。故從現行法律規定來看,以調查取證權稱之并無障礙。

(二)誤區二:取證難問題本質的偏差理解

通過上述對“賦強”邏輯的展開,不難發現,“賦強說”學者似乎把取證難問題理解成一個法律規范欠缺的問題,即法律未賦予檢察機關調查取證權強制性,致使產生取證難的問題。那取證難問題的本質為何?是法律規范缺失抑或客觀舉證能力不足嗎?

首先,從“賦強說”的論證邏輯來看,認為公益訴訟中存在嚴重的證據偏在問題,而公益訴訟中的案外人基于各種利益的考慮,天然欠缺配合調查取證的義務;且基于訴訟對抗關系,掌握證據的被告方也自然具有隱藏毀滅證據的意圖,而現行法律制度卻未賦予檢察機關調查取證權強制性,致使檢察機關在調查取證時舉步維艱,因而須對調查取證權進行“賦強”。但這種考慮顯然僅停留在直觀層面,未考慮我國現有的證據規定?！睹裨V法》及其司法解釋和《關于民事訴訟證據的若干規定》針對證據偏在問題已構建起了相對完備的制度體系,或依書證提出命令,或申請法院依職權調查取證等,均為“證據偏在”問題的解決提供了路徑。此外,在構建公益訴訟制度之際,也著重考慮到了“證據偏在”問題,對原告方有制度上的傾斜,如《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《環境民事公益解釋》)第13條規定,在法定情況下,被告若不提供原告所申請要求提供的主要污染物信息的,人民法院可以推定原告主張的相關不利于被告的事實成立(3)關于《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條之規定與《民訴法》書證提出命令之關系不在本文討論之范疇,但有兩點差異較為明顯:一是《民訴法》書證提出命令是雙向的,即原被告雙方各享權利,各負義務,而第13條的規定則是單向的,僅原告有權向法院提出;二是《民訴法》書證提出命令之范圍明確限定為“書證”,而第13條則是“污染物信息”,顯然兩者指涉范圍也略有不同。。

其次,從取證難問題的成因來看。學界通常認為,環境民事公益訴訟取證難困境的主要成因有三點:一是證據收集困境,公益訴訟案件一般涉及化學、生物等諸多自然學科,涉案證據具有專業性、復雜性、潛在性的特點,難以收集;二是證據偏在困境,即相關證據材料大多掌握在公益侵害人一方;三是證據形式困境,即過度依賴于司法鑒定,如污染物認定、因果關系認定、損失評估都需要司法鑒定,且鑒定費用高、周期長[17]?！百x強說”的論證邏輯主要基于成因二,而成因一、成因三未在其考慮范圍。但若以成因一、成因三看取證難問題,似乎檢察機關客觀舉證能力的不足才是導致取證難的主要問題。在筆者所研究的資料范圍內,雖有少部分資料提及“證據偏在”問題,但更多的學者均是指出檢察機關現有的調查取證能力與公益訴訟的專業性復雜性存在不匹配的情況,致使檢察機關取證的困難[18]。

通過上述分析不難發現,取證難本質上是一個客觀舉證能力不足的問題,而并非是一個規范缺失的問題。盡管法律規范缺失與客觀舉證能力不足二者的界限并非那么清晰,甚至在某種程度上可以說是一體兩面的關系,但二者還是存在本質上的區別,即規范問題與客觀舉證能力問題,雖二者都表現為檢察機關取證能力的不足,但成因相異,前者是因為法律規定的空缺或者不完善,后者是因為人員素質不高、取證方式手段單一等。我國在公益訴訟制度構建之初,就在制度上對原告多加“傾斜”,證據規則亦是,相關法律規定較為完善。檢察機關所面臨的取證困境,其本質原因并非調查取證權欠缺強制性,而是因為其檢察機關現有的客觀舉證能力不足,無法與公益案件取證難度相匹配。

(三)誤區三:高證明標準與證明責任問題的錯誤認識

“賦強說”學者認為檢察機關的舉證責任、證明標準高于同為公益訴訟原告的環保組織,并以相關環境污染案件為佐證[8]。該文以表格形式詳細列明了兩案中不同舉證主體所提交的證據材料,表中顯示檢察機關所提交的證據材料遠多于環保組織的證據材料,據以論斷檢察機關在公益訴訟中所實際承擔的舉證責任與證明標準均高于一般當事人。該觀點的論證路徑并不嚴謹,從證明責任來看,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱為《民訴法解釋》)第91條規定了我國的證明責任分配原則,即“誰主張誰舉證”,在具體案件中的證明責任分配還需要依據其他法律規定。在公益訴訟中,法官“自然而然”地適用《侵權責任法》第65條、第66條(現《民法典》第1229條、第1230條),該種沿用是否合理暫且不論,從該條規定可知,證明責任的分配不會因公益訴訟之起訴主體的不同而有所不同,無論是檢察機關還是環保組織,均要對污染者的污染行為、所造成的損害后果承擔證明責任。從證明標準觀之,我國有關證明標準的相關規定見于《民訴法解釋》第108條,分為一般證明標準和特殊證明標準,后者證明程度高于前者,但后者僅限于特定事項,如欺詐、脅迫、惡意串通事實等,可見檢察民事公益訴訟中仍適用一般證明標準,即檢察機關提出的證據材料只需證明到“高度可能性”即可,并無高證明標準一說。此外,法條并未針對不同的原告主體規定不同的證明標準,證據材料之多寡與證明標準和證明責任之高低并不存在相關關系。檢察機關所提出的較為詳實的證據材料只能說明檢察機關調查取證的能力強于環保組織。

此外,也有“賦強說”學者認為,檢察機關的內部規定也是高證明標準與證明責任問題的佐證之一。以《辦案規則》第86條為例,該條詳細規定了檢察機關在公益訴訟立案后應進行調查的事項,如違法行為人的基本情況、違法行為、損害后果、因果關系、主觀過錯、免除或者減輕責任的相關事實等。較之其他法律規范,顯然《辦案規則》第86條所規定的調查范圍更為廣泛,檢察機關負擔更重。但該規定是否就能說明檢察機關承擔過高的舉證責任與證明標準?答案顯然是否定的。從規定效力層級來看,《辦案規則》屬于檢察機關頒布的辦案規則,其適用對象是各級檢察機關,而舉證責任和證明責任則是屬于法院審判之范疇,《辦案規則》的效力層級無法觸及法院審判階段,即法院的裁判并不受《辦案規則》約束,即便檢察機關未按《辦案規則》第86條進行調查取證,但只要其提交的證據達到了《民訴法》及其相關規定的勝訴要求,法官仍可支持其訴訟請求?！掇k案規則》之高要求系檢察機關過度追求公益訴訟辦案質量、勝訴率的副產品。

(四)誤區四:法律監督的泛用

“賦強說”學者認為檢察機關在民事公益訴訟中的調查取證權源于其法律監督權,亦即調查取證權是法律監督權的具體表現,以此論證調查取證權“賦強”的理論可行性。此種觀點本質上是受到了“泛法律監督主義”的影響。所謂“泛法律監督主義”,是指把各項檢察職能都直接歸結為法律監督權,并且基于監督權的視角來認識檢察工作的具體方面[6]。 “泛法律監督主義”所帶來的負面影響是極大的,如監督權的擴散及對檢察工作性質的認識偏差[19]。那么調查取證權本質上是否是法律監督權的表現呢?此問題的解答須首先明確檢察機關在民事公益訴訟中的地位身份。在檢察公益訴訟制度建立之初,理論界對檢察機關在民事公益訴訟中的地位多有討論,對此形成了諸多觀點,具有代表性的是國家監訴人說、民事公訴人說、公益代表人說、原告說、雙重身份說等等[20]。但隨著檢察公益訴訟實踐的深入,學者對其的認識也逐漸加深,“原告說”似乎占據了主流[21]。筆者認同“原告說”的觀點,將檢察機關的身份定位為原告是符合程序法原理的,也是民事訴訟制度統一性的內在要求。此外,2016年最高院印發的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第4條前半段規定,檢察機關以公益訴訟人身份提起民事公益訴訟,訴訟權利義務參照民事訴訟法關于原告訴訟權利義務的規定?？梢?立法上也偏向于將檢察機關視為原告。檢察機關在民事公益訴訟中的訴訟地位為原告,其在訴訟中所擁有的各項權利均源于其原告的訴訟地位,故檢察機關所具有的調查取證權與一般原告所具有的調查取證權并無區別。如此,認為調查取證權源于法律監督權的說法不攻自破,進而調查取證權“賦強”的理論邏輯也不成立。

三、檢察機關調查取證權“賦強”的消極性

上文對檢察機關調查取證權的“賦強”邏輯進行了分析,并指出了其中存在的誤區。但“賦強”邏輯自身的錯誤,并不代表“賦強”本身是錯誤的,只能說明現有的“賦強”邏輯存在問題。那檢察機關調查取證權能否進行“賦強”呢?這就引申出了本文所要討論的第二個層面的問題,即檢察機關調查取證權“賦強”消極性的研究。

(一)“賦強”有損程序正義

程序正義作為程序法之最高價值理念,始于英國自然法時代的“自然正義”(natural justice)[22]。在自然法概念時代,“自然主義”就包括諸如“由無偏見的法官審判”“平等防御”“程序公開”等原則,這構成了那個時代的程序正義的最低標準。隨著時代的發展,程序正義所囊括的內容愈加多樣,如公正、平等、使當事人成為審判程序主體、糾紛及時解決、保障人權等。但若在民事訴訟中將檢察機關的調查取證權予以“賦強”,則會對現有的程序正義價值理念造成沖擊。一方面,對民事公益訴訟中檢察機關調查取證權“賦強”,則會使檢察機關具有遠超民事訴訟當事人的舉證權利和舉證能力,破壞民事訴訟當事人雙方平等的“等腰三角形”訴訟結構,甚至蘊含滑向刑事公訴的風險。而當事人平等是程序正義的重要內容之一,檢察機關的賦強使得公益訴訟雙方當事人無法在旗鼓相當的情況下進行訴訟,這顯然違背了程序正義所包含的“平等”價值?！百x強說”對平等價值的沖擊還會帶來一系列消極影響。首先,原被告之間過分懸殊的調查取證能力的差異,會有礙案件事實真相的發現?！罢嫦嗤峭ㄟ^平等武裝的雙方當事人強有力的辯論而最終浮出水面的?！?4)Golding On the Adversary System and Justice,PHILOSIPHICAL LAW 98,106 (R. Bronaughed 1978).檢察機關可憑借其具有強制性的調查取證權收集到更多的證據材料,使其在訴訟中處于優勢地位,相對而言,被告受限于其調查取證權,所提出的證據材料相對有限,無疑處于劣勢地位,被告極有可能無法獲得足夠的證據來說明案件的事實關系,致使法官無法立足于案件事實真相進行裁判,嚴重損害被告的權益。其次,“賦強說”還會引發對裁判結果正當性的詰問?！爸灰獓栏褡袷卣敵绦?結果就被視為是合乎正義的?！盵23]反言之,若正當程序未得到嚴格遵守,結果就不合乎正義。當事人平等原則是程序正義的重要內容,若違反該原則,則該程序所得出的結果即是非正義的。

另一方面,對檢察機關調查取證權“賦強”還會引發對證據持有者人權的擔憂。檢察機關調查取證權強制性所針對的對象是證據持有人,即《辦案規則》第35條第2項所規定的行政機關工作人員、違法行為人及行政相對人、利害關系人、證人等。顯然,檢察機關所具有的這種強制性不同于《民訴法》所規定的財產行為保全制度,也不同于對妨害民事訴訟的強制措施。前者權力主體為檢察機關,其目的在于順利調查取證;后兩者權力主體為法院,其目的在于發現案件真實、保障當事人充分行使訴訟權利、保障訴訟指揮權的行使。法院是訴訟中中立的審判主體,其所具有的強制性權力是服務于當事人雙方及案件真實和程序保障的。而檢察機關作為爭訟的一方當事人,天然與另一方具有對抗性、競爭性,其若擁有強制性,則證據持有人的權益如何保障?況且,法院相應強制措施的做出有嚴格的程序作為保障,而有關檢察機關做出相應強制性措施的程序則無相關探討。檢察機關調查取證權強制性與法院權力強制性的差別,不免讓人擔憂其對證據持有人權益的侵害。除此之外,檢察機關調查取證權的強制性不免讓人聯系到檢察機關的另一項職能——刑事公訴權的偵查權,這與民事訴訟基本法理格格不入。檢察機關調查取證權“賦強”還有可能強迫公益侵害人“自證其罪”,若公益侵害人不配合檢察機關的調查取證則有可能被處以相應強制性措施。我國刑事訴訟法中明確規定任何人不受強迫自證其罪原則,舉重以明輕,在打擊犯罪保障人權的刑事訴訟中都有禁止自證其罪原則,在民事訴訟中更應有該原則規定。綜上所述,若賦予檢察機關調查取證權強制性,則會損害程序正義。

(二)“賦強”有違訴訟武器平等原則

所謂訴訟武器平等原則,是指當事人無論其訴訟中為原告或被告,或訴訟外系高低階層之關系,于訴訟中之地位一律平等;法官因此負有經由客觀公正程序進行,無成見地使用與評價當事人雙方之主張,無偏私地運用法律及履行其他程序上義務,以確保當事人地位之平等;而惟經由武器平等原則,乃得強化正確判決獲得之可能性[24]。訴訟武器平等原則的具體內容主要包含地位平等、機會平等及風險平等這三個方面,其中機會平等要求提出攻擊防御方法之機會平等[25]。那檢察民事公益訴訟調查取證權“賦強”是否符合訴訟武器平等原則的要求呢?訴訟武器平等原則有形式武器平等和實質武器平等之別,前者要求法律面前人人平等,不考慮實質差異,后者考慮到個人之間的實質差異,并對此進行調整,以此實現實質上的平等?？梢娫撛瓌t發揮作用之前提是當事人雙方存在訴訟外或訴訟中的不平等,致使當事人雙方訴訟武器對比懸殊,此時法律應當介入予以調整。故要想解決上述問題,須對現行法律規范體系下檢察機關與被告方的訴訟武器進行對比。

訴訟武器是一個較為抽象的概念,但其在證據法上主要體現為各種取證權利。檢察機關在民事公益訴訟中調查取證權始見于2015年《試點辦法》,隨后2021年出臺的《辦案規則》對檢察機關的調查取證權進行細化與補充,除依舊強調不得采取限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等強制性措施外,《辦案規則》新增了一些規定,如第36條規定可以組織司法警察、檢察技術人員參加;第43條規定可以委托異地同級檢察機關調查取證;第45條規定在行政機關拒絕或妨礙調查取證時,檢察機關可向同級人大常委會等機關報告。由此可見,較之《試點辦法》,《辦案規則》對檢察機關的調查取證權有實質性的擴充。此外,還有諸如《環境民事公益解釋》第13條對檢察機關調查收集權利的規定。而作為公益訴訟的被告,其舉證權利的相關規定見于《民事訴訟法》第52條,此外,《律師法》第35條也可算作當事人的舉證權利。檢察機關與被告舉證權利的詳細對比情況如表2所述。

表2 檢察機關與被告舉證權利之對比

通過表格對比,不難發現在民事公益訴訟中,相較于被告而言,檢察機關的舉證權利已超出一般當事人之范疇。除擁有和被告一樣的舉證權利外,檢察機關還擁有諸如組織司法警察參加、委托同級檢察機關、商請相關單位協助進行、向法院申請要求被告提供污染物信息等權利。此外,還規定了被調查取證者的配合義務,這些都是被告方所不具備的。誠然,訴訟武器平等并非要求原被告雙方之間的權利完全一致,但也須滿足實質平等之要求,即攻擊防御處于同一層次。但從現有規定來看,公益訴訟中當事人雙方的訴訟武器已經失衡,況且,檢察機關作為司職公訴的國家機關,其所掌握的訴訟技巧、訴訟知識及可利用的社會資源均強于原告。民事公益訴訟當事人雙方取證能力輕微失衡的現狀是立法機關基于公益訴訟的特殊性和保護公益的考量而有意為之,尚在程序正義所能容忍限度之內,但若對檢察機關調查取證權“賦強”的話,則會使原被告雙方之間的取證權利差異進一步放大,輕微失衡轉變為徹底失衡,顯然違背了訴訟武器平等原則之要求。而訴訟武器的失衡所帶來的影響是巨大的,會引發對民事公益訴訟制度正當性的詰問。當事人雙方處于不對等的證據調查收集地位,有違訴訟公正,且使被告一方的敗訴風險急劇增大,因為訴訟的勝負實質上取決于哪一方當事人能夠收集更多的、更有力的證據,并以此向法官展示更強的說服力[26]。

(三)“賦強”擠占其他公益起訴主體的起訴空間

根據《民訴法》第58條之規定,我國民事公益訴訟起訴主體由法律規定的機關和有關組織及檢察機關構成,其中檢察機關提起公益訴訟處于“次序”,具有補充性兜底性的特點,僅能在沒有規定的機關和組織提起公益訴訟時才能提起訴訟。但在公益訴訟司法實踐中,檢察機關卻是民事公益訴訟絕對“主力軍”。以環境民事公益訴訟案件為例,有學者統計了2012年至2020年8年間環境民事公益訴訟案件的原告占比情況,檢察機關占比76%,環保組織占比22%,行政機關占比2%;該學者還指出有數據顯示檢察機關提起環境民事公益訴訟案件的數量逐年增加,且增加率較高[27]。此外,根據目前相繼出臺的環境民事公益訴訟相關法律規范文件,如2021年6月份頒布的《辦案規則》,可見立法者對檢察民事公益訴訟的重視和殷切期待,在未來檢察機關的原告占比會進一步增大。令人費解的是,“賦強說”所列舉的取證難問題,同為公益起訴主體的環保組織也面臨該問題,甚至相比于檢察機關,環保組織所面臨的調查取證情況更為艱難[28]。但“賦強說”所主張擴充的對象僅針對檢察機關的調查取證權,卻未談及環保組織的調查取證權。如此區別對待,必然致使檢察機關更有意愿、能力提起公益訴訟,而其他主體之起訴意愿、能力則備受打擊,致使檢察機關進一步擠占其他公益起訴主體的起訴空間,甚至會形成檢察機關變成實質上的公益起訴唯一主體。

檢察機關擠占其他公益起訴主體的起訴空間會帶來以下消極作用。首先,檢察機關成為公益訴訟起訴的主體與現行立法相沖突。就《民訴法》第58條而言,立法者是希望檢察機關扮演兜底的配角,而非主角。若調查取證權“賦強”則無疑實質性擴張檢察機關在提起公益訴訟中的“戲份”比重,這與當下立法規定相沖突矛盾。其次,會導致在民事公益訴訟之中形成普遍的“官告民”的現象,極有可能破壞民事訴訟“等腰三角形”的訴訟構造,進而影響程序正義與實體正義。檢察機關提起民事公益訴訟不宜成為一般情況,應當作為例外情況。這是因為作為“國家法律監督機關的人民檢察院以當事人的身份直接參與民事訴訟,與民事訴訟制度的整體框架存在某種程度的不兼容性”[21]。檢察院作為司法機關,尤其是作為法律監督機關,其應當保持謙抑性,訴訟監督的謙抑性決定了在環境民事公益訴訟中也應保持一定的謙抑性。最后,不利于環境民事公益訴訟制度的持續健康發展。環境民事公益訴訟仍未脫離民事訴訟之范疇,以私主體對抗私主體,以私權對抗私權,符合民事訴訟的基本規律,故環保組織才是環境民事公益訴訟原告的最優選擇。盡管當下環保組織提起公益訴訟存在諸如起訴資格過高、起訴意愿不夠、取證難等問題,但這并不影響在應然層面上討論其成為民事公益訴訟最佳起訴主體。若進一步賦予檢察機關調查取證權強制性,則勢必會造成檢察民事公益訴訟成為日后常態,不利于公益訴訟制度的良性發展。

四、解決民事公益訴訟取證難問題的可行路徑

誠然,有關檢察機關調查取證權的一切討論最終都要回歸于取證難問題的解決。從世界范圍來看,無論英美法系還是大陸法系,取證難問題之于民事公益訴訟是普遍存在的,但鮮有域外國家在民事公益訴訟中直接賦予原告調查取證權強制性用以解決取證難問題。以環境問題嚴重的印度為例,該國也只是通過改進有關程序方面的技術規則來減輕環境起訴人的證據負擔,如由政府機構提供詳細全面的書面證詞,任命事實調查委員會收集有關事實和材料,運用司法認知,任命專家委員會探究科學問題并向法院提供專業性建議等。在我國,取證難問題是橫亙于檢察機關順利提起公益訴訟并獲取勝訴裁判之間的阻礙,無疑關乎檢察民事公益訴訟制度的實際運行效果。深入發掘現有制度潛力并提高檢察機關客觀舉證能力不妨為解決取證難問題的可行路徑。

(一)發掘現有制度的潛能

不可否認,在客觀層面,檢察機關調查取證權強制性的欠缺是取證難問題的成因之一。我國檢察機關調查取證權不具有強制性主要體現在兩個方面:對人方面,無法采取限制人身自由的措施進行調查取證;對物方面,無法采取查封、扣押、凍結財產等強制性措施進行調查取證。故“賦強說”也圍繞這兩方面展開,主張檢察機關在調查取證時有權對不予配合的取證對象進行懲罰,有權對證據材料采取查封、扣押、凍結等強制性措施。但前文已經論述,檢察機關調查取證權“賦強”與民事訴訟的價值、原則、訴訟框架并不相容,并非是解決取證難問題的良策。那通過對現有制度的完善與潛力拓展,能否實現檢察機關調查取證權在客觀上具有“強制性”呢?

首先,對人的強制性。對人的強制性意在解決證據持有人恣意拒絕配合檢察機關的調查取證,從而致使檢察機關無法收集到案件相關證據材料的問題。民事公益訴訟中檢察機關調查取證的對象主要有三類:一是行政執法和司法機關,二是公益侵害者,三是非國家機關的案外第三人[7]。針對這三類主體,如何利用現行制度解決其拒不配合取證的問題呢?首先,針對行政機關或司法機關所掌握的信息,檢察機關可以向其申請獲得,若遭受行政機關或司法機關的拒絕,則檢察機關可以依據《民訴法》第67條申請人民法院調查取證,而且還可以依據《辦案規則》第45條向同級人大常委會報告、向同級紀檢監察機關通報,或者通過上級人民檢察院向其上級主管機關通報相關行政機關拒絕妨礙調查取證。通過向法院申請、上級機關通報迫使行政機關或司法機關配合檢察機關的調查取證行為。其次,針對公益侵害者,則可以依據書證提出命令、污染物信息提出命令等制度,要求當事人提供相關證據材料,若當事人拒絕提供,則要負推定真實的責任。書證提出命令(5)筆者為深入了解污染物信息提出命令在公益訴訟中的運用情況,在“北大法寶”數據庫,以“《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十三條”為檢索條件,共檢索出335份判決書,公益訴訟已在我國實踐多年,但該規定的運用卻寥寥無幾,可見在民事公益訴訟中該規則運用頻率與使用次數之低。參見曹建軍:《論強制型書證收集程序的競合與選擇》,載《法學評論》2022年第5期,第79頁。該文指出我國書證提出命令的適用數量一直較少且沒有明顯增長。作為彌補我國民事訴訟強制型取證程序的缺失與不足的重要舉措,理應在證據偏在嚴重的民事公益訴訟中“大展拳腳”,但在實務中運用頻率與使用次數不高。除與證據保全、法院依申請或依職權等程序競合而導致其適用頻率不高外,更多是因為自身的規定過于原則及規則要件狹窄模糊[29]。為解決“取證難”問題,下一步應對書證提出命令、污染物信息提出命令進行完善,充分發揮其制度功效。最后,針對案外人,檢察機關仍可通過申請法院調查取證,以達到證據材料的收集目的。

其次,對物的強制性。雖《辦案規則》明確規定檢察機關在使用調查取證權時不得采取查封、扣押、凍結財產等強制性措施進行調查取證,但《民訴法》第103條有訴訟保全之相關規定,檢察機關仍可通過運用訴訟保全措施,“變相”實現調查取證的強制化。此外,根據《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第6條之規定,在公益訴訟案件,檢察機關認為需要采取證據保全措施的,須依照民事訴訟法、行政訴訟法相關規定辦理,即須向有管轄權的法院提出證據保全的申請。從該條規定可以看出法院有義務經由證據保全程序協助檢察機關進行調查取證[12]。而法院一旦裁定采取保全,其保全措施是多樣的,如查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制等。檢察機關可以通過證據保全程序使其的調查取證權實質上具有強制性。但在實務中,檢察機關對證據保全程序的利用是不充分的,主要體現在訴前程序?！稒z察機關民事公益訴訟案件辦案指南(試行)》規定,檢察機關可以在訴訟過程中建議人民法院保全證據,而對調查取證行為密集的訴前程序卻只字未提。針對保全制度,可做以下兩點改善:其一,改“建議”為“申請”, 現行規定的“建議”二字顯然是一個“弱約束性”的表達,即檢察機關建議保全后法院可裁定保全,也可不裁定保全,而檢察機關申請保全的,只要符合申請保全之法定條件人民法院就須做出保全之裁定;其二,檢察機關應當摒棄介意法院介入訴前程序的芥蒂,在訴前程序中充分利用保全制度,以法院保全補缺期調查取證權缺乏強制性的短板。

除此之外,《民訴法》第114條、第117條有關妨害民事訴訟的強制措施和拒絕履行協助調查義務的強制措施也有制度拓展潛力?，F有規定主要針對訴訟系屬發生之后審理過程中的不法行為,無法規制訴前發生的妨害訴訟的行為?？蓪ⅰ睹裨V法》第114條、第117條的使用范圍拓展至訴前,將拒絕配合協助檢察機關調查核實的行為也納入妨害民事訴訟之范圍。但值得注意的是,強制措施做出主體仍是法院,檢察機關僅能申請法院對拒絕配合調查的當事人施以處罰,且法院只能依申請啟動該程序。通過對現有制度的完善與拓展,能很好地解決檢察機關現有調查取證權剛性不足的問題,但又避免過于激進,直接賦予其強制性,破壞民事訴訟所秉持的價值理念和基本原則。

(二)提高檢察機關的客觀舉證能力

除在制度層面進行調整外,檢察機關客觀舉證能力的提高也是極其重要的。取證難問題之深層原因在于檢察機關的客觀舉證能力與公益訴訟辦案難度不相匹配,亦即檢察機關受其客觀舉證能力的掣肘,無法有效對公益訴訟案件進行調查取證,由此導致了取證難問題的產生。因此,欲想解決取證難問題,則須提高檢察機關的客觀舉證能力。

再好的制度都歸于落實,而制度的落實則要求人發揮其主觀能動性。不少一線檢察人員指出人員素質不能完全滿足開展公益訴訟工作的需要[30],其根本原因在于,公益訴訟相對于檢察機關在民事領域的其他職能而言是一項全新的職能,應區別于法律監督。以往法律監督主要以審查為主要工作重點,導致現有的民事檢察業務建立起來的是以審查為中心的知識結構,但公益訴訟對檢察人員提出更高的要求,不僅要求訴前的線索收集、調查取證,還包括訴中的參加庭審、舉證質證等,使得現有的檢察機關“無從適應”。那么應如何建設一支高素質、高度專業化的檢察公益訴訟隊伍呢?一方面,探索建立培訓機制,對檢察機關現有的檢察人員進行公益訴訟專門培訓;另一方面,還可以招收、引進具有專業知識背景的人員,彌補檢察機關對相關專業領域的認識不足。

此外,檢察機關還應著重于對調查取證手段的創新。公益訴訟案件所面臨的情況是復雜多樣的,這對檢察機關的調查取證手段提出更高的要求。首先,應重視科技手段的運用。根據《辦案規則》第36條第2款之規定,檢察人員在調查收集證據的過程中,除可以依照有關規定使用執法記錄儀、自動檢測儀等傳統辦案設備外,還可以使用無人機航拍、衛星遙感等新式技術手段?？梢?立法層面是鼓勵檢察機關以新型科技手段輔助調查取證的。目前,我國部分地區的檢察機關也已做出有效的實踐探索,譬如,江蘇省江陰市檢察機關借力“互聯網+”技術,實現快速對生態環保類案件線索進行篩查,破解線索發現難、評估難問題,還利用無人機等現代技術裝備,順利完成取證固證及跟進監督工作,發揮生態環境和食品安全快速檢測中心動態監控作用,保證檢察建議落到實處,為江灘修復提供了有效司法保障《最高檢發布服務保障長江經濟帶發展典型案例(第三批)》,載中華人民共和國最高人民檢察院網:https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202012/t20201211_488711.shtml#2.。其次,應重視對調查取證工作模式的創新。如陜西省寶雞市檢察院在調查取證工作中,推行“法規組+外調組+詢問組”的辦案模式。法規組專門負責案件所涉行政法律、法規的研究;外調組專門負責案件現場勘查,證據收集、調取和固定工作;詢問組根據已掌握的案件事實和證據,對相關人員依法詢問,進一步查清案件事實。最后,應重視對專家輔助人制度的應用。以環境民事公益訴訟為例,案件多涉及自然科學等專門領域知識,檢察機關可通過聘請相關領域內的專家,根據案件和證明內容出具專家意見,證明社會公益利益受到侵害的事實。

五、結語

檢察機關調查取證權“賦強”與取證難問題的解決,兩者是手段與目的的關系,但手段的正當性、合法性仍值得商榷,目的不能為手段辯護。檢察機關調查取證權“賦強”不僅有違程序正義,對當事人平等原則、訴訟武器平等原則提出了挑戰,還會進一步擠占其他公益起訴主體的起訴空間,不利于民事公益訴訟制度的良性運行。值得慶幸的是,現行立法者仍對此保持理性與謹慎,規定檢察機關的調查取證權不具有強制性。取證難問題的解決應當著眼于對現有制度的完善與潛能發掘及檢察機關客觀舉證能力的提高。