證券民事賠償的公法激勵：行政執法和解與恢復性刑事司法的應用

編者按：習近平總書記在給《文史哲》編輯部全體編輯人員回信中指出：高品質的學術期刊要堅守初心、引領創新，展示高水平研究成果，支持優秀學術人才成長?！端拇ù髮W學報（哲學社會科學版）》自創刊以來，長期支持優秀青年學者，一代一代青年學術人才在此成長為學界巨擘。為更好地支持優秀青年學者成長，我刊今年擴大“青年學者專欄”發文量，將臨設欄目改為常設欄目。

“青年學者”聚焦的對象為在讀博士生和博士畢業三年內的青年教師，這個群體擁有學術創造力但尚未融入學術共同體，面臨成長和生存的巨大壓力。欄目設置的初衷，是為其中的優秀者提供展示平臺，助其成長，也為學術發展注入新鮮活力。欄目征稿啟事發布后，受到青年學者的踴躍支持，目前累計收稿已有600余篇，60余篇成果符合征稿啟事中的優秀博士論文要求。面對青年學者的熱情，欄目將加快審稿和編稿速度，擇其優者陸續刊出。

本期刊載的兩篇論文均在博士學位論文的基礎上拓展而來，有學術積淀且體現現實關懷。劉博涵副教授的《證券民事賠償的公法激勵：行政執法和解與恢復性刑事司法的應用》，直面我國證券賠償責任實現的問題，有助于數字經濟時代的法制健全。成果出自作者博士畢業論文《證券法律責任制度的功能協調研究》，該論文獲評2022年福建省優秀博士論文?？涤畛礁毖芯繂T的《校園內外的“日規”——論汪曾祺寫作中的學院性格》，聚焦中國文學現代化過程中的學院文化，有助于當代學子理解大學精神。成果由其博士畢業論文《大學的詩與史——宗璞及其〈野葫蘆引〉研究》拓展而來，被北京大學陳平原和姜濤兩位教授共同舉薦。

摘 要： 公權處置前置和集體行動困境不是阻礙我國證券民事賠償責任實現的主因。實踐案例顯示，公權處置前置帶來的“罰先賠后”“賠償不足”是導致投資者消極行權的重要因素。對此，可以發掘公法的激勵機制，促進、保障受害投資者民事利益優先實現。證券行政執法和解的和解金優先賠償投資者、嗣后盈余上繳國庫，能夠保障投資者損失優先受償。我國目前適用該制度的案件數量偏少，立法對和解金的性質和地位界定不清。對此，應在公私法融合的背景下建立對和解金的獨立認識，在和解金談判中盡可能實現對受害投資者的足額補償。將被害人利益置于核心地位的恢復性司法也具有保障受害投資者民事利益實現的效能。刑事責任減讓能夠激勵犯罪人在個人財產之外籌措資金，緩解可供執行財產不足的問題。刑事責任的減讓須與犯罪人的賠償能力關聯起來，同時考察市場秩序法益的恢復程度，保持懲罰、預防功能的總量守恒。

關鍵詞： 證券民事賠償；行政和解；恢復性司法；公法激勵

中圖分類號：D922.287? 文獻標志碼：A? 文章編號：1006-0766（2024）01-0187-11

證券民事賠償責任的實現與否標志著投資者的利益是否得到有效保護，而投資者的受保護水平直接關系到一國證券市場的發展水平。研究表明，那些投資者保護法制不健全、法律執行不力的國家即便建立了證券市場，其證券市場也往往是羸弱而疲軟的。相反，世界重要的金融中心幾乎都誕生在投資者保護法制健全、法律執行得力的國家。See Rafael La Porta，et al.，“Legal Determinants of External Finance，”The Journal of Finance，vol.52，no.3 （1997），pp.1131-1150.我國現行《證券法》在2005年修訂以前，因為涉及民事賠償責任的法律條文寥寥而招致學術界對其“重管制、抑私權”的詬病。周友蘇、藍冰：《證券行政責任重述與完善》，《清華法學》2010年第3期。經過2005年和2019年兩次徹底修法，《證券法》中明示投資者民事權益的條款已經大幅增加。但在實踐中，《證券法》涉及民事賠償責任的條款在相當大程度上仍然只起到宣示的作用，證券民事賠償責任優先原則我國《民法典》第187條規定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任?！毙滦抻喌摹蹲C券法》第220條也規定：“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財產不足以支付的，優先用于承擔民事賠償責任?！薄缎谭ā返?6條第2款亦規定：“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任?！笨梢?，民事賠償責任優先是我國證券法律責任分配的基本原則。仍然遲遲沒有得到兌現。那么，造成證券民事賠償責任優先原則落空的原因是什么？投資者民事求償存在哪些立法、司法障礙？如何在法律制度設計中保障、促進證券民事賠償責任優先實現？本文立足我國證券法律責任制度實施的真實圖景，結合行政執法和解、恢復性刑事司法等新型法律實施模式，探求公法責任的激勵機能，以促進證券民事賠償責任優先實現。

一、實現證券民事賠償責任的現實困境

我國證券市場投資者權利保護不足的問題受到理論界和實務界的廣泛關注。一般認為，我國特有的證券民事訴訟公權處置前置程序和受害投資者集體行動困境是證券民事賠償責任難以實現的主要原因。相關觀點闡述參見李海龍：《證券虛假陳述民事賠償訴訟前置程序研究——公共執行與私人執行關系變遷的考察視角》，《中國政法大學學報》2021年第2期；孟欣然：《奧爾森的集體行動理論對我國代表人訴訟的啟示——以“理性人假設”為線索》，《湖北民族學院學報》2015年第1期。事實果真如此嗎？

（一）阻礙證券民事求償的主因不在訴訟程序

受制于司法人員配備和證券市場專業知識的儲備不足，同時為了應對可能激增的民事求償案件，我國在2002年首開證券民事訴訟大門時規定了公權處置前置程序，即投資者以證券市場虛假陳述違法者的違法行為導致其民事權益遭受侵害為由提起民事賠償訴訟的，必須有前置的行政處罰決定或者有罪的刑事裁判文書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（法明傳〔2001〕43號）第2條規定：“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經中國證券監督管理委員會及其派出機構調查并作出生效處罰決定。當事人依據查處結果作為提起民事訴訟事實依據的，人民法院方予依法受理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（法釋〔2003〕2號）第6條規定：“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理?！遍L期以來，這一做法因為提高了訴訟門檻、沖擊了我國的立法體制、違背了“司法最終審查原則”而飽受詬病。郭鋒總編纂：《全球化時代的金融監管與證券法治——近年來金融與證券法的理論研究與學術爭鳴概覽》，北京：知識產權出版社，2010年，第497頁。公權處置前置程序在我國施行了近20年后得以廢止，《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（法釋〔2022〕2號）第2條第2款規定：“人民法院不得僅以虛假陳述未經監管部門行政處罰或者人民法院生效刑事判決的認定為由裁定不予受理?！边@是否意味著證券民事賠償責任優先原則在我國將能夠很順暢地得以實現呢？真實情況恐怕不容樂觀。有學者以2001年至2011年10年間中國證監會作出的253個行政處罰案件作為樣本，分析我國證券民事訴訟的實際運作狀況。統計表明，在這253個能夠提起證券民事訴訟的“適格”案件中，投資者提起民事訴訟的只有65個，證券虛假陳述的民事訴訟提起率僅有25.69%。何朝丹：《“虛假陳述證券民事訴訟”法律實效研究》，載張育軍、徐明主編：《證券法苑》（第五卷），北京：法律出版社，2011年，第1178-1191頁。也就是說，即便符合法院受理證券民事訴訟的公權處置前置條件，也僅有不到三分之一的投資者選擇提起訴訟?？梢?，雖然公權處置前置程序可能在一定程度上限制了投資者提起民事訴訟的案件范圍，但這種限制并不是投資者訴訟求償“低欲望”的主要原因。

證券欺詐侵權具有“一對多”和“小額多數”的特點，眾多受害投資者訴訟的案件事實基本相同，僅僅存在訴請金額的差別并且單個投資者的受損數額并不大?；谶@個原因，單個投資者提起訴訟的成本顯著大于收益，而且針對證券欺詐侵權的個體訴訟具備公共產品屬性，一人付出多人獲益，而理性、自利的個人不會采取行動以實現集體利益，因為集體利益的“公共性”會激勵集體中的每個成員“搭便車”并坐享其成。在沒有其他額外激勵的情況下，集體越大、分享利益的人越多，個體為實現集體利益而進行努力的動力就越小。曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海：格致出版社、上海人民出版社，2014年，第2頁。然而，集體行動困境也不是投資者求償困難的主要原因。雖然受害投資者分布和利益都極其分散，但“獎金獵手”律師以風險代理方式進行的“創業式訴訟”起到了“黏合劑”的作用。部分律師甚至緊密跟蹤證券市場行政處罰和刑事處罰的情況，一旦發現滿足提起證券民事訴訟前置條件的案件，便通過各種渠道聯系潛在原告提起訴訟。以2002年開放證券民事訴訟后的首個大型案件“東方電子案”為例，在風險代理律師的“游說”下，共有6989個投資者以單獨訴訟或者共同訴訟的形式提起了2716個案件。謝嘉晟：《我國虛假陳述索賠第一案東方電子案歷時8年結案》，《法制與經濟》2011年第3期。此外，2019年修訂后的《證券法》還確立了“默示加入、明示退出”的證券集團訴訟制度，進一步緩解了證券民事訴訟的集體行動困境。

（二）從“銀廣夏案”到“鮮言案”的艱難前行

實證研究發現，即便有風險代理的“獎金獵手”律師主動找到受害投資者，提供證券民事賠償訴訟的有關信息，投資者參與訴訟的積極性也并不高。黃輝：《中國證券虛假陳述民事賠償制度：實證分析與政策建議》，黃紅元、徐明主編：《證券法苑》（第九卷），北京：法律出版社，2013年，第976頁。我國自2002年有限開放受理證券民事訴訟以來，“銀廣夏案”“億安科技案”“大慶聯誼案”等涉及民事賠償的證券欺詐案件陸續進入訴訟程序。然而，證券民事訴訟不僅曠日持久，而且投資者幾乎都難以獲得實實在在的金錢賠償。被譽為“跨世紀牛股”的“銀廣夏”通過偽造購銷合同、金融票據、出口報關單、免稅文件和虛開增值稅發票等手段虛增利潤7.72億元。虛假披露的利潤業績導致其股價暴漲，“銀廣夏”的股價從1999年年末的13.97元漲至2000年年末的37.99元，全年漲幅高居滬深兩市首位?；叩睦麧櫤涂耧j的股價引起了媒體的廣泛質疑，證監會介入調查后認定公司存在虛構銷售收入、虛增利潤的行為，對其罰款60萬元，部分責任人員被處以行政處罰、追究刑事責任。參見中國證券監督管理委員會行政處罰決定書（銀廣夏）（證監罰字〔2002〕10號）?！般y廣夏案”被稱為中國版“安然事件”，開啟了證券民事訴訟求償的大門。但是，由于相關主體已被處以行政罰款和刑事罰金，加之丑聞曝光后“銀廣夏”的股價一瀉千里，公司嚴重資不抵債，該案以公司向投資者配股“以股抵債”的方式和解結案。李俠、王妍：《“銀廣夏事件”：打開證券民事賠償大門》，《金融時報》2010年12月22日，第002版。

直至2022年上海金融法院審理的“于金等與鮮言操縱證券交易市場責任糾紛案”落下帷幕，才在司法實踐中首次出現了適用證券民事賠償責任優先原則的案例。從執業律師到“資本玩家”的鮮言，因以利用信息優勢控制信息披露節奏及內容，虛假申報，集中資金優勢、持股優勢連續買賣，在自己控制的賬戶之間進行證券交易等方式操縱“多倫股份”股價和違法信息披露被中國證監會處以28.9億元的行政罰款，沒收違法所得5.78億元，并處終身證券市場禁入措施。參見中國證監會行政處罰決定書（鮮言）〔2017〕29號、中國證監會市場禁入決定書（鮮言）〔2017〕8號。除了遭到證監會重罰之外，上海市高級人民法院還對鮮言以背信損害上市公司利益罪、操縱證券市場罪判處有期徒刑4年3個月，并處罰金1180萬元。參見鮮言背信損害上市公司利益、操縱證券市場案，上海市高級人民法院（2019）滬刑終110號刑事判決書。鮮言服刑期間，投資者又在2021年對其提起了民事賠償訴訟，法院采用“凈損差額法”“價格同步對比法”等方式精確計算投資者損失，最終判決鮮言賠償投資者損失合計470余萬元。參見于金等與鮮言操縱證券交易市場責任糾紛案，上海金融法院（2021）滬74民初2599號民事判決書。與此前證券欺詐案件在行政責任和刑事責任“雙管齊下”的情況下，投資者即便提起民事訴訟求償，勝訴也幾乎面臨無財產可供執行不同的是，該案對鮮言在刑事案件中的罰沒款進行了保全，法院依據民事賠償責任優先的規定，將相關款項優先用于執行民事判決確定的賠償責任。

（三）“罰先賠后”阻遏證券民事賠償責任實現

“于金等與鮮言操縱證券交易市場責任糾紛案”首次在民事、行政和刑事立體追責的證券欺詐案件中保障了投資者民事賠償不至于落空，打通了證券民事賠償責任優先原則落地的“最后一公里”，是強化投資者利益保護的一個“標桿式”案件，具有十分重要的示范效應?！妒蟀讣珖桌鋵嵜袷沦r償責任優先的證券侵權案：法治是最好的營商環境》，載微信公眾號“最高人民法院”，2023年2月 3日。然而，該案也存在“勝利下的陰影”，只有13名投資者訴至法院，絕大多數受害投資者并未拿起法律武器維護權利，證券欺詐受害投資者民事訴訟求償積極性低下的情況并未得到徹底改觀。實際上，公權處置前置程序本身并不是阻礙投資者通過民事訴訟求償的主要原因，但公權處置前置帶來的“附隨后果”使大多數投資者如“銀廣夏案”中投資者一樣，即便付出了大量的時間精力、經歷了漫長的訴訟程序最終勝訴，依舊難以從侵權者那里得到有效賠償?？梢?，我國受害投資者對于民事訴訟求償“意興闌珊”的主要原因并不在于訴訟權利限制或者訴訟程序不夠完備，而在于“贏了官司輸了錢”的消極預判。

公權處置前置程序雖然一定程度上減輕了受害投資者在訴訟中的舉證責任，降低了受害投資者訴訟求償的難度，但侵權者可供賠償投資者的財產絕大部分已經在公權處置程序中以罰款、罰金和沒收違法所得的形式上繳國庫。也就是說，證券民事訴訟的公權處置前置程序存在“與民爭利”的現象。洪艷蓉：《證券執法的制度價值及其實現——來自美國的經驗借鑒》，《北大法律評論》（第十七卷），北京：北京大學出版社，2016年，第146頁。對此，有學者呼吁建立行政罰款、刑事罰金的暫緩入庫制度和財政回撥制度，以有效化解證券民事訴訟審理、執行遲滯帶來的受害投資者勝訴卻無法獲償的窘境。陳潔：《證券民事賠償責任優先原則的實現機制》，《證券市場導報》2017年第6期。作為對學者呼吁的回應，證監會聯合財政部于2022年出臺《關于證券違法行為人財產優先用于承擔民事賠償責任有關事項的規定》明確了違法行為人所繳納的行政罰沒款“退庫”用于承擔民事賠償責任的具體工作機制。

應當說，證券欺詐行政罰沒款退庫制度的建立在證券市場投資者權利救濟的實現方面又邁出了一大步。但該規定制定的“罰后再賠”退庫程序相對煩瑣，能否建立“先賠后罰”或者“賠罰并行”，進一步優化行政罰沒款優先用于承擔民事賠償責任的工作機制呢？對此，該規定的立法說明回應道，在行政處罰決定先于生效民事判決時，“先賠后罰”涉及法律之間的銜接，當前做此安排的法律依據不足。事實上，從比較法的角度看，通過一定的法律制度安排實現證券欺詐案件的“先賠后罰”并非不可實現，美國的證券執法便不存在“與民爭利”的現象。這是因為美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，以下簡稱SEC）的罰款并不直接上繳國庫，而是納入公平基金（Federal Account for Investor Restitution Fund，FAIR Fund）之中。公平基金將按照一定的分配計劃首先用于賠償受害投資者、獎勵舉報人等，最后的盈余才會上繳國庫。郭靂：《證券執法中的公共補償——美國公平基金制度的探析與借鑒》，《清華法學》2018年第6期。那么，我國能否在證券行政執法程序和證券犯罪的刑事追訴程序中充分考量受害投資者的損失賠償情況？能否在民事訴訟的“前端”解決受害投資者的民事賠償問題呢？

二、證券行政執法和解制度促進民事賠償責任實現

長期以來，“無法律即無行政”是行政法的基本原理之一。行政機關不過是法律與社會現實之間的“傳送帶”（Transmission Belt），理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，北京：商務印書館，2021年，第10頁。在立法機關和行政相對人之間充當傳聲筒的角色，對法律授予的權力并無處分權。然而，隨著社會迅速變遷、社會關系日益復雜，現代行政的范圍不斷擴大且行政技術要求越來越高，行政機關不得不被賦予更廣泛的自由裁量權。在這樣的背景下，剛性的行政權力不可處分觀念遭到破除，行政合同在現代行政領域普遍出現，行政和解制度在這樣的土壤上成長起來?，F代行政執法的目標具有多元性，在證券行政執法活動中促進民事責任實現便是一種體現。理想愿景須經由一定的制度設計才能“照進”現實，行政執法和解制度便能實現這樣的功能訴求。

（一）他山之石：證券行政執法和解的域外運行

盡管隨著行政規制范圍的大幅擴張，以德國為代表的大陸法系國家在“行政權必須嚴格受制于法律而不得自由處分”的依法行政觀念上有所“妥協”，如德國《聯邦行政程序法》第54條承認了行政和解替代行政執法的法律地位，但是，法律同時對行政和解制度的適用規定了極為嚴苛的限制條件。張紅：《破解行政執法和4解的難題——基于證券行政執法和解的觀察》，《行政法學研究》2015年第2期。證券監管領域的《有價證券交易法》和《有價證券收購法》等重要法律均沒有關于行政和解的任何規定。與之相反，奉行實用主義的美國則在證券市場監管實踐中廣泛運用行政和解，超過90%的行政執法案件都通過和解結案。因此，考察美國證券行政執法和解制度的運行情況較有代表意義。

根據SEC《行為規范》（Rules of Practice）第240（a）條的規定，證券行政和解由行政相對人在知悉SEC將要對其采取行政執法程序或者已經進入行政執法程序后的任何時間，以書面方式向SEC提交和解申請（Settlement Offer）啟動和解程序。和解申請需載明行政相對人愿意達成行政和解的條件，包括愿意支付罰款的數額、接受證券市場從業資格的限制、案情公開的程度以及公開時點等內容。SEC的調查部門在收到行政相對人遞交的和解申請之后，需要將申請提交至SEC的5人委員會，由委員會通過投票多數決議的方式決定是否接受行政相對人的行政和解申請。See Securities Act Release No. 5310 （September 27，1972）; 17 C.F.R.§ 201.240 （c）（3）.SEC接受行政和解申請后將授權執法人員與行政相對人就達成行政和解的條件進行談判。一般涉及以下內容：（1）SEC對行政相對人涉嫌違法的指控。如果行政相對人明確否定SEC對其違反證券市場監管法規的指控，SEC將終止行政和解程序；（2）沒收違法所得（disgorgement）的數額、行政罰款的數額、民事賠償的數額等；（3）SEC的執法措施與附帶后果的豁免請求。例如，SEC是否繼續向行政相對人簽發“停止-制止令”（cease and desist order）以及執法措施可能給行政相對人帶來的附帶不利后果（喪失知名成熟發行人資格、喪失私募發行豁免資格等）的豁免。（4）其他補救措施，例如向行政相對人指派第三方獨立監督人等。需要特別指出的是，與我國證監會擁有強勢執法權限不同的是，美國SEC能夠依職權直接作出處罰的范圍十分有限，多數案件需要由SEC作為原告向司法機關提起訴訟通過民事程序（Civil Proceeding）作出處罰，因而在美國的立法中常?；煊妹袷铝P款（Civil Fine）、民事金錢罰（Civil Money Penalty）和金錢罰（Money Penalty）等術語，而這直接決定了和解金的用途，進而影響證券行政執法和解制度保障受害投資者民事利益受償的強度。

和解金的用途一般有兩個方面，一是用于賠償投資者損失，二是上繳國庫。由于美國立法并不嚴格區分行政罰款與和解金，實踐中美國通常是將和解金注入公平基金，首先用于賠償投資者損失，如有盈余可用于投資者教育等公益目的，嗣后才會上繳國庫。與之不同的是，德國和我國香港地區等法域嚴格區分行政罰款、和解金與民事賠償金，和解金直接上繳國庫，不能用于賠償受害投資者損失。這是因為這些國家或地區的法律將支付和解金與賠償受害投資者作為達成和解協議的兩項不同條件，賠償受害投資者損失是一項單獨的和解義務，不能與繳納和解金混同。這兩種模式各有利弊，但就保障受害投資者充分受償而言，美國模式更有保障，德國和我國香港地區的模式則更加依賴違法者的主動自覺，獲償的不確定性較高。

（二）本土實踐：證券行政執法和解的中國經驗

隨著2015年《行政和解試點實施辦法》《行政和解金管理暫行辦法》的頒布，我國正式開啟了證券行政執法和解的試點工作。兩部規章對證券行政執法和解的實施原則、適用范圍與條件、實施程序、和解金管理與使用等內容進行了系統規定。和解金是證券行政和解制度中“專門用于補償投資者因行政相對人行為所受損失”的資金，是證券行政執法和解制度獲得正當性的重要基礎。根據規定，受害投資者從和解金獲得補償與通過民事訴訟獲得賠償形成互補關系，每一個案件的行政和解金實行“專戶、?？?、專用”，在補償該案投資者后仍有剩余的須上繳國庫。2019年修訂的《證券法》將證券行政執法和解制度正式納入法律規定，但將“和解”改稱“當事人承諾”。新《證券法》第171條第一款規定：“國務院證券監督管理機構對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調查期間，被調查的當事人書面申請，承諾在國務院證券監督管理機構認可的期限內糾正涉嫌違法行為，賠償有關投資者損失，消除損害或者不良影響的，國務院證券監督管理機構可以決定中止調查。被調查的當事人履行承諾的，國務院證券監督管理機構可以決定終止調查；被調查的當事人未履行承諾或者有國務院規定的其他情形的，應當恢復調查。具體辦法由國務院規定?！睂Υ?，國務院、證監會、財政部等部門先后頒布《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》（以下簡稱《承諾制度實施辦法》）、《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施規定》（以下簡稱《承諾制度實施規定》）、《證券期貨行政執法當事人承諾金管理辦法》（以下簡稱《承諾金管理辦法》），新規將“和解金”改稱“承諾金”，但制度內涵基本相同。新規以“行政執法當事人承諾制度”代替“行政執法和解”制度，“承諾金”代替“和解金”，但二者的內涵基本一致，因此本文對之不進行嚴格區分，在行文中根據語境交替使用。值得一提的是，新規進一步完善了承諾金的使用方式，即當事人涉嫌違法行為未造成投資者損失，或者造成的投資者損失無法認定的，承諾金須上繳國庫，同時對投資者賠償進行了期限限制。

證券行政執法和解因其轉變行政執法方式，以低成本、高效率的制度設計破解證券市場有限執法資源和劇增執法需求之間的矛盾，被市場各方報以極高的期待。但從證監會公告的情況來看，證券行政執法和解制度在我國的實施情況不甚樂觀。從2015年到《證券法》修訂前近5年的試點階段，我國僅在2起案件中適用了證券行政執法和解，即“高盛亞洲、高華證券案”和“上海司度案”。在這2起案件中，證監會都僅公告了涉案事實、和解金繳納情況、合規措施以及證監會終止調查的法律后果，并未詳細披露和解金的分配情況。自2019年新修《證券法》確立證券行政執法當事人承諾制度之后，證監會公告達成行政執法當事人承諾認可協議的案件共有4件，即“中信建投證券公司案”“致同會計師事務所案”“恒益律所案”和“容誠會計師事務所案”。但從涉案事實來看，該4份承諾認可協議實際同屬于1個案件。中信建投證券公司、致同會計師事務所和恒益律所分別因在廣東紫晶信息存儲技術股份有限公司IPO的保薦、承銷、持續督導以及審計和法律服務中未盡勤勉盡責義務涉案，容誠會計師事務所則因在紫晶公司2019年年報審計中未勤勉盡責涉案。該案前期設立的先行賠付基金已部分賠付受害投資者，協議涉及的承諾金尚在交納、分配過程中。

快速平息行政爭議、明確市場預期、填補投資者損失是建立證券行政執法和解制度的初衷，但從我國目前的實踐情況來看，適用該制度結案的案件數量過少，信息公開程度和及時性均有待提高。而就關涉受害投資者民事賠償關鍵的和解金（承諾金）而言，當前立法對和解金（承諾金）性質的界定尚不明確，進而導致和解金（承諾金）的分配面臨一系列不確定因素。根據《承諾制度實施辦法》第13條和《承諾金管理辦法》第5條的規定，承諾金指的是當事人為適用行政執法當事人承諾而交納的資金，專門用于賠償投資者因當事人行為所受的損失。由此，不同于施以懲戒或者制裁的行政罰款，填補受害投資者損失應是承諾金的專門制度目的。然而，《承諾金管理辦法》第6條又規定，對于沒有造成投資者損失、投資者損失無法認定以及在規定期限內賠償投資者后承諾金仍有剩余的行政執法和解案件，承諾金須上繳國庫。從這個角度來說，承諾金似乎又等同于行政罰款、沒收違法所得等具有懲戒、制裁性質的財產性處罰。承諾金的屬性和地位不明確可能對其正當性和規制效果產生負面影響。

（三）完善進路：促進欺詐受害投資者充分受償

在傳統“行政處罰-行政責任”的規制模式下，證券違法行為人以“沒收違法所得”和“行政罰款”的形式承擔證券行政責任。根據公法規制的基本法理，行政罰沒款都應上繳國庫而不能用于補償受損投資者，這就導致證券民事責任優先原則停滯于“難以實現的立法美意”。竇鵬娟：《論證券行政和解的正當性及其制度功能》，郭峰主編：《證券法律評論》（2015年卷），北京：中國法制出版社，2015年，第242頁。證券行政責任著眼于懲罰違法主體的違法行為并對將來可能的違法行為進行預防，懲罰、預防是證券行政責任的主要功能；證券民事責任則著眼于賠償民事利益受到損失的投資者，救濟是證券民事責任的主要功能。無論從公法規制的角度強調證券行政責任對證券市場秩序的維護，抑或從私法規制的角度主張證券民事責任對受害投資者民事利益的賠償，都只是單一目標導向的證券市場規制思路。在多元證券法律責任分立的情況下，每一種法律責任都只能實現一元化的規制效果。而證券行政和解制度恰恰能夠在證券行政執法與受害投資者賠償之間建立起溝通的橋梁，協調證券行政責任的懲罰、預防功能和證券民事責任的救濟、賠償功能，實現證券法律責任規制效果的二元化。

可見，證券行政執法和解制度本身具有公私法融合的性質，因而應當在公私法融合的背景下建立對和解金的獨立認識?！耙呀涃r償或者承諾賠償投資者損失”是啟動證券行政和解程序的必需條件之一，因而可以說和解金是證券行政和解制度的核心。不同于必須全部上繳國庫的行政罰沒款，行政和解金首先是證券執法部門與行政相對人就“救贖”違法行為達成一致的“貨幣化”體現和投資者遭到損害的民事利益在個案中物質化損失的直接體現，因而《承諾制度實施辦法》將“投資者因當事人涉嫌違法行為所遭受的損失”作為確定承諾金數額應考慮的因素之一，體現了和解金的損害填補功能；此外，行政和解金還體現了行政罰款、沒收違法所得等行政處罰手段的懲罰、制裁、威懾和預防等功能，因而《承諾制度實施辦法》還將“當事人涉嫌違法行為依法可能被處以罰款、沒收違法所得的金額”和“當事人因涉嫌違法行為可能獲得的收益或者避免的損失”作為確定承諾金數額應考慮的重要因素?？傊?，和解金既有私法屬性又有公法屬性，兼具民事賠償金與沒收違法所得、行政罰款的部分特點。

評價證券行政執法和解制度對受害投資者的保障程度，核心在于和解金是否能夠實現對受害投資者的足額賠償。和解金數額的確定是證券監管機關與行政相對人反復博弈的過程。由于受害投資者并不是參與證券行政執法和解制度的主體，其民事利益的損失由證券執法機關自身或者委托專業機構進行評估和計算，這相當于讓證券執法機關代位行使民事賠償救濟權。這樣的制度安排顯然更具經濟性和效率性，但對證券執法機關提出了更高的道德要求，要求其在和解金談判中盡可能多地實現對受害投資者的足額補償。肖宇：《證券行政和解金的確立與分配規則探析》，《暨南學報》2015年第6期。需要特別指出的是，對于投資者來說，證券行政和解盡管是其獲得民事賠償的重要渠道之一，但也只是證券民事訴訟的有益補充。也就是說，證券行政和解制度的適用并不排斥受害投資者針對行政相對人的民事訴訟。如果受害投資者在證券行政和解的和解金中得到的民事賠償不充分，仍然可以向證券違法行為人提起民事訴訟補足沒有得到填補的利益損失。

三、恢復性刑事司法激勵犯罪人履行民事賠償責任

犯罪與被害猶如硬幣的兩面，被害人不僅在整個犯罪案件中與犯罪人進行抗爭與博弈，還是犯罪行為法益侵害結果最直接的承受者，其切身利益因犯罪行為而遭到了現實損害。然而，傳統的刑事司法往往將被害人權益恢復的需求交給民事救濟手段抑或附屬于刑事訴訟，民事責任與刑事責任追訴的“各自為陣”在某種程度上來說令本就處于弱勢地位的刑事被害人再次陷入孤立無援的境地。正是基于這個原因，被害人在刑事司法中的主體地位逐漸得以凸顯，以被害人為中心的恢復性刑事司法漸成潮流?；謴托运痉ㄗ尡缓θ说膶嶋H需求被“看見”，修復受損法益、賠償受害者損失在恢復性司法中因其首位性的價值導向被關注，并以刑事責任減讓和嚴厲的刑事制裁“蘿卜加大棒”式地激勵犯罪人積極賠償受害者。對被害人的物質賠償是恢復性刑事司法的重要環節，這恰能促進證券民事賠償責任的實現。

（一）在證券犯罪懲治中適用恢復性司法的空間

恢復性刑事司法在21世紀初的西方國家逐漸興起，得到了聯合國經濟與社會理事會的高度關注和大力推薦。該制度倡導對犯罪行為作出系統性反應，采取恢復原有社會秩序的犯罪矯治實踐或者計劃，著重治療犯罪行為給被害人和社會帶來或者引發的傷害。丹尼爾·W.凡奈思：《全球視野下的恢復性司法》，王莉譯，《南京大學學報》2005年第4期。在我國的司法實踐中，同樣出現了犯罪人與受害人自行和解、人民法院司法調解與人民調解委員會調解等具有相似效果的有益嘗試。對此，有學者指出恢復性司法在傳統對抗性司法之外引入“私力合作模式”，將犯罪人與被害人的關系置于刑事訴訟程序的中心，打破了刑事訴訟與民事訴訟、刑事犯罪與民事侵權的界限，短期內會對傳統刑事訴訟理論造成較大沖擊，但長遠看將成為獨立于正式刑事程序之外的一種特別程序。陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學》2006年第5期。刑事和解作為恢復性司法的實施方式之一，在我國2012年修訂《刑事訴訟法》時正式入法。根據《刑事訴訟法》第288、290條之規定，侵犯公民人身權利、民主權利、財產犯罪以及過失犯罪，犯罪人可能被判處較輕刑罰的，犯罪人通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，雙方自愿和解的，司法機關可以依法不起訴或者從寬處罰。需要注意的是，證券犯罪目前被排除在適用刑事和解制度的范圍之外。

證券刑事責任在由民事責任、行政責任和刑事責任組成的證券法律責任體系中處于“后衛”的位置，是對證券投資者利益和證券市場秩序的整體保護。而投資者利益和證券市場秩序這兩種法益又存在一種被保護與保護的關系，即證券市場秩序的維護在相當大程度上是為了保護投資者利益。劉博涵：《重塑金融刑法：法理基礎與實現路徑》，《新疆大學學報》2022年第2期?？梢?，無論是否造成具體投資者損害的證券犯罪，其危害抑或威脅都最終指向證券投資者利益。從這個角度說，在犯罪人與受害投資者之間達成刑事和解的恢復性司法具有正當性，因為“證券市場秩序”作為一種抽象法益，證券犯罪對其造成的損害從某種角度可以說是“不可修復”的，抑或是“無需修復”的。抽象法益無法像賠償投資者損害那樣以可見、可測度的形式體現出來，而只能在證券市場有序運轉、證券市場法制有效施行的情況下被感知。鑒于證券犯罪行為、受害投資者利益以及證券市場秩序的上述邏輯關系，越過證券市場秩序而將恢復性司法適用于證券犯罪的懲治有其正當性。

恢復性司法需要多方主體參與，其中又以犯罪人和被害人為最核心的參與主體。由于犯罪人的確定是啟動刑事訴訟程序的基本前提，因而在證券犯罪懲治的場域中應用恢復性司法制度已無需對犯罪人的確定作過多探討。侯艷芳、馮殿美：《論恢復性司法在環境犯罪懲治中的適用空間》，《南京農業大學學報》2008年第1期。值得討論的是在證券犯罪恢復性司法中被害人的確定。如前所述，投資者利益和證券市場秩序都是證券刑事責任保護的法益，投資者利益和證券市場秩序也存在被保護和保護的邏輯關系。因此，證券犯罪可以分為兩大類：一類是既侵害了特定投資者利益又破壞了證券市場秩序的犯罪；另一類是僅破壞了證券市場秩序，尚未對特定投資者利益造成實際損害的犯罪。對于前者來說，參與證券犯罪恢復性司法程序的被害人比較容易確定，一般來說就是有權發動證券民事訴訟的適格主體。對于后者來說，由于尚未造成特定投資者的實際損害，因而沒有證券民事訴訟的適格主體。那么，這類證券犯罪就不能適用恢復性司法制度了嗎？筆者認為，鑒于證券刑事案件的求償困難，這類案件可由證券監管機關作為“被害人”參與到恢復性司法的刑事和解談判中來，獲得的賠償金納入證券投資者保護基金用于補償將來在證券犯罪中無法充分受償的受害投資人。

（二）恢復性司法刑事責任減讓的“補充賠償”激勵

從法律制度設計上來說，在造成投資者實際損失的證券犯罪案件中，受害投資者與審判機關的利益方向是一致的，都要求懲罰證券犯罪、賠償投資者損失。但是，從法律現實主義的視角來看，受害投資者與審判機關的根本目標訴求卻存在很大差異。受害投資者作為證券犯罪最直接的受害者，懲罰性刑事責任的追訴固然能夠在“報復”層面對投資者進行一定程度的精神撫慰，但犯罪行為畢竟對其財產造成了實際損害，獲得“實在”的財產賠償才是其最重要、最強烈的需求。而對于審判機關來說，準確適用刑法懲治犯罪是其法定職權，證券犯罪人“鋃鐺入獄”是審判機關履職的自然結果。但從審判機關績效的角度來看，提高刑事司法治理績效，在法律容許的范圍內盡可能減少資源投入、徹底化解糾紛、防范司法風險才是其更為根本的利益訴求。不僅如此，在理論構建的證券犯罪治理中，賠償受害投資者損失是證券犯罪人的天然義務。而實證研究表明，一旦證券犯罪的被告人在刑事訴訟中被定罪量刑，犯罪人對受害投資者的經濟賠償由于失去履行動力而遠遠低于填補受害者損失所需的數額。武曉慧：《論比較法視野下的刑事司法協商機制》，《中國刑事法雜志》2013年第11期。受害投資者、審判機關和證券犯罪人目標訴求的異質性導致證券刑事案件的最終處理結果常常出現“三輸”的局面。

鑒于此，需要發揮證券刑事責任的激勵機能，以證券刑事責任的裁量激勵犯罪人積極履行民事賠償義務。將恢復性司法適用于證券犯罪懲治便旨在建立這種激勵機制，即通過證券犯罪人的積極賠償與受害投資者的諒解達成刑事和解，進而影響對證券犯罪人刑事責任的裁量。從證券犯罪人的角度來看，積極履行民事賠償責任不僅能夠填補犯罪行為給投資者造成的損失，還能以實際行動救贖罪過、獲取被害人和社會的諒解，表明對其施予刑罰進行特殊預防的必要性降低，進而影響量刑結果的走向。從受害投資者的角度來看，恢復性司法將被害人諒解與犯罪人刑事責任的裁量關聯起來，獲得賠償由“被動接受”轉變為予以諒解的“主動出擊”，這大大提高了受害投資者在證券刑事案件中的主動性和民事利益實現的可能性。蔣凌申：《論刑事和解中權利與權力的邊界及處分限度——以民刑責任良性互補為視角》，《中國刑事法雜志》2016年第5期。由于刑罰后果最小化是證券刑事犯罪人最根本的利益訴求，恢復性司法中的刑事責任減讓毫無疑問對犯罪人履行民事賠償責任具有強烈的激勵作用。但是，在制度的實施層面，刑事責任減讓本身并不能提高犯罪人的賠償能力。在證券犯罪人的個人財產不敷賠償的情況下，即便可以“賠錢減刑”，犯罪人也只能喟嘆“有心無力”。

這是否意味著在證券犯罪中適用恢復性刑事司法將不可避免地淪為“難以實現的立法美意”呢？筆者認為不必過于悲觀。事實上，刑事案件財產性判決的“執行難”問題在我國長期存在。究其原因，乃在于刑事案件犯罪人的經濟賠償能力普遍低下，其個人財力往往無法全面承擔民事賠償責任。然而，相較于侵犯人身權利、妨害社會管理秩序等常見的刑事犯罪，證券刑事案件的犯罪人通常具有更強的經濟賠償能力。更為重要的是，恢復性司法能夠突破傳統刑事司法可以執行財產的范圍，激勵犯罪人從更廣泛的范圍和更多元的渠道籌集資金，積極履行民事賠償責任。申言之，根據“刑罰只能適用于犯罪之人，而不得適用于無罪責之人”安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》（第14版），徐久生譯，北京：中國方正出版社，2010年，第137頁。的基本法理，刑罰具有“人身專屬性”。作為刑罰方式之一的財產性判決只能及于犯罪人個人的財產，而不得牽連犯罪人的親友和家庭?；謴托孕淌滤痉ㄗ鳛橐环N非訴制度，能夠激勵證券犯罪人在個人財產之外，通過借貸、尋求親友幫助等方式補強其賠償受害投資者的能力，而嚴格的刑事司法程序和民事賠償執行程序顯然不能將民事賠償責任施予案外主體。

（三）證券犯罪恢復性司法中刑事責任減讓的限度

在證券犯罪中適用恢復性司法，需要強調恢復性司法不能期待放棄刑事責任的懲罰和預防功能，而僅僅是為了彌補刑事責任懲罰、威懾有余，救濟性不足的短板有所“妥協”。證券刑事責任“可減讓但不可放棄”的理論根基在于，為了避免社會成員之間自力救濟的野蠻報復，公民將使用暴力保衛自身生命、財產安全的自然權利讓渡予國家，國家因此壟斷了使用暴力鎮壓犯罪、懲罰犯罪的權力，同時理所當然地負擔起保護、救濟公民在犯罪行為中受損民事利益的職責。當投資者在證券犯罪中遭到損害的民事利益難以得到填補時，國家基于保護受害投資者民事利益的職責，在其壟斷的刑罰權上進行讓步，以減刑來激勵犯罪人賠償受害投資者，借此彌補國家在保護投資者民事利益之職責上的缺失。蔣凌申：《“賠償減刑”的正當性新解——以賠償與犯罪構成的聯系為視角》，《湖南師范大學社會科學學報》2016年第2期。在具體的表現形式上，犯罪人通過賠償“買到”受害投資者的諒解，司法機關根據受害人的諒解考察受損民事利益的填補情況，結合犯罪人特殊預防的必要性在法定限度內從輕量刑?？梢?，從法理邏輯上來說，犯罪人積極賠償“買到”的是“諒解”，而非刑罰權的“減讓”，代表國家懲治犯罪的司法機關掌握著“諒解協議”的最終審查權和刑罰裁量權。離開司法機關的認可，民事責任的履行情況概不可能“侵入”刑事司法影響證券犯罪的定罪量刑。于志剛：《論刑事和解視野中的犯罪客體價值——對誤入歧途的刑事和解制度的批判》，《現代法學》2009年第1期。

之所以強調司法機關對刑罰裁量的最終處分權以及刑罰權的不可贖買性，是因為刑事責任在證券法律責任體系中仍起到不可替代的作用。前已述及，巨額民事賠償給犯罪人帶來的痛苦并不亞于證券刑事責任，因而民事責任一定程度上亦有懲罰、預防犯罪的功能，但證券民事責任的懲戒功能畢竟是通過其救濟功能的實現溢出性、反射性地發揮出來的，其對證券犯罪的威懾效力與刑事責任相比仍然不可等量齊觀。證券犯罪之所以被規定為犯罪，更多是因為它對市場機制的破壞，給證券市場造成一種普遍的恐懼，這種危害在市場參與者之間進行擴散。對于尚未造成投資者損失的證券違法案件，由于沒有確定的適格受害者提起民事訴訟，在這種情況下證券民事責任的威懾力甚至歸零。Roger Bowles，Michael Faure and Nuno Garoupa，“The Scope of Criminal Law and Criminal Sanctions： An Economic View and Policy Implications，”Journal of Law and Society， vol.35，no.3 （2008），pp.389-435.除了保障受害投資者在證券犯罪中受損民事利益得到賠償，懲罰和預防證券犯罪更是國家的重要職責，也是證券刑事責任的本體功能所在。為了促成受害者賠償過分遷就民事和解，勢必讓私人合意凌駕于刑事法律之上，甚至成為威脅證券刑事法治的隱患。向燕：《論刑事和解的適用基準》，《法學》2012年第12期。因此，在證券犯罪的懲治中適用恢復性司法，刑事責任的減讓必須恪守一定的限度。

在證券犯罪的恢復性司法中，刑事責任減讓應從以下三個方面進行限制：第一，刑事責任減讓需考察犯罪人合規整改措施對證券市場秩序法益的恢復程度。如前所述，證券市場秩序法益作為一種抽象法益，在遭到犯罪行為侵害之后幾乎是不可能徹底修復的。但是，犯罪人的真誠悔罪和積極整改一定程度上能夠減輕或者消除市場參與者對市場秩序的信任危機，因此證券刑事責任的減讓需要考察犯罪人合規整改措施對證券市場秩序、投資者信心的修復程度；第二，刑事責任的減讓不能以賠償數額“馬首是瞻”，而應與犯罪人的賠償能力關聯起來?；謴托运痉ㄕ兄碌淖畲笤嵅〔辉谟凇百r錢減刑”，而是隱藏在這背后的貧富分化。如果“賠錢”就能夠“減刑”，那么富人與窮人在法律面前就是事實上的不平等。因此，在證券刑事案件中適用恢復性司法，不能僅考慮犯罪人賠償投資者的絕對數額，還需考察犯罪人實際的賠付能力以及是否積極籌措資金賠償受害投資者；第三，刑事責任的減讓應追求證券法律責任懲罰、預防功能的總量守恒。盡管懲罰和預防功能主要由公法責任承擔，但不可否認的是民事責任也溢出性地發揮著懲戒證券犯罪的功能。因此，將“減讓”的刑事責任“轉化”為民事責任（尤其是罰金的削減），應盡可能使這部分“增量”的民事賠償同時發揮懲戒與救濟的功能，以期在懲罰、預防功能的總量上實現證券法律責任守恒。

四、結 語

傳統的“法與金融”學派認為普通法系與大陸法系對投資者保護水平的差異決定了相應金融市場發達程度的差異。盡管后來的學者從不同國家稟賦異質和計量方法缺陷兩個側面對這一論斷予以批駁，但“投資者保護水平與一國的金融市場發達程度存在較強的正相關性”這一基本結論還是在較大范圍內得到了理論研究者和實務工作者的廣泛認同，畢竟投資者的投資才是金融市場發展的源頭活水。證券民事責任優先原則的有效實現，是投資者保護的重要環節。鑒于證券民事責任修復受損法益、保障私權、匡扶公平正義的基礎功效，在證券民事責任、行政責任和刑事責任發生聚合的情況下，促進、保障證券民事責任的實現是公權力機關對違法者施以行政責任和刑事責任時需要考慮的首要目標。

根據私法責任旨在賠償、救濟，公法責任旨在懲罰、預防的基本法理，證券市場的民事責任與行政責任、刑事責任之間似乎存在難以溝通的深壑。然而，隨著協商民主、公私合作等理論學說的發展，行政規制和刑事處罰一改從前絕對剛性的面孔，開始逐漸吸收私法的理念、方法來規制社會、懲治犯罪，行政執法和解與恢復性刑事司法便是“公法私法化”大潮中的有益實踐。公權處置階段的罰款、罰金、沒收違法所得將證券市場違法者可供賠償投資者的資金先期上繳國庫的“附隨后果”有“與民爭利”之嫌，是我國證券民事賠償優先原則止于紙面的重要原因。在完善財政退庫制度的基礎上，宜在證券違法行為的公法介入階段，以證券行政執法和解制度破解實踐中“罰先賠后”導致民事賠償落空的問題，以恢復性刑事司法制度激勵犯罪人從更廣泛的范圍內籌措資金積極履行民事賠償責任、修復受損法益，破解實踐中證券民事賠償可供執行財產不足的問題，以彰顯公法在實現證券民事賠償優先原則中的獨特作用。