博弈論視角下獨立董事責任保險問題及其解決路徑

周軒銳

摘 要｜由于我國公司股東權力過于集中，僅引入獨立董事制度難以改變公司運行結構、撼動公司內部控制人的權威。獨立董事缺少相關的激勵機制和監督機制，勢力單薄最終淪為了控制人的附庸。為了改變這一現狀，配套的獨立董事責任保險或許是更優路徑，通過外部治理機制改善公司內部治理問題，既不會受到公司內部權力不平衡的影響，保持監督者的獨立性，又能通過處罰措施激勵公司，成為獨立董事制度生效的催化劑。博弈論將公司治理運作模式簡化成多個主體的博弈過程，能夠更直觀地反映出獨立董事責任保險在獨立董事制度運行中發揮作用，使保險公司能夠對獨立董事的履職情況形成一種外部的監督，在訴訟中保護獨立董事的合法權益并為相關利益人分擔一定的風險。

關鍵詞｜公司治理；獨立董事；內部控制人；責任保險；博弈論

Copyright ? 2024 by author （s） and SciScan Publishing Limited

This article is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. https：//creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/

2023年4月7號國務院頒布的《上市公司獨立董事制度改革的意見》中再次強調，上市公司獨立董事制度是中國特色現代企業制度的重要組成部分，是資本市場基礎制度的重要內容。由于我國上市公司中控股股東股權過于集中的問題，公司內部權利失衡，導致虛假陳述、操作市場等侵害中小投資者的事件頻頻發生。獨立董事制度引入的初衷，是為了彌補監事會在公司治理過程中監督職能缺失。但是由于缺少平滑的成長期，植入制度的排異反應讓獨立董事并沒有發揮出預期的效果，根據實證研究發現，我國獨立董事職權過于局限，對公司的高層人事政策缺乏影響力。同時康美藥業虛假陳述案件對獨董的嚴格處罰為獨董們敲響了警鐘，司法實踐對董事責任追究逐漸加重，獨立董事如何應對制度不完善與責任加重的矛盾成了難題。

面對獨立董事制度的窘境，保險制度提供了一條可行的路徑。保險制度在防范社會系統性風險有獨特的優勢，將其引入公司治理不僅可以緩解獨立董事責任加重帶來的壓力，還可以對獨立董事履職起到監督作用。當公司高管出現不正當行為時，保險公司能夠以“中間人”的身份積極參與事件的處理和協調。相較于獨立董事制度，保險公司實行持牌經營模式，而且遵守監管者的業務要求，能夠更大程度上遵循監管者的業務要求。并且保險精算師擅長對出險概率高的獨董量身定制高費率保險產品，使保險市場具有精準識別和及時淘汰不適格獨董的奇效。

20世紀70年代美國的水門事件揭露出大公司非法政治募捐、行賄等問題引起了廣大中小股東對公司董事會和管理層的不信任，也推動了獨立董事制度的興起。美國引入獨立董事制度的目標在于從平衡權利的角度加強內部監督、完善公司治理。雖然我國移植該制度也抱有克服大股東控制、監事會失效等現實問題的預期，但是現實中獨立董事制度更多則是由公司境外融資需求與官方強制性要求共同推動。因此，我國獨立董事制度的發展效果乏善可陳，獨立董事一度被稱為“花瓶”。我國也試圖通過加重責任來激勵獨立董事發揮作用，2016—2019年，針對獨立董事虛假陳述而作出的行政處罰文件呈上升趨勢，2020年3月1日新《證券法》正式實施后，對獨董這類“其他直接責任人員”的行政罰款數額增加了十多倍。但是事與愿違，責任的加重反而引起了獨董們的“責任焦慮”，2019年有超過300位獨立董事非換屆性辭職，2021年康美藥業案件對獨立董事的大力處罰更是給了獨董沉重一擊，引起了新一波的辭職熱潮。

責任的變化并沒有改善獨立董事的地位，反而更加暴露出了制度的缺陷。對此很多學者提出引入美國的商業判斷規則。但“商業判斷規則”的效果并沒有想象中那么理想，在德國，商業判斷規則并沒有緩解董事責任不斷強化帶來的壓力，從而客觀上導致董事責任保險的合法化以及全面覆蓋。一方面，保險公司為了不承擔風險責任，會在獨立董事的日常工作中對其進行監督；另一方面，這些監督的記錄還能夠在訴訟中幫助獨立董事證明其勤勉履行義務，幫助獨立董事緩解責任壓力。但是實證研究表明，由于董事保險制度也是一個新的領域，相關制度的缺失可能使董事責任風險成為董事高風險決策的庇護傘，加重公司的經營風險。因此，在完善獨立董事制度的過程中，構建一個科學有效的獨立董事監督機制是關鍵所在。通過博弈視角分析保險公司與獨立董事、公司控制人三者之間的博弈均衡，重點研究在履行獨立董事保險合同過程中，保險公司如何利用獎懲機制對獨立董事進行監督和管理，減少獨立董事的違規行為，并為保險公司和獨立董事的合作提供理論支持。

一、獨立董事責任參與主體的關系

1. 保險公司

保險在防范社會系統性風險方面具有獨特優勢，與獨立董事合作的過程中，保險公司的任務是通過分析獨立董事的履職能力和誠信狀況來制定保費，設定獨立董事的風險監控指標體系，對相應的不正當行為進行懲處。保險公司本身的經濟實力和良好的市場信譽是對獨立董事最好保證，公司以及投資者可以將保險公司作為衡量獨立董事的坐標尺。保險公司還會對獨立董事進行履職監控，督促獨立董事履行信義義務。一旦獨立董事出現故意或重大過失的不履職行為，保險公司需要承擔巨額的保費，因此保險公司會在日常的工作中不斷督促獨立董事。

2. 獨立董事

獨立董事不在公司中擔任除獨立董事外的其他職務，且與受聘公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系，僅對公司可持續發展的最大利益和社會公共利益負責。我國的二元制內部治理結構模型中，獨立董事除了承擔對經營者的監控職能以外，還承擔著對大股東的監控，這種雙重監控任務要求監控著與經營者保持相當距離，更為中立。但是我國公司的股權與西方國家有很大的差異，治理結構的不完善使上市公司在大股東和管理層的操縱下屢屢出現財務欺詐現象及違規關聯交易現象，侵害了投資者利益。但對獨立董事責任的加重并沒能激發獨立董事的積極性，反而導致了獨董不敢承擔履職風險的寒蟬效應。

3.公司控制人

我國的公司治理結構呈現出與傳統不同的內部控制人問題，主要體現出以下三個特點。第一，我國公司普遍表現為金字塔控股結構，以董事長為首的控制團隊僅對直接控股的第一大股東負責，其他股東和投資者的權益就會被忽視；第二，公司管理層之間存在緊密的利益關聯使股東難以突破，而且我國股權激勵計劃的普及程度較低，公司內部人員無法占據足夠的控股比例以形成實際控制地位；第三，為了維護公司的穩定發展，股東往往會放松對高管的監督，根據社會學的相關理論，監管的放松使內部人員之間的連接更加緊密，也使內部人控制問題更加突出。

4. 公司

公司具有營利性和社會性的二元屬性，這意味著公司既要為股東創造財富，也要造福利益相關者。隨著市場主體間的關聯性不斷增強，公司利益相關者受公司影響越來越大，公司不再是股東的私有物，而是一個利益共同體。企業社會責任開始融入公司的治理過程，且與公司的績效形成了良性互動。中小股東和投資者并沒有控制權，他們只能影響公司的決策和發展，內部控制人對公司才有絕對的權威。此時公司就需要雇傭獨立董事對這些控制人進行監督。為了保證獨立董事履行自己的職責，同時也為了及時彌補高管不正當行為帶來的損失，公司可以在博弈中與保險公司合作，通過沒有利益關聯的第三方，對公司治理各主體間的利益進行平衡。

5.獨立董事保險制度的運行機制

我國公司內部控制人權利過于集中，這也直接導致公司內部的監督效果受到極大的削弱，控制人對獨立董事薪資的影響會導致其失去獨立性，并加劇內部人問題。因此需要一個完全獨立的第三方主體，筆者認為保險公司就是最佳的選項。在整個博弈過程中，保險公司存在自己的保險制度體系，不會受到公司內部利益博弈的影響，而且保險公司也會為了自己的利益起到監督的作用，對獨立董事履職進行激勵。如圖1所示，首先公司必須為獨立董事承擔保費，并為獨立董事積極履行自己的勤勉義務作保。一旦獨立董事出現不履職的情況，保險公司就需要向公司支付相應的保險費，這不僅降低了獨立董事履職的風險，還保護了中小股東和投資者的權益。從保險公司的角度出發，保險公司為了防止獨董失職帶來的巨額賠償責任，在公司日常經營中會進行及時的監督。在引入保險公司監控的基礎上，研究公司、控制人、獨立董事、保險公司四個主體之間的博弈，通過內部和外部監督相結合抑制公司內部人問題，保護中小股東和投資者的權益。

二、參與者博弈分析與行為假設

（一）公司與獨立董事之間的博弈

獨立董事作為緩解公司代理人問題的主要手段具有其存在的必要性，如果希望獨立董事積極行使自己的監督權利，那么一定會與公司內部控制人形成利益沖突，這就要求獨立董事有足夠的權利和權限。對比美國CBS案件和我國康美藥業案件可以看到，我國制度缺乏足夠的機制激勵獨立董事履職，且獨董權責不對等，展現出責任畸重的表象。完善配套制度，平衡獨立董事的權利義務是獨立董事制度改革的首要目標。

1. 基本假設

假設控制人是一個渴望加強自己對公司的控制權的人，他通過加大對各種項目的投入來擴大自己的控制權，無論這個項目是否能為公司帶來實際的收益。目前公司存在的代理人問題主要源于信息的不對稱，假設公司不能觀察到項目的實際好壞，而控制人知道項目好的概率是p，項目是壞的概率是1-p。在t=1的時刻對于壞的項目，控制人出于其對控制權的渴望會選擇謊報。假設對項目投資公司需要出資IN，如果是好項目公司預期獲利G，如果是壞項目公司預期獲利B，也就是說（1）：B < IN < G。

公司知道代理人問題的存在，為了防止自身利益受到侵害，股東在t=0的時刻雇用了獨立董事對公司控制人的行為進行監督，其工資為W，公司還需要為獨董承擔保險I。假設獨立董事總是能觀察到項目的好壞，若是其明知是壞項目卻還是選擇瞞報，則可能面臨行政處罰和民事賠償。假設被訴訟的概率為s，訴訟后將面臨的罰金為F，被處罰后獨董工資降低為αW，保險上升βI。假設獨立董事能夠完全獨立于公司控制人。

2.博弈分析

在博弈的過程中，若是獨立董事沒有履行信義義務他將面臨的損失為：s（F+αW），而且由于保險費用的增加，或是保險公司不愿意為獨立董事提供保險，獨立董事還有可能失去這份工作，因此在沒有控制人干擾的情況下獨立董事會選擇履行好自己的義務。

首先公司要平穩運行需要滿足第一個約束條件，好項目和壞項目的預期利潤之和大于公司的投入（2）：（1-p）B+pG > IN。當一個項目為壞項目時，公司的潛在損失為（1-p）（IN-B），雇傭獨立董事能夠讓公司得利的前提是（3）：（1-p）（IN-B）> W。

3. 觀點總結

在筆者假設的條件下，并且滿足約束條件（1）（2）（3）的前提下，公司和獨立董事兩者之間的博弈均衡實際上是一個完全信息的靜態博弈，在沒有其他利益干擾的狀態下，獨立董事會如實地報告項目的好壞，而控制人也能夠根據獨立董事的意見決定是否增加投資議案。這個均衡結果表明獨立董事有這個能力解決控制人和公司之間存在的利益不一致而導致的代理人問題，最終通過雇傭獨立董事使公司獲得利益。

（二）控制人與獨立董事之間的博弈

1.基本假設

在實際的運行中，獨立董事不可能保持高度獨立性，內部控制人為了謀取自身的利益會通過各種手段通謀獨立董事，希望通過利益讓獨立董事在壞的項目上作出謊報。假設項目是壞的情況下，控制人能夠利用其控制權從中獲取的利益為E。此時管理者為了防止獨立董事檢舉其不正當行為，會對獨立董事進行賄賂，假設賄賂金額為D。

2. 博弈分析

在前面一個博弈中，獨立董事不履行職責會遭受的損失為s（F+αW），因此當滿足條件（4）：D > s（F+αW）。獨立董事才有動力對壞項目作出瞞報。當然對于控制人來說壞項目的收益E肯定要大于賄賂獨立董事的D。當法律懲罰的程度越來越嚴厲、聲譽對獨立董事的影星越來越大的時候，F和α的值將極大提高。當（5）：E < s（F+αW）時，控制人就會放棄賄賂獨立董事，此時獨立董事就能夠保證其獨立性。

3.觀點總結

很多學者從康美藥業案件出發，提出對獨立董事的責任存在畸重的現象，提出要減輕獨立董事的責任。但是筆者認為并非如此，降低獨立董事的責任只會給公司控制人可乘之機，使獨立董事淪為利益誘惑之下的附庸。在司法實踐中董事責任不斷加重的大背景下，獨立董事責任必然也需要加重，嚴厲的懲罰總是有利于公司利益的。

（三）保險公司與獨立董事之間的博弈

1. 基本假設

康美藥業案件引起了大量獨立董事離職，因為我國司法機構對于獨立董事未履職的證明標準設置過低，而且獨立董事往往沒有足夠的能力證明自己積極履行了信義義務。誤判的現象導致獨董任職收益遠遠超過了其可能承擔的成本，如果制度不夠完善，獨立董事沒有足夠的渠道維護自己的權益，那人們就會選擇放棄這個職業。筆者認為可以通過保險制度來完善制度的不足。假設保險公司發現獨立董事不積極履行職責時，會對他進行處罰，金額為p。另外假設獨立董事被認定為未履職的概率s中，存在概率是錯誤的認定。但保險公司可以在庭審中為獨董辯護，并提供其監督中形成的證據，將認定為未履職概率縮小r。

2. 博弈分析

此時對于獨立董事而言，由于可能遭受錯誤的懲罰，其任職所需的工資就會提高到W+（F+αW）f，如果有保險公司的幫助則公司為（6）W+（F+αW）（f-r）。

對于控制人而言，由于存在一部分誤判，他們對獨立董事的賄賂也會相應地減少。當（7）D >（s-F）（F+αW）f時，獨立董事就會和控制人合作，侵害公司的利益。若引入保險公司，則控制人付出的賄賂條件又會發生改變：（8）D >（s-F+r）（F+αW）f+p。

對于公司而言，由于獨立董事工資的上漲，其愿意聘任獨立董事的約束條件為：（9）（1-p）（IN-B）>W+（F+αW）f。若是有保險公司的介入，聘任獨立董事的約束條件則會變為：（10）（1-p）（IN-B）>W+（F+αW）（f-r）+I。

首先，目前上市公司董事會必須有三分之一以上的獨立董事，因此公司不得不承擔獨立董事工資上漲的費用。但是目前由于責任不斷加重，獨立董事錯誤的懲罰出現頻率很高，這必然導致獨立董事公司大幅度的上漲。對比（9）（10）兩個條件，如果保險公司能夠在日常監督獨立董事時收集足夠的證據，在審判時以此保護獨立董事的權利，那就可以大大減小因錯誤判罰而產生的工資上調。

其次，根據條件（7）（8）可以看到，法院的誤判反而會讓公司控制人有可乘之機，當獨董切實履行義務時也會被處罰，獨董有可能被迫選擇與控制人合作。但是保險公司的介入大大加重了控制人的賄賂成本，獨立董事在日常的活動中會受到監督，一旦有不履職的行為就會受到處罰，這激勵獨董積極履行職責。同時在訴訟的過程中，保險公司能夠在很大程度上保護獨立董事的權利，防止法律過度地懲罰沒有過錯的獨立董事。

再者，對獨立董事自己來說，顯然有保險公司的庇護是最優選擇，保險公司的懲罰機制和維護獨立董事權利的機制，能夠較好地彌補目前司法認定標準過低、誤判過多的不足。

3.觀點總結

現階段我國司法水平并不高，對于獨立董事是否履職的認定并沒有一個統一的標準，極容易出現誤判、錯判的現象。隨著對獨立董事的責任逐漸加重，司法上的缺陷會被不斷擴大，這無疑會對獨立董事制度造成毀滅性的打擊。在這種情況下，引入保險制度，如同接上了保險公司缺少的那一塊拼圖。保險公司作為博弈主體，對公司內部各主體之間的博弈起到了很好的平衡作用，緩解了利益矛盾的同時，也提高了公司的經濟效益。

三、獨立董事保險責任制度博弈分析的總結

通過分析獨立董事與公司、控制人和保險公司三個主體之間的博弈情況，研究獨立董事責任保險開展過程中，各主體之間的博弈關系，得出如下結論與啟示。

（一）保險公司對聲譽市場的補充

根據條件（4）（5）可以看到，要防止獨立董事與公司控制人合謀損害公司利益，一定要加重責任和完善獨立董事的聲譽機制。關于聲譽，獨立董事的聲譽一旦受損，就會直接影響其工資，甚至可能對獨董日后的執業有所影響。但是我國并沒有完善成熟的聲譽機制，公司沒有辦法依靠聲譽對獨立董事進行一個評估。保險公司就是解決聲譽機制問題的最優解。保險公司本身具有比較成熟的信譽評估機制，對于獨立董事的過往履職情況，保險公司能夠更加詳細地掌握，因此可以將保險公司作為獨立董事聲譽調解機制的補充和實施手段。

（二）保險公司對獨董的監督和激勵

在獨立董事責任保險合同中，若是獨立董事出于故意或重大過失，則保險公司需要對獨立董事責任承擔保險責任。保險公司為了防止獨立董事出現偷懶、謊報等不正當行為，會對獨立董事進行定期的檢查和督促，通過監督獨立董事履職的方式減小自己承擔保險責任的可能。在很多上市公司中，獨立董事并沒有專注于公司的運行和治理，他們怠于行使自己的責任直到淪為公司控制人的附庸。但保險公司有這個動力監督獨立董事，并通過罰款、提高保險費用等方式警示獨立董事，激勵他們積極履行自己的職責。

（三）保險公司在訴訟中的地位

在保險公司監督獨立董事的過程中會留下很多的證據，證明獨立董事已經切實履行了自己的職責，這無疑是法庭上極好的證據來源。有時一些獨董雖然對公司的文件存在疑慮并多次反饋，但是并沒有人理會，只能被迫簽字，最終受到懲罰。但是在法庭中他們并沒有實質性的證據證明他們提出過，僅依靠其簽字就會對獨董施以重罰。一旦保險公司介入，他們可以對獨立董事一些異議行為作出及時的記載，形成證據。

（四）保險公司對其他主體的保護

保險本身就有對風險的預防作用。董事責任保險可以彌補公司因獨立董事不履行自身職責而對公司造成的損害。如果在保險公司的監督下獨立董事依然做了不正當行為，那么保險公司就需要為其承擔保險責任。這類似于對獨立董事不忠誠所造成損害的彌補，能夠在一定程度上緩解這些不正當行為為公司帶來的經濟壓力。

四、結語

博弈論向我們證明，獨立董事責任保險制度的介入，能夠有效地影響獨立董事制度的運行。保險制度在我國有著很長的發展時間，已經形成了一套完善的制度體系，將其介入公司治理中，不僅不會影響公司的穩定性，反而能夠給新加入的獨立董事制度提供更穩定的發展環境。為獨立董事購買獨立董事責任保險，通過保險督促獨立董事積極履行自己的職責，監督公司內部控制人對公司的經營活動，最終能使公司得到長遠健康的發展。在保險制度的幫助下，獨立董事制度一定能夠得到更加健康和快速的成長，這也會推動我國的經濟市場更加穩定地發展。

The Problem of Independent Director Liability Insurance and its Solution from the Perspective of Game Theory

Zhou Xuanrui

School of Law， Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： Because the rights of shareholders in Chinese companies are too concentrated， it is difficult to change the operating structure of companies and shake the authority of internal controllers by introducing independent director system only. Independent directors lack the relevant incentive mechanism and supervision mechanism， and their weak power eventually becomes a vassal of the controller. In order to change this situation， the supporting independent director liability insurance may be a better path： to improve the internal governance of the company through the external governance mechanism， which will not be affected by the power imbalance within the company and maintain the independence of supervisors; It can also stimulate the company through punishment measures and become the catalyst for the effective of the independent director system. Game theory simplifies the operation mode of corporate governance into a game process of multiple subjects， which can more intuitively reflect the role of independent director liability insurance in the operation of independent director system：? Insurance companies can form an external supervision on the performance of independent directors; The insurance company can protect the legitimate rights and interests of independent directors in litigation; Insurance can share certain risks with relevant stakeholders.

Key words： Corporate governance; Independent director; Internal controller; Liability insurance; Game theory