高校權限合法性之理論基礎

范奇

關鍵詞：高校權限；效力位階；權能限定；過程審查

一、問題的提出

高校行政主體地位之辨析及高校管理權限的合法性，成為高等教育管理領域合法性與正當性審視的核心問題之一，學位授予標準的創設是檢驗這一問題的主要陣地。但近年來，學界對高校學位授予標準創設的合法性審查基準遠未形成共識，集中體現在兩類針尖對麥芒的觀點之上：一者認為高校學位授予是授權行為，必須嚴格依法執行，不存在自主創設其他學位授予前置條件（如發表期刊論文數量）的空間；另者認為，高校創設其他學位授予前置條件既是授權的結果、亦是大學學術發展的內在要求，并不存在強制性禁止規定，高校創設學位標準具備充分的邏輯正當性。在大前提條件上，雙方都認可高校學位授予的授權性質，需要對高校學位標準創設行為進行審查，但在合法性審查基準上兩者出現明顯分歧，即是否承認高校學位授予享有自主創設權限的空間。

授權行為的合法性判斷觸及的公法教義學理論是法律位階理論。法律位階是指“不同層次之法律規范的階層構造”。其是一種地位效力理論，經常被引之用以審查或判斷下位法在立法事權上的合法性，即下位法不得與上位法“相抵觸”。依據主流觀點，法規范內容的一致性是判斷是否“相抵觸”的基點。然而現實情況是，下位法或地方性立法為滿足實際發展需要，通常需要對上位法進行不重復性的具體規定。既然如此，以內容為基點的“相抵觸”判斷標準就失去了實質性基礎。例如，《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》（以下簡稱《學位條例暫行實施辦法》）第25條授權高校制定學位授予工作細則，細則是一種細化與補充規定，自然會存在未規定之內容的情形。

回到前述兩類觀點之爭，前者是站在法規內容必須“嚴格一致”的形式立場上：后者則是一種拋開字面一致，從立法目的與精神進行探究的實質立場。目前國內學者所持的“主流位階理論”（內容不相抵觸）傾向于前者，但從實踐的做法以及立法趨勢來看，后者又更具妥帖性。如何來紓解這種理論與實踐之間的沖突與張力，給予高校校規的合法性審查一個較為清晰合理的思路或標準，乃至對整個公法領域的權限審查標準作出關照，需要重新尋找與挖掘權限合法的理論判斷標準。

二、高校自主權的理論重塑

無論是基于大學自治傳統抑或學術自由權保障，高校理應具有較大的自主權。因此，承認高校校規的自主權限空間更符合實踐邏輯。這就需要從法律位階的授權理論中找到支撐依據。

（一）從“靜態”到“動態”的法律授權

法律位階理論的源頭是法律層級學說。核心觀點是，“規范的效力只能來自另一條規范的授權，法規范之間應該類似于‘擁有很多樓層的建筑，而不可能是平面結構，從而形成一種效力金字塔的垂直階梯關系”。法律層級說經過梅克爾、凱爾森等學者的推演，在凱爾森時代形成經典的“靜態+動態”雙重層級效力基礎。所謂的“靜態效力”是指內容的一致性，或基于內容的“固有魅力”而確定秩序規范的有效性。換言之，基礎規范（上位法）不僅為同一秩序內的規范提供了形式效力基礎，同時還提供了效力內容。前述國內主流觀點（包括否認高校學位授予的自主創設權限空間）所持的基于內容的“不抵觸”標準，即是建立在這種效力理論基礎之上。但基于內容的授權只是一種特殊情形，更多的時候上位法只是一種“框架”意義上的授權?；诖?，凱爾森才直言，“不可能存在什么規范，是僅憑其可直接查明的內容而有效的”。如有學者總結道，“法位階是動態效力傳遞體系，而不是靜態內容演繹體系，不能從上位法的內容直接演繹出下位法的確定內容”。所謂的“動態效力”是指，一個法規范的效力基礎不取決于對該事項的某個實然事實的規定，而應回溯到更高的位階規范中，獲得其效力基礎。理解這種抽象意義上的授權，一個典型的例子是，對“應服從上帝的命令”的效力解釋，該命令實際就授權上帝頒布的關于任何具體事項（如禁止殺人的十誡命令）的規則你都應該遵守，禁止殺人規則有效的表面理由是上帝頒布的十誡命令，但真正的理由其實是這一規范背后的“一般規范”所形成的約束力（即服從上帝命令），規范效力的理由始終必須由另一個規范所決定，“而不是一個事實”。

正是由于下位法效力并非基于事實（內容）規定而是基于上位法的抽象授權，因此“動態效力”的基礎實質是一種“形式”判斷標準，這就切斷了上下位法內容上的傳遞效應。那么，基于法規范內容的權限審查標準必然會面臨困境。這正是前述對高校權限進行合法性審查出現兩種針鋒相對的觀點，但似乎又無法得出有力的論據以反駁對方而出現辯護困境的根源之一。實際上，在包括合憲性審查在內的諸多法效力位階運用的領域，都會面臨這樣的問題。因而，基于“動態效力”基礎來重新理解與認識上位法（法律）授權內涵，成為解決高校權限合法性審查困境的一種出路。

（二）支撐高校自主的權能限定理論

“動態效力”的授權是一種形式授權，其真正的效力基礎在于授權所創設或形成的權能秩序框架，在被認可的權能框架內，下位法可進行相應的素料填補。在這種效力位階關系中，授權規范實際的作用是權能限定，或是秩序框架的形成。這是支撐高校自主的理論依據。

權能限定是指一種源于實踐而高于實踐的秩序形成意義上的抽象命令。對于命令而言，概念法學強調概念的涵蓋功能，“一勞永逸地為這些法現象指定其各自確定不變的位置、其各自‘邏輯上的點，而不用考慮塑形的要素”。但事實上的情況是，越是金字塔上層，這種抽象命令在內容要素上越稀薄、內涵上越抽象，由此可衍生出更多的下位性抽象命令與概念規則，但這種下位性命令與規則又必須能追溯至上位性命令和規則，在其涵攝范圍內，即各自的“邏輯上的點”。這種不直接關聯內容，只對下位概念的形塑范圍進行框定的方式即是權能限定。而哈特的“次級規則”理論有力地詮釋了權能限定的內在構造。次級規則是一種“二階規則”，是為彌補初級規則（直接引導人們的具體行為或變動權利義務的規范）在體系性、效力性及變動性上的不足而引入的一種修復規則，即“通過引入新的、取消或修改舊的初級類型規則，或者以各式各樣的方式確定它們的作用范圍，或控制它們的運作”。因此，次級規則是一種不直接作用于人們具體行動的修補、控制與創設規則，是“規則的規則”。次級規則的作用機制是授權，通過授權對初級規則進行創設與控制。

在實踐中，憲法是典型的權能限定法。憲法既是根本法、亦是母法。但母法并非是說所有的下位法都是其內容的具體化，而是說其效力的基礎性：或說憲法并非扮演著總則地位，而是為部分法律創設了一個合理的“法律環境”。漢娜·阿倫特依據憲法條款主要包涵國家機構和基本權利兩部分內容，將憲法的作用概括為兩個方面：“建立統治”與“限定統治”，國家機構條款，尤其是民主法治原則及相應的民主過程機制，對國家職權進行框定與配置，建立起相應的“國家機構團體”，基本權利條款通過法律保留、比例原則等形式結構限定國家機構的職權邊界，“保障干涉的民主正當性”。憲法的這種雙重功能正是權能設定的具體表現。

授權高校亦即具有這種構造功能?！吨腥A人民共和國高等教育法》第11條規定的高校辦學自主權是這種權能限定的具體表現。然而，理論界對辦學自主權卻頗有爭議。實際而言它是一種更具公法性質的法律授予的“限定權力”。2017年教育部等五部聯合下發了《關于深化高等教育領域簡政放權放管結合優化服務改革的若干意見》，其中多次提及下放給高校更多的權力以落實與擴大自主權，國家層面實際是將其作為一種“行政法（公法）范圍內法律授予的行政分權”概念在使用。

法律將部分教育行政機關的管理權授予給高校，前提是國家享有這些權力。事實上從歷史溯源來看，興辦教育經歷了從分散到集中，逐漸成為一項國家職權的變遷過程。民族國家形成最重要的推動力之一是，集權組織形成與統合能力聚集，“盡管各黨派和國家精英可以爭論并削弱國家凝聚力，但是必須權威地制定有關民權、選舉權、中央集權政府、征兵、稅收、聯盟等等的法律”。無論是在自由法治國家時代，抑或是福利法治國家時代，教育無疑都是最重要的立法事項。積極人權時代的來臨，行政用權在教育領域的范圍與程度進一步擴大與加深。例如，一向注重自由政府理念的美國也不得不放棄傳統教義，政府的教育職權總體出現擴展趨勢。在20世紀50年代，教育領域的“布朗訴教育委員案”首次討論了“受教育權”作為一項憲法基本權利的問題：經過20世紀70年代“塞拉諾案”的洗禮，州政府層面逐漸承認了教育作為一項基本權利的屬性：1991年“巴特訴加州案”認可了“政府提供的教育必須是充分的”這類更高義務的“教育平權”標準。而在2014年的“維加拉案”中，甚至將這一義務提升至必須為適齡學生提供優質的師資隊伍，以保障高質量受教育權的實現。正如哈貝馬斯所言：“現代的服務性行政……承擔廣義的政治導控任務。這種政府行政的行動是面向未來的、面上鋪開的；而且，它們的干預所涉及的是公民之間和社群之間的關系?！?/p>

在此背景下，并不存在絕對的本屬于高校的“私人權利”，政府舉辦高校是為更好地履行憲法框定的教育職能：法律作為一項更為穩定的治理手段，通過法律的授權，“政校之間”的權力配置關系更可達致一個較為穩定的結構，避免權力的收放怪圈。因此，辦學自主權展現了權能設定的基本邏輯。從一個由外部到內部的過程視角來看，辦學自主權的權能設定邏輯是：立法者通過法律形式框定自主權的基本樣態，既是高校自我形塑的空間，也是高校防御行政機關的權利邊界：至于如何形塑這種自主空間，需要發揮權能主體的主觀意志，即“智力解釋的裁量活動”。

（三）公法人是高校權能的意志主體

公法人是法人體系中較為特殊的一種。我國學界對公法人概念及制度實踐存在較大的誤區，即法人被冠之“民事主體”的頭銜，而與行政主體的聯系被人為地割裂。但在傳統大陸法系中，國家及其機關是最典型的公法人，基于特定任務、特定目的之達成及特定職業等發展的需要，在國家及其機關法人的基礎上裂變出眾多“間接行政”“自治行政”等新型公法人，“蓋公共團體，于國家之下，以行公之行政為其成立之目的者也，其性質上亦當然屬于公法人”。在英美法系中，也在利用公法人實現行政職能的多元化與配置的最佳化，如英國的民航局、獨立電視委員會等，美國在環境、能源方面設有獨立管制機構等。在此，公法人的價值體現在利用法人的人格（主體意志）機制，實現行政組織機構的分殊化、專業化變革，從而更好地實現基于目的最優導向的行政職權的配置效率與效果，即實現“合法、完美、可接受以及可行（RechtmabBigkeit，Optimalitat，Akzeptabilitat und Implementierbarkeit）”等要素之相互配合。

既然授權所形成的秩序框架需要下位法實施主體基于意志行動進行主觀性創造，那么公法人這種法律裝置無疑是高校授權意志的最佳承擔者。一方面，法人人格裝置對高校內部意志的價值，體現在平等和自主兩個方面：平等是針對高校的主體人格而言，在主體資格條件和市場準人許可等形式要件上應保持一種相對開放性的態度，不應按照大學的傳統行政等級標準進行員額限制：自主是面向高校主體的行為能力，高校因自身素質的不同，實質擁有差異化的行為能力，這種自身素質既有基于先天（歷史因素）所形成的地位或資源優勢，也有依靠后天的治理結構優化而獲得的優質外部資源，在形式平等條件下更需要激活高校特色自主治理的意志品質。另一方面，法人人格裝置對高校外部環境的作用，體現為獨立與自律兩個方面：獨立是一種免于不受非法與過度干預的“適當距離”，即“使特定事務領域從母體機關脫離而出，改由有獨立法人格、得以自己的名義，自為責任承擔之行政主體行使之，俾與國家‘保持一定之安全距離，免于受其過度干涉”，如2020年《教育部關于進一步加強高等學校法治工作的意見》第10條明確指出“尊重保障學校獨立法人地位和辦學自主權”，營造良好的法治環境：自律本質是一種自我規制，又稱內部規制，法人和其他社會組織為更好地完成特定任務、達到“特定產品”的質量要求，對“生產”過程設置更為細化或貼近行業特色需求的風險防控標準，是法人和其他社會組織在國家法律總體目標或框架的指導下，展開的一種自我管理與約束行為，結合內部與外部規制關系，整個過程也被視為對“規制的規制”——元規制。

綜合前述，權能限定與主體意志實際是高校授權機制內含的兩方面要求。一方面，所授之“權”原則上是一種無關內容的形式框架，需要高校進行基于內容的具體化之創設；另一方面，高?！傲⒎ā眲撛O的具體化體現的是主體獨立意志，形成一種基于特定事物、領域或行業發展的判斷自主權與自我負責的能力，否則視同委托。這類“動態”授權機理可簡稱為權能限定理論，為高校權限合法性判斷提供了一個新的視角。

三、高校權限合法性的判斷標準

依據權能限定理論，在授權范圍內高校具備自主創設權限的空間。但若放任高校隨意設置學位授予條件，則可能造成對學生受教育權的不當侵犯。于是基于對傳統行政權控制的授權審查標準存在一定的困境，“法律授權僅具有將高校納入司法審查的訴訟法意義與有限的實體法意義，尚不能對高校學位授予標準的正當性作出充分解釋”。筆者認為，對高校權限的審查可采取一種類似于控制裁量權行為的過程審查進路。

（一）對“內容審查”進路之否定

內容審查進路的核心觀點是：“高校只是依法做出頒發學位行為的行政主體……并沒有立法權，只有遵守規則的權利，而沒有創設規則的權利……必須在學位條例暫行實施辦法規定的范圍內進行細化，不能創設該實施辦法中所沒有的規定?！币来?，在《中華人民共和國學位條例》（以下簡稱《學位條例》）及其實施辦法中并沒直接規定前置論文發表這項要件的情形下，高校創設行為不合法。也有學者從法律保留的角度切入，認為學位授予權既是學術事項也屬于行政事項，而相對于學生而言，獲得學位是一項重要的權利，因而此事項需要得到法律明確授權或會受到法律明文限制。但這些觀點的最終落腳點都是對條文內容的一致性進行審查，與權能限定理論不符。一者，從法律規范體系來看，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第23條規定高校授予學位的標準是“達到一定學術水平或者專業技術水平”，《學位條例》第8條授權高校頒發學位證，《學位暫行條例實施辦法》第25條明確高校有權制定授予學位的工作細則，高校在創設學位授予規則方面的“框架權限”實際是充足的。二者，從司法實踐來看，指導案例第39號“何×案”中，法院明確指出在學術自治的范疇內高校有自主制定相應的學位授予標準的職權。三者，在學理層面，學術自治的范疇包括教學計劃、考核評估、學位授予等方面。四者，在事物的邏輯層面，檢驗是否達到獨立從事研究及創新性科研能力需要一定的考核與評價標準，特別是博士學位層級必須是具備寬廣、深入的專業知識和獨立的科研能力，按照“專業的人做專業的事”的學術勝任標準，高校學術委員會是這類考核與評價標準的最佳決策者，其決策行為應受到權力機構、其他組織或團體的“尊讓”；目前，在新的學術評價標準尚未完全建立的情形下，學術論文仍然是評價科學研究的重要標準之一，學術論文是走向學術職業之路的重要佐證，其創新性與價值性是獲得學術職業團體認同的基礎，獲得博士學位通常意味著申請者即將走向學術職業之路，學術論文的發表有助于樹立學術信心，形成相同研究領域的學術共同體。因此，無論是法律規范、司法實踐還是事務邏輯，都不支持對高校學位授予事項內容進行嚴格限定（或一致性要求）。但完全放任高校裁量又可能導致權力（利）的濫用，高校權限的審查需要引入“過程審查”方法。

（二）“過程審查”方法之提出

過程審查重點關注行政主體作出行為的證據與理由（why），也被稱之為推理過程（reasoning process）或決策過程（decision-making process）之審查。按照前述的權能限定理論，授權并非是對內容的唯一性作限定，而是一種將裁量判斷權授予給被授權機關或組織的機制。裁量的過程本質即是一個選擇與說明理由的過程，裁量的獨特構造使得過程審查更具妥帖性，因為過程審查是將行政決策的過程按照法律適用的內在邏輯進行還原。法律適用的基本步驟是：調查與認定基本的案件事實（包括證據）→確定與解釋關聯的法定事實（提取法律事實要件）→將案件事實涵攝進法律事實要件（推理）→得出法律處理結果（適用）。這種目光流轉于事實與規范之間的過程（包括其是否正當）即是過程審查所關注的核心。在大多數時候，這種法律適用過程其實是一種主觀性思維過程，需要相應的外部形式和客觀標準予以確定。

一者，常見的外部形式即是說明理由，說明理由已成為行政法制中的一項重要制度。在行政裁量領域，“最簡單直接的情形，就是法律規范已經具體地提出了裁量時所需要考慮的全部因素：行政機關在作出決定時所要進行的考量，就是將這些因素結合在自由裁量范圍內具體設定的權重分布，最終決定其選擇”。判斷這些因素權重分布的合理性成為審查的重心，最為典型的例子是日本1973年的“太郎杉控訴案”。這種將行為程序作出的整個過程（決策方式存在的本身）進行審查的方式即是過程審查。其主要支撐依據之一是相關與不相關因素的考慮，法院需要判斷這項因素被賦予考慮的關聯性、普遍性與重要性程度，只有“‘某個相關因素被賦予了明顯過多或者明顯不足的重要性時才會干預”。

二者，僅僅明晰相關或不相關因素依據是不夠的，還必須弄清判斷這類因素的客觀標準，即探究“事務的本質”聯系。事務的本質標準強調審查時不能僅僅關注規范與事實之間的內容契合度，還必須理解規范背后的秩序原型，以及由此推導出的可被“秩序概念”涵攝的范圍圈。例如，在理解學校教師解聘理由的正當性時，主管部門基于“教育原因”的涵攝或推理范圍就包括“節省開支、教師的行為正當性、維持學校高效運轉的基本條件”等，而不包括“拒絕收取學生的餐費”這類理由，因而在英國1944年的《教育法》中就明確基于此的解聘理由是一個不相關的、無效的理由。

總之，過程審查是可專門針對裁量行為的一種更為有機與動態的邏輯推理標準。這種推理的重心在于，是否可將相關行為納入法律給定的權限框架內，除了內容比對外，主要的考量因素是，相關行為及規范背后的秩序原型的相關和不相關性，這個過程主要是對法律涵攝時的論證與推理過程進行正當化審視。在既有的高校行政訴訟糾紛中，過程審查是實際存在的，但也存在一些爭議和問題。實踐中的做法差異較大，以下選取幾則典型案例進行評析。

第一，以招生自主權拒絕審查：林×訴廈門大學博士招錄案

林×于2005年上半年參加了廈門大學國際法專業的博士生招錄考試，以綜合成績排名在報考導師小組的第3名，其導師也擬招3人，然而在后續學院公布的擬錄取名單中，第3名卻是另一名考生（丁×），林×即向學院及學校相關部門進行反映，研究生院給出的書面答復是名額受限，不能錄取林×，但林×屬于“特殊情況”，建議明年再考，在達到錄取分數線的情況下可優先錄取。隨后，林×向廈門市思明區法院及中級人民法院提起訴訟，其訴訟理由主要包括三點：一是本次招考過程中存在“違法掛靠”行為，即丁某并非原告導師小組報考成員，擠占了原告的招錄名額：二是行政程序違法，關于學生調劑問題，丁某顯然獲得了更多的知情權（如關于老師的招錄情況問題）；三是濫用招生權、暗箱操作，事實上廈門大學招生辦在原告提出質疑后又對招錄結果作出調整，將丁某調整為原報考的老師名下，導致另一名導師招錄了4名博士生，而本小組導師只招錄了2名博士生。法院承認博士招生行為屬于可審查的法律授權行為，但在進行審查時又認為博士招生行為屬于辦學自主權范圍內，不對高校包括導師的錄取行為進行實質性判斷，因此對原告訴求不予支持。二審維持原判。

按照過程審查標準對待之，本案爭議主要是法律適用問題，即本次招錄行為是否符合博士研究生招錄工作意見中的“擇優錄取”及“公平公正公開”原則。首先，“全面衡量、擇優錄取”實際是《教育部關于招收攻讀博士學位研究生的暫行規定》中對高校自主招生的一種授權性規定，符合授權目的是首要義務。本案中招錄丁某的行為可能存在目的不正當之嫌疑，丁某原報考在導師曾老師之下，后又調整至原告報考的導師之下，在原告提出異議后又調整至曾老師錄取名單之列，使其名額增加至4名，這種調整使人產生“反復無?！敝?，程序上存在一定的任意性，導致其錄取目的存在不正當之嫌疑。事實上，在法學院遞交的相關報告中也承認這種作法對原告林某“仍有不妥”。其次，公平與公開具有較大的關聯性。本案中丁某知道關于原告報考老師的一些其他情況，是其指導老師，但其他考生并不知情，這一方面違背了公平原則，另一方面違背公開原則。最后，不公正的影響因素較多，如不能利益關聯、不得偏袒（prejudicial conduct）、不得先入為主、不得同時兼任控方與法官、不得表現出偏見（bias）。在本案中被告主張原告的綜合成績在25個進入復試的考生中排名墊底，而法學院只錄取前18名。問題是原告所參加的復試考試有4個不同的方向，考試科目及導師情況都有所不同，學科與方向差異使得分數不具有對比性，且原告排名本導師小組第3，按照前3名擬錄取規則應對其進行招錄。故此，被告在招錄時實際未考量相關因素（專業及方向不具可比性），對其復試墊底也存在一定的偏見，而對考生丁某則可能存在一定的偏袒，在其單獨填報原告報考老師作為其調劑導師的行為中可略知一二。正是因為本案存在較大的爭議性，過程審查標準才愈發重要。

第二，以法律適用錯誤強化審查：甘×訴暨南大學開除學籍決定案

甘×是暨南大學語言學專業一名碩士生，由于其前后兩次提交的期末課程論文均被任課老師發現抄襲，暨南大學依據《普通高等學校學生管理規定》第54條與《暨南大學學生管理暫行規定》第53條，認定其行為構成“嚴重抄襲”并作出開除學籍的處分。甘×不服，以程序違法和處分太重為由提起訴訟，被法院兩審維持后向廣州市高院提起再審，被駁回。2011年10月最高人民法院對此案進行了提審，對于前述法律適用依據進行了限縮解釋。法院認為，一者“剽竊、抄襲他人研究成果”的適用范圍限定于“畢業論文、學位論文或者公開發表的學術文章、著作以及課題研究”，期末課程論文不屬于規定事項范圍：二者“情節嚴重”必須是抄襲或剽竊“數量多、比重大”，或者是“手段惡劣”“社會影響大（包括名譽侵害嚴重）”等，因此此處的抄襲是否情節嚴重也可能有待商榷?；诖?，最高人民法院認定學校開除學籍處分援用的“《暨南大學學生管理暫行規定》第53條第（五）項和《暨南大學學生違紀處分實施細則》第25條規定，屬于適用法律錯誤，應予撤銷”。

顯然最高人民法院采取了過程審查模式，對暨南大學開除決定的法律適用過程及依據進行了“專業解釋”，實際采取了強化審查的態度立場，是對學生權利救濟的最大化傾斜。但是，法院的立場也引發了較大的理論爭議。如有學者認為，這種強化審查方式存在逾越審查邊界的風險，即“用自己的判斷完全取代了行政主體的判斷，從而使自己變身為一個‘超級行政機關（super-a-gency）”。也有學者認為，最高人民法院的法律論證與推理過程存在不足，體現在法律修辭方法的選擇上未從限定的法律體系（法律爭議點等）出發，而是選擇從規則的形式層面進行“先入為主”的裁定，因此這種論證具有盲目性與缺乏計劃性。當然，也有學者從解釋不確定性概念出發，認為最高人民法院的“兩層解釋”，主要是第一個層面存在可商榷性，即關于“剽竊、抄襲他人研究成果”的認定上，甘×的行為自當構成抄襲，這似乎不存在太多的解釋空間，否則會違背法律對抄襲行為的不正當性評價之價值基礎：但在第二個層面，法院完全可以解釋甘×雖存在抄襲但其情節未達到開除學籍的嚴重程度，以此來強化判決的正當性與說服力。筆者認為，從論證推理的邏輯層面看，第三種觀點最為合理，理由是：一方面，既然將高校行為納入司法審查，若僅僅采取前述案例的態度，很難實際保障學生的利益，因此過程審查是必要的；另一方面，過程審查的強度亦是困擾司法實踐的難題，完全取代高校的專業判斷也會引發一定的質疑，因此若在裁量的法律構成要件上難以把握，可在裁量的法律效果上進行權衡，第三類觀點即是這一立場。

第三，以程序不當回避審查：于×訴北京大學撤銷學位案

于×是北京大學歷史學系2008級的博士生，在2013年7月取得博士學位并順利進入中國社科院博士后流動站。在2013年1月，于×曾向《國際新聞界》投遞了《1775年法國大眾新聞業的“投石黨運動”》，隨后被接收發表：在2014年8月，《國際新聞界》發布公告稱本文構成嚴重抄襲：隨后北京大學啟動調查，于2015年1月，經過校學位評定委員會的決議，作出了撤銷于×博士學位的決定。2015年7月，于×向法院提出行政訴訟，經過兩級法院審理認定，撤銷學位決定存在程序不當且決定行為依據不明等法律問題，最終判決撤銷該決定。

本案作為正當程序原則適用的典型案例已被學界廣為探究。但是，過程審查不僅關注行政行為決定的形式合法，更關注行政行為決定的實質合法（包括合理裁量），以此標準待之，本案可視為回避審查的例證。對于本案實體問題的審查，如有學者對“博士學位撤銷要件”“舞弊作偽的認定”做了細致分析，也有學者認為實體審查的缺失是本案判決的最大缺陷，還有學者直言，學位撤銷是一種裁量權行為，由于本案中抄襲論文與學位論文沒有關聯，且沒有考慮到相關因素，直接撤銷學位并不符合處罰相當原則。事實上，本案基于過程審查標準而涉及的實體層面問題包括：首先在法律適用的前端，焦點問題是被涉嫌抄襲的論文是否為博士學位頒發的構成要件，從形式層面看，于×將此論文寫入了博士學位申請書中，但從實質層面看，本篇論文是在博士學位獲得后發表的，事實上在此之前于×已達到申請博士學位發表論文的要求，在論文待發表期間其也通過郵件溝通要求更換作者單位，由此兩者關聯性較弱。其次在法律適用過程中，除了判決書已明確的程序不當和法律依據模糊外，焦點問題是論文抄襲行為是否符合《學位條例》第17條的“舞弊作偽”要件?！拔璞鬃鱾巍笔且粋€不確定性概念，但法院也具有一定的審查空間，在前述“甘×案”中法院即進行了自主權判斷，本案中雖然《國際新聞界》雜志社給出了自己的意見，但是否符合學位撤銷領域的“舞弊作偽”行為，高校仍具有自己的判斷空間，同時還應兼顧情節嚴重的要件判斷。最后在法律適用的后果方面，《學位條例》第17條對學位撤銷規定的“可以”并非“應當”，本案中未對當事人的情節及影響后果進行考慮，徑直采用頂格處罰，一定程度上有違比例原則。

第四，以評審不當進行形式審查：柴×訴上海大學學位評定案

柴×是上海大學經濟學院2014級博士生，于2017年履行了博士論文申請的所有程序（開題、預答辯、盲審、畢業答辯等）后，學校向其頒發了博士畢業證，但未授予博士學位，上海大學經濟學院認為其發表的論文數量雖達到學校規定的標準，但未達到經濟學院的標準，因而學院分學位評委員會決議認為其不符合博士學位授予要求。原告不服，遂提起訴訟。一審法院認定，學院通過學院秘書采取微信的方式駁回當事人的博士學位申請，程序不當和法律依據不足，是未履行法定職責。但由于原告訴訟期間學校重新組織了學位授予審核評定，并把相應結論進行了送達，在原告不撤訴的情況下，法院只能判定被告未組織審核評定的行為違法。

本案中，雖然在形式層面原告獲得了勝訴，但在實體層面并未有效回應原告的利益訴求，即不授予學位決定是否合法。本案的核心爭議是，在學校層面對學位授予資格要件（小論文數量）作統一規定的情況下，下設的二級學院能否進行創設性規定。學界有兩種對立性觀點，一者認為二級學院具有相應的權限，是自治機制的一種延伸表現，并且“凡是經過學校授權制定且經過學校審核的學院規則，與‘校規的法律效力相同”；另者認為“二級學院或各學科標準應當與校級學位授予標準保持一致，不得自行設定”。而法院認為，學位授予論文發表資格要件存在一定的爭議，其設定是否科學合理屬于學術自治的范疇，本院予以尊重，這實際上采取了回避立場。從實際情況而言，賦予二級學院按照本學科特點與規律進行學位授予標準的創設權，是遵循學術“底層邏輯”的使然，換言之，越是最接近實踐的越具有發言權。如在我國臺灣地區，在系（所）、院、校三級教師評定委員會的決策中，上級評定委員會往往只是形式審查。但是，二級學院制定的學位授予標準或規則應遵循法律授權與高校自主的原則，相應的法治程序與規則，以及平衡原則，至少也應明確相應的制定依據及采取合理的方式告知全院所有師生。

（三）高校權限合法性標準之走向

法律授權主要是對被授權主體權限一種形式框架的限定，這種授權及其背后的審查標準并不能給予高校權限審查一個清晰的邏輯基礎，反而引發了混淆法律授權與辦學自主兩對概念的問題，將辦學自主視為授權的對立面，而辦學自主又對司法機關具有防御力，因而導致司法機關幾乎放棄對高校行為的過程審查，前述案例已有體現。有學者統計過，最高人民法院第39號指導案例頒布后的118個裁判例子，僅有3個案例依據目的性審查否定了高校學位授予標準創設的合法性。這種結果不利于在高校自主與學生受教育權等權益保障之間形成平衡。過程審查進路是彌補內容審查進路不足的一種更為豐滿的審查策略，但過程審查的多元性往往會給予司法機關較大的裁量權，基于對傳統學術自治原則的誤解，易導致其采取過度寬松的審查標準，引發高校自主裁量的脫逸。

為避免寬松的形式審查，在采取過程審查進路時應注意兩個就內容本身之外的標準：一是外部的體系標準，二是內部的自律標準。外部的體系標準是指就授權條款本身外的其他與之相關的約束標準，如就學位授予標準而言，除了《學位條例》第2條的品行要件及第4-6條的專業要件外，學位授予的標準還要受到《教育法》《高等教育法》關于受教育者全面發展規定的約束，并且要符合《普通高等學校學生管理規定》關于學生管理和處分的基本要義，如“教育與懲戒相結合原則”。因此不能僅僅將學生某次違規（校園打架）直接關聯不授予學位要件，并歸為高校學術自治的范疇，而要受到整個教育法律體系的約束。內部的自律標準是指作為社會自治主體本身的自律性或監督性規范，各高校章程中都對民主管理和監督作了具體規定，對民主管理與監督的組織活動原則、主要成員的權利與義務進行了明確，涉及組織和個人的重大權益事項有參與和建議權，但就學位授予標準而言，這種參與和建議權并不明顯。如某些高校成員多次建議降低學位授予論文發表數量，但實際上未得到有效回應，甚至部分高校出現學位授予論文發表要求的“實質設置權”掌握在某個學科、某個導師手中的現象，不免導致濫設學位授予標準現象，有違大學自治的本質。

結語

高校權限合法性標準的確立是一個有待立法、司法和高校實務界等多重部門繼續努力的動態過程，正如柴×訴上海大學學位評定案中的法官所言：科學合理的學術評價標準需要“學位授予單位、教育管理部門和學子們共同推進”。法律授權的框架限定內涵決定了，直接采用“法無授權不可為”的嚴格標準，以否定高校執行教育行政管理事務的創設空間是不可取的，但反過來也并非意味著高校的辦學自主與學術自治是脫逸的裁量權，有必要采取過程審查的進路對高校行為進行全面審查。從目前法院的幾則典型案例來看，由于法院對高校學術自治權的過度尊讓，導致審查的方式存在較大的差異。未來在堅持過程審查進路的基礎上也要注意外部的體系標準和內部的自律標準對高校自主行為的約束，在高校自主和成員權益保障之間作出平衡。

（責任編輯：王玎）