古代的“正當防衛之實”

鄧苗苗

“正當防衛無歷史”是一條著名的法諺，意思是正當防衛權和生命健康權一樣，是“自然權”，即人與生俱來的權利，從原始人擊退入侵的異族開始，正當防衛權就流淌在血液中，無須經由任何人或組織的確認和授予。有觀點即認為，中國古代“雖無正當防衛之名，而有正當防衛之實”，那么，在古代，“正當防衛之實”具體如何體現？

“正當防衛”因素的流變

在刑法學家陳興良教授看來，正當防衛蛻變于私刑，萌生于復仇。

在國家產生、法律產生之前，私力救濟幾乎是人們處理糾紛和矛盾的唯一途徑。血親復仇觀念最早可以追溯到原始的氏族社會，在個人生命受到侵害時，有親密血緣親屬關系的其他成員會進行防衛，但更多的情況是事后復仇，這是粗淺且原始的自衛意識?！抖Y記·曲禮》就說：“父之仇，弗與共戴天。兄弟之仇，不反兵?！标P于報仇的程序，有時也加以限制。如《周禮》規定，“凡報仇者，書于士，殺之無辜”，意思是，報仇前只要先到主管的官吏處報備走個程序，也就成為“公許復仇”，是無罪的。

雖然在法律制度并不完善的社會中，血親復仇行為在根本上體現了人們維護自身利益的本能意識，承擔了部分正當防衛的功能，但與如今我們所說的正當防衛有很大的距離。正如著名法學家楊鴻烈所說，“‘復仇是文化不開時人民的自助，到了實行國家司法主義的時候，可就成為‘不法行為了”。因此，隨著法律的發展與完善，正當防衛作為一種在人身和其他權利受到正在進行的不法侵害的情況下的救濟措施，便從私刑中蛻變出來。古典文獻中，有不少記載就蘊含了正當防衛的因素。我國古代關于正當防衛觀念的最早記載，一般認為是見于《尚書》?！渡袝に吹洹分杏小绊驗乃辽狻币徽Z，意思是“遇不正之侵害，與避現在之危難，皆可謂之不幸。因不幸而至觸犯罪刑，亦當赦之”，“現在”二字，強調了正當防衛的時間條件。

不過，即便在法律用刑罰取代了私刑復仇后，普通人出于復仇動機而對他人生殺予奪之權被國家收回，個人不再有擅自殺人的權利，復仇殺人成為鐵板釘釘的犯罪行為，血親復仇仍在很長一段時間內被提倡，游走在維護綱常關系的“禮”與禁止殺人的“法”之間。

漢代趙娥的故事是古代司法案例中的典型。趙娥的父親被人所殺，她的三名兄弟想為父報仇，卻不幸都在報仇前就去世了。趙娥挑起報仇重任，時刻將刀刃藏在身上，隱忍十數年，終于找到機會手刃殺父仇人。案發后，趙娥到官府自首，負責辦理案件的官吏被趙娥感動，寧愿辭官也不愿將趙娥治罪，甚至勸趙娥逃跑。趙娥不肯，幸運的是正好遇到朝廷大赦天下，趙娥得以免罪。

趙娥案顯示出古代血親復仇背后法與情的矛盾與權衡，這自來是司法實踐的難題，在后世律法規定的“子孫防衛”中亦是如此。

孝道下的“子孫防衛”

不可否認，古代中國的法律帶有鮮明的倫理印記，在后世看來可能構成正當防衛的行為，于當時觸犯法律卻得以赦免，更多的是為了維護封建綱常秩序?！蹲髠鳌分杏涊d，鄭國有個叫游眅的人，奪走了別人的妻子，“其夫攻子明（指游眅），殺之”，并與妻子一起逃走了。子產派人找回這對夫妻，讓他們安心歸家，并讓游氏不要怨恨報復。

在當時的社會視角中，受害者并非妻子反而是丈夫，丈夫為奪回妻子殺掉游眅被認為是正當的行為，子產讓游氏不要報復時也說“無昭惡也”，意思是“不要顯揚游眅的邪惡”，從根本上來說是為了維護倫理秩序和男性地位。

在封建倫理秩序下，就家族內部而言，“孝”可以說是其他規范的綱領性原則，晚輩天然負有維護長輩各項權益的責任，因此，當祖父母、父母被人毆擊時，子孫有防衛的權利。

西漢武帝時，有一例令人啼笑皆非的案例。某甲之父某乙與另一人某丙發生沖突，繼而引發互毆，丙拔出佩刀刺向乙，甲見父親乙危險，便舉杖擊丙。然而，在一片混亂中，甲誤傷了父親乙。此案的爭議在于甲是否適用“毆父者當梟首”之律，董仲舒則認為甲見父被刺，在情勢危急的情況下舉杖維護是行使防衛的權利，與“毆父”有本質的區別，不應判罪。

唐律對這一情形作了更詳細的規定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律?！绷碛凶ⅲ骸爸^子孫元非隨從者?！边@一律文規定，祖父母、父母被人毆擊時，子孫有權利進行防衛，但強調子孫不能是一開始就參與斗毆的人。同時，子孫的防衛也應是有限度的，如果傷人致死，依然要按常律判決。不過，在古代司法實踐中，許多案件因“上達天聽”而未依律論處，《舊唐書·穆宗本紀》中就記載了一例兒子防衛毆父之人，使其致死的案例。

唐穆宗長慶二年（822年），一個名叫張蒞的人欠羽林官騎康憲若干錢糧，一天，康憲帶著年僅14歲的兒子康買得前去討債。不料，張蒞當時喝了不少酒，趁著酒勁上頭，不僅不還錢，還毆打康憲。張蒞本是表演角抵的人，力大無窮，他勒住康憲脖子，讓康憲幾乎無法呼吸?？蒂I得眼見父親就要被勒死，情急之下抓起一把木鍤反復擊打張蒞頭部，張蒞血流不止這才松手，康憲因而得救。但是，三天后，張蒞不治身亡。

案件經審理后，刑部上奏稱，為救父還擊，但傷人致死，依常律應被處死，不能減等，不過此案中，康買得年幼且奮身救父，于情于理法司都不忍將其處死，故奏請寬宥。唐穆宗被康買得的孝行義舉感動，特赦減死罪一等，于是法司改判康買得流放。

明清律令進一步嚴格了防衛條件，但減輕了處罰，如明律將“子孫即毆擊之”改為“子孫即時救護而還毆”，并增加“若祖父母、父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論”等條。清律則對防衛時間進一步強調限制，對“子孫即時救護而還毆”的“即時”，注明“少遲，即以斗毆論”；對“祖父母、父母被人所殺，而子孫即時殺死者，勿論”的“即時”，注明“少遲，即以擅殺論”。

在重視孝道的古代社會，盡管律文對防衛限度和防衛時間都作出了明文規定，類似康買得被特赦的情況仍然數不勝數，這或多或少體現了一些人文關懷。但在一些案例中，子孫事后尋仇也會得到寬宥，在某種程度上是對民間復仇、私刑的允許，可謂是一種倒退。清代曾任過刑部尚書的薛允升對歷代律法頗有研究，他就認為殺人者即便應死，死者的子孫也不允許擅殺，不應將殺人之權付諸平民。

“夜無故入人家”

《周禮》中另一條文獻的正當防衛意味更濃：“凡盜賊軍鄉邑及家人，殺之無罪?！备鶕|漢鄭玄的解釋，如果盜賊攻擊鄉鎮和家人，人們殺死盜賊是無罪的。這就意味著百姓面對侵害時，被賦予了正當防衛以保護家園與家人的權利。相關規定在后世歷代都有類似表述，并逐漸演變成更為人熟知、更言簡意賅的條令——“夜無故入人家”。

“夜無故入人家”條一般認為始于唐律，其完整表述是：“凡夜無故入人家內者，笞四十。主家登時殺死者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流?！贝藯l律文的意思是：入夜之后如果沒有正當原因突然進入他人家宅者，要被處笞刑四十；如果在進入他人宅院的當時即被主人殺死，主人無罪；如果知道進入者并非有意侵犯或無力侵犯的，主人當時殺傷進入者的，按律減斗殺傷二等處罰；如果進入者已經被控制，主人傷害進入者，要按照斗殺傷處罰，倘若進入者死亡，主人則要按加役流處罰。

盡管目前認為該律文在唐代才正式出現，但在之前的司法實踐中，早已按照類似原則對相關行為進行處理?！吨腥A法案大辭典》記載了漢代的一個案件就頗有意思。女子甲在趕路的途中遇到暴風，于是奔向男子乙家躲避。乙正在關門避風，聽到甲的請求后拒絕了，并用力推門，將甲軋死。后來，乙被官府逮捕，被審定為殺人罪，被判死刑。如果結合唐律“夜無故入人家”來看，乙明知甲沒有侵犯的意思，卻用力推門將乙軋死，并不符合“無故入人家，主人登時格殺勿論”的條件，也就是乙的行為不屬于正當防衛。

古代律法對人們應對“夜無故入人家”保留了正當防衛的權利，但作出諸多限制，如“夜”“無故”“登時”“是否知非侵犯”“是否拘執”等，因此在歷史記載中，真正達到正當防衛條件而被判無罪的案例較為稀少，《折獄龜鑒》中有一個南齊的故事可作為典型。

南齊廬陵王蕭子卿在荊州任刺史時，南郡江陵人茍蔣之弟弟茍胡之的妻子曾被曾口寺的和尚性侵。后來，和尚“夜入茍家”，欲再行不軌，不料被茍蔣之殺死。案發后，茍蔣之與茍胡之爭相認罪，江陵令便將此案稟告給蕭子卿，蕭子卿征求部屬的意見。諮議參軍袁彖認為，茍氏兄弟二人“原心非暴”，并且爭相承擔罪名，令人感動，假如對二人“陷以深刑，實傷為善”。在袁彖的主張下，茍氏兄弟二人“皆得免死”。

值得注意的是，此時袁彖主張無罪的理由并非正當防衛，而是出于“情”的角度作出的判斷。不過，后人在解讀唐律時，引用此案，認為如果按唐律來判，茍氏二人適用于“夜無故入人家”中“登時格殺勿論”的情形。

唐以后的朝代對“夜無故入人家”律文進行了一些修改和完善，如明律和清律加重了對進入者的處罰，對主人傷害、殺死“已就拘執”進入者的處罰有所減輕。到了清末，“夜無故入人家”等具體條令被籠統納入一般性正當防衛條款而消亡，取而代之的是《大清新刑律》第15條，“對于現在不法之侵害，而出于防衛自己或他人權利之行為，不為罪。但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等”，以及第221條，“凡無故入人所居住或有人看守之第宅、營造物、船艦，或受阻止而不退去者，處四等以下有期徒刑、拘役，或三百元以下罰金”。

不過，在清末的特殊情況下，完成于1908年的《大清新刑律》直到1911年1月25日才公布。一年后，清王朝即告滅亡，該律并未施行。

在司法實踐中，對正當防衛的認定往往存在困境和爭議，古今皆然。但正如清末主持變法修律的沈家本所說：“事變愈多，法理愈密，然大要總不外‘情理二字?！狈墒巧鐣r值觀念的凝聚和集中體現，并非冰冷的條文，“法理”與“情理”從來不是反義詞。