自然人犯罪案件刑事合規的理論證成及其適用限度

程 雷,伍素貞

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

一、問題的提出

自2020年最高人民檢察院啟動涉案企業合規改革至今已三年多,其間,改革地域由部分地區推廣至全國,案件數量由第一期改革試點時的不足100件發展到2022年的5150件,(1)戴佳:《2022年檢察機關辦理涉案企業合規案件5150件》,《檢察日報》2023年1月8日,第1版。合規改革實踐在探索中逐步走向成熟。然而,改革實踐過程中的一些做法也引發了社會各界的廣泛爭議。其中最具爭議的問題是,自然人犯罪案件能否適用涉案企業合規制度。

需要首先說明的是,本文所稱“自然人犯罪”案件區別于實體法對自然人犯罪的定義,是指在刑事訴訟程序中僅對自然人展開刑事追訴的案件。在實體法上,自然人犯罪是指由自然人實施的犯罪,是與單位犯罪相對的、靜態的概念。但有些在實體法上構成單位犯罪的案件,可能由于司法機關認識問題或行使自由裁量權等原因沒有追究單位的刑事責任,而被作為自然人犯罪案件處理,這也構成程序法意義上的自然人犯罪案件。本文之所以采程序法上的概念,一方面是因為本文所討論的是在刑事訴訟程序中啟動的合規,采程序法意義上的概念能更加完整地、動態地呈現自然人犯罪合規的樣態,(2)實體的、靜態意義的犯罪觀念無論理論上還是實踐上都無法滿足刑事訴訟的要求,完整的犯罪觀應當從動態的程序意義上進行考察。參見陳衛東:《刑事訴訟程序意義上的“犯罪”定義》,《法學研究》2008年第3期。另一方面是因為在程序上對單位追究刑事責任與否,直接關系到刑事合規適用的正當性依據和合規激勵的實現等問題,是本論題展開研究的基礎所在。

在我國涉案企業合規改革實踐中,自然人犯罪而合規的案件并非個例。在筆者收集到的2020年3月至2022年6月全國各地檢察機關在涉案企業合規改革試點過程中辦理的109個合規典型案例中,有37個自然人犯罪案件,占比高達34%。最高人民檢察院目前發布的20個典型案例中有5個自然人犯罪案件,占25%。通過歸納分析發現,自然人犯罪案件大致可以分為四種類型:第一類是“程序錯漏型”,此類案件是實務部門在刑事訴訟程序中錯將單位犯罪案件作為自然人犯罪處理,僅追究自然人刑事責任,以第一批典型案例之案例三深圳南山區王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案為代表。第二類是“實體法豁免型”,刑法規定單位為此類犯罪行為的實施主體而無需承擔刑事責任,僅相關責任人員承擔刑事責任,這類罪名包括重大勞動安全事故罪、工程重大安全事故罪、違規披露/不披露重要信息罪、妨害清算罪、虛假破產罪、違法運用資金罪等13個罪名,最高人民檢察院發布的第二批典型案例之案例四湖北隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案即屬此類。第三類是“實體法缺位型”,此類案件犯罪行為只有單位才具備實施條件、地位,由于實體法上相關罪名缺位,實務中只能借用自然人犯罪罪名處理,無法追究單位刑事責任,如第四批典型案例之案例三山西新絳南某某等人詐騙案即為此類。第四類是“單位意志缺乏型”,此類犯罪并非由單位集體或單位責任人決策實施,因缺乏單位意志而成立自然人犯罪,典型案例中的代表是第三批典型案例之案例二北京市王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案,以及第四批典型案例之案例一北京李某某等9人保險詐騙案。上述四類案件的共同特征是,涉案企業并未被要求承擔刑事責任,理論上講,企業并未“入罪”,并不存在合規“出罪”的需要。然而,實踐中司法機關對這類自然人犯罪案件也開展了合規考察,并根據考察結果對自然人作不起訴處理或處以寬緩刑罰。

對于上述做法,學界主要有兩種觀點。第一種觀點是質疑,如有的學者提出自然人犯罪合規有違責任自負原則,(3)有學者認為合規考察源自于企業刑事責任,其具有刑事責任的代償功能,而個人犯罪案件不具備這一責任基礎。參見李本燦:《刑事合規制度改革試點的階段性考察》,《國家檢察官學院學報》2022年第1期。沖擊刑法適用平等原則,(4)黎宏:《企業合規不起訴:誤區與糾正》,《中國法律評論》2021年第3期;冀洋:《企業合規刑事激勵的司法限度》,《比較法研究》2023年第2期。違反罪刑法定原則,有悖企業合規的基本原理,(5)李奮飛:《論企業合規考察的適用條件》,《法學論壇》2021年第6期。違背企業合規制度引入刑事法的初衷,(6)李玉華:《企業合規不起訴制度的適用對象》,《法學論壇》2021年第6期刑事合規考察對象和激勵對象不具有同一性,(7)孫國祥:《刑事合規激勵對象的理論反思》,《政法論壇》2022年第5期。等等。第二種觀點是有限贊同,認為自然人犯罪案件刑事合規在我國具有一定適用空間,具體有以下幾種主張:對于上文所稱“實體法豁免型”自然人犯罪案件可以適用企業合規制度;(8)李本燦:《涉案企業合規典型案例中的法理:經驗總結與問題反思》,《現代法學》2023年第2期;董文惠、尹銳平:《涉單位犯罪的刑事歸責與合規適用》,《蘇州大學學報》(法學版)2023年第1期?；诒Ｗo民營企業發展的政策目的,對于可能判處3年以下有期徒刑的自然人犯罪案件可以適用合規不起訴制度;(9)熊亞文:《理性建構刑事合規的中國路徑》,《比較法研究》2022年第3期。自然人犯罪案件適用合規需滿足為單位利益實施、犯罪行為與企業的管理制度漏洞有關兩個條件;(10)李奮飛:《涉案企業合規改革中的疑難爭議問題》,《華東政法大學學報》2022年第6期。對于企業主或重要經營者等其行為與企業文化密切關聯的自然人可以適用刑事合規;(11)季美君、董彬:《民營企業刑事合規的檢察進路》,《中國檢察官》2022年第7期。自然人犯罪案件適用合規需權衡企業的性質、經營特征、企業成員的罪行性質等多種因素綜合判斷。(12)郭恩澤、郭相宏:《企業刑事合規激勵規范適用問題研究》,《天津師范大學學報》(社會科學版)2023年第3期。

可見,對于自然人犯罪案件能否合規這一問題尚有較大的學術爭議,實踐中針對自然人犯罪開展合規考察的現象亟需相關理論論證和規則指引,從而避免涉案企業合規制度的發展偏離法治的軌道。自然人犯罪案件適用合規在理論上是否具有正當性基礎?如果有,適用合規的條件和限度為何?合規激勵如何實現?一系列問題亟待回答。本文致力于對上述問題作出回答,以期助力于涉案企業合規制度在我國本土環境下良性運行和發展。

二、自然人犯罪案件刑事合規的理論證成

由于存在刑事責任主體和合規整改主體上的錯位,自然人犯罪案件適用企業合規面臨著合規價值實現可能性、合規整改主體權利保障、自然人刑事責任減免正當性等方面的質疑。因此,下文將圍繞合規價值、企業權利和自然人刑事責任三個維度對自然人犯罪案件刑事合規的正當性基礎展開論證。

(一)合規價值維度:合規價值仍可實現

關于刑事合規制度的價值基礎,學界已進行了充分論證,總結而言,主要在于有效預防犯罪、維護社會公共利益、國家與企業合作規制。(13)孫國祥:《刑事合規的理念、機能和中國的構建》,《中國刑事法雜志》2019年第2期;陳瑞華:《論企業合規的基本價值》,《法學論壇》2021年第6期;李本燦:《刑事合規制度的法理根基》,《東方法學》2020年第5期;王穎:《企業刑事合規的理論證成及其制度邊界》,《中國檢察官》2021年第23期。那么,針對自然人犯罪案件適用刑事合規是否仍能實現上述價值?本文持肯定回答。

1.犯罪定義重構下的有效預防犯罪價值

刑罰正當性理論經歷了報應主義、預防主義到并合主義的發展歷程,并合主義相比早期的報應主義更加注重刑罰犯罪預防的目的,強調在報應刑的范圍內實現一般預防與特殊預防的目的。(14)張明楷:《新刑法與并合主義》,《中國社會科學》2000年第1期。但學界逐漸認識到刑罰的犯罪預防效果不彰,有實證研究表明監獄釋放人員重新犯罪率較高;(15)世界上16個國家報告的2000—2016年間監獄釋放人員兩年內重新犯罪率的數值介于20%至63%之間,英國和美國監獄釋放人員9年內重新犯罪率甚至高達78%和83%。參見謝曉燕、周勇:《國際重新犯罪率數據比較初探》,《河南司法警官職業學院學報》2022年第1期。有學者指出我國刑事司法體系在犯罪改造功能上存在結構性的缺陷,(16)謝海生、彭三軍:《我國刑事司法功能之檢討及其重構》,《中國刑事法雜志》2001年第4期。甚至其本身可能構成犯罪再發生的原因,增加犯罪行為的數量和嚴重性。(17)白建軍:《控制社會控制——一種犯罪學范式的分析》,《中外法學》2000年第2期。因而,非罪化治理的觀念逐漸被引入刑事司法領域,如有的學者提出,“如果刑罰不利于實現特殊預防,那么就要考慮訴諸‘非刑罰’措施”。(18)陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非犯罪化”治理》,《中國刑事法雜志》2021年第2期。刑事合規是單位犯罪領域的一種非罪化治理方式,國家通過放棄或弱化刑罰權引導企業進行合規整改,既能預防企業重新犯罪,又能發揮對刑法規范的維護和對社會規范的穩定功能,兼具特殊預防和一般預防價值。(19)王穎:《企業刑事合規的理論證成及其制度邊界》,《中國檢察官》2021年第23期。

對于自然人犯罪案件,企業開展刑事合規仍能實現上述犯罪預防價值。學界對刑事合規預防自然人犯罪的價值存在諸多質疑,有學者提出自然人犯罪案件適用刑事合規是“員工有病,企業吃藥”。(20)冀洋:《企業合規刑事激勵的司法限度》,《比較法研究》2023年第2期。實際上,爭議的根源在于對犯罪的定義不同,學界多從刑法學視角將犯罪定義為應當受到刑罰處罰的危害社會的行為。而在犯罪學的概念中,犯罪是具有社會危害性的、應當從國家和社會層面組織預防活動的行為。(21)張遠煌:《犯罪學(第四版)》,北京:中國人民大學出版社,2020年版,第17頁。兩者的外延也有所不同,相對于刑法學而言,犯罪學的犯罪包括三部分:刑法已規定的大多數犯罪;刑法應當規定但尚未規定的危害行為;無須刑法規制但需要采取其他措施進行預防的危害行為。(22)張遠煌:《犯罪學(第四版)》,第18頁。本文認為,若以考察犯罪預防有效性為目的,應采犯罪學中關于犯罪的定義。一方面,從刑法角度所理解的犯罪的定義來看,不能滿足犯罪預防和治理的需要。正是基于對刑罰預防犯罪局限性的認識,刑事司法領域才引入犯罪預防和治理這一犯罪學理念。另一方面,犯罪學的學科任務是犯罪預防和控制,若取向于有效預防犯罪,則犯罪學關于犯罪的定義更加科學。

如果以犯罪學上對犯罪的定義為邏輯起點,那么不少刑法學意義上的自然人犯罪案件中,單位已經構成了“犯罪”。在上文所述“程序錯漏型”案件中,單位在刑法學意義上和犯罪學意義上都構成犯罪,只是由于司法實務人員在觀念上忽視單位犯罪或出于地方利益考量等原因,沒有作為單位犯罪處理?！皩嶓w法豁免型”和“實體法缺位型”案件中,單位行為已經在客觀上有明顯的社會危害性,盡管刑法沒有規定單位的刑事責任,但是這類行為仍然應當由國家和社會進行預防和治理,故單位構成犯罪學意義上的犯罪。在“單位意志缺乏型”案件中,有些單位雖然沒有作出實施犯罪的決策,但是其在經營管理方面的漏洞是危害結果發生的重要原因,企業的經營管理制度未能在打消自然人犯意、阻礙自然人實施犯罪行為、在犯罪結果形成前積極補救等方面發揮作用,也就是說單位行為仍然具有一定的社會危害性,屬于“無須刑法規制但需要采取其他措施進行預防的危害行為”,故單位也構成犯罪學意義上的犯罪。刑事合規作為一種企業犯罪的治理方式,能夠實現預防犯罪學意義上單位犯罪的作用,這其中包括部分在刑事法上被認定為自然人犯罪的案件。因此,作為對于上述“員工有病,企業吃藥”質疑的回應,可以說,在部分自然人犯罪案件中,病的不僅是員工,還有企業,甚至企業是員工的病因所在,因此企業吃藥確實可以治病。

2.因果鏈條傳導下的社會公共利益價值

維護社會公共利益是刑事合規的另一重要價值。研究表明,企業被定罪判刑所帶來的不僅僅是財產上的處罰,其信譽損害及相關資格剝奪等更能夠影響企業經營,甚至可能導致企業一蹶不振,等同于對企業判處“死刑”。(23)陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非犯罪化”治理》,《中國刑事法雜志》2021年第2期。隨著企業破產倒閉,受到影響的不止企業本身,其職員、投資者、養老金領取者、客戶等一系列無辜的關聯人員也將遭受無妄之災。在國家和社會層面,可能引發職工就業、財政稅收、經濟增長等方面的公共利益損害,引起社會經濟劇烈動蕩,形成“水漾效應”。(24)陳瑞華:《論企業合規的基本價值》,《法學論壇》2021年第6期。而刑事合規一方面能預防犯罪發生,避免犯罪行為本身對社會公共利益的危害;另一方面,企業出罪效果能有效避免上述一系列刑罰的負外部效應對社會公共利益造成的不利影響。因此,在單位需承擔刑事責任的場合,刑事合規的社會公共利益保護價值可以證成。

在自然人犯罪案件中,僅自然人承擔刑事責任,企業并沒有面臨被定罪處罰的危險,似乎相關的公共利益威脅也不存在,那么此時開展合規的社會公共利益價值何在呢?一方面,如上文所述,企業合規在自然人犯罪案件中也有犯罪預防價值,能避免犯罪再發生從而危害社會公共利益;另一方面,部分自然人受到刑罰處罰也會引發一系列的負外部效應。我國絕大多數民營企業內部尚未實現所有權和經營權的分離,企業對企業主要負責人具有較強人身依附性,正如有的學者指出:“民營企業的主要負責人是企業靈魂式、標志式的人物,企業的生產經營權、人事權、產供銷渠道、業務網絡關系等各種權利、資源往往集于一身,其他人難以代替,因而主要負責人的命運與企業的命運直接相連?！?25)朱孝清:《企業合規中的若干疑難問題》,《法治研究》2021年第5期。如果企業主要負責人被追究刑事責任,那么這極可能會成為不利社會影響而倒下的“第一張多米諾骨牌”——企業主要負責人身陷囹圄,企業生產發展因而陷入停滯乃至破產,繼而導致員工失業、投資者損失、財政收入減少、社會經濟效益下滑等一系列社會公共利益損失。例如,在王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案中,作為K公司副總經理、董事會秘書的王某某被羈押后造成多個投融資和招商項目擱淺,導致涉十億元投資的產業園項目停滯。西方國家運行成熟的“放過企業,嚴懲責任人”的企業合規制度,在我國本土環境下卻發展為“企業和責任人雙放過”模式也是基于這一原因。因此,自然人犯罪案件合規能防止“第一張多米諾骨牌”倒下,避免企業關聯人員和社會公眾受到不利影響,具有社會公共利益價值。

同時,在自然人犯罪案件中對企業開展合規考察,有利于民營企業逐步擺脫對主要負責人的過度依賴,建立現代企業制度,對我國民營經濟健康發展有重要意義,這也是社會公共利益價值的具體體現。

3.合規激勵轉換下的國家與企業合作規制

企業犯罪呈現日趨復雜化、專業化和隱蔽化的態勢,對于企業犯罪的治理,單一的國家規制存在著專業認知能力不足、成本負擔過重、難以發現和有效預防犯罪行為等難題,出現“規制失靈”現象。(26)高秦偉:《社會自我規制與行政法的任務》,《中國法學》2015年第5期。而單純的企業規制存在著嚴重的形式化弊端,往往異化為企業逃避法律制裁的手段。(27)陳瑞華:《論企業合規的基本價值》,《法學論壇》2021年第6期。因此,國家與企業合作規制成為現代企業犯罪治理的必然選擇。然而,犯罪治理并非企業義務,且企業與國家合作治理犯罪需要付出大量的人力、物力、財力,故缺乏合作動力,因而合作規制的實現需要國家采取激勵手段充分調動企業參與犯罪治理的積極性,從某種意義上說,“刑事合規制度實際上是通過刑罰激勵的方式對合作規制理論的積極回應”。(28)李本燦:《刑事合規的基礎理論》,北京:北京大學出版社,2022年版,第105頁。

那么,國家與企業合作規制理論在自然人犯罪案件中是否同樣適用呢?這取決于合作規制理論所指向的“有效規制”價值能否實現,以及對企業是否存在有效激勵。關于有效規制問題,有些自然人犯罪案件中單位構成犯罪學意義上的犯罪,企業參與合作規制能對犯罪治理發揮積極作用。關于有效激勵問題,有學者指出,“對國家而言,刑事合規就是通過刑事手段促進企業的合規選擇”。(29)孫國祥:《刑事合規的理念、機能和中國的構建》,《中國刑事法雜志》2019年第2期。刑事手段并不限于只對企業,對個人適用的刑事手段也可能使企業形成合規動力。在企業被定罪處刑的法律后果中,最致命的是企業被定罪帶來的嚴重信譽損失、交易機會減少和相關資格剝奪等不利影響,以及企業主要負責人遭受監禁刑給企業生存發展帶來的阻礙?；诤弦幊鲎锏姆尚Ч?企業具有充分的合規動力。在自然人犯罪案件中,企業雖無信譽損失、交易資格方面的利益威脅,但是在企業與主要負責人命運高度捆綁的情況下,主要負責人被追究刑事責任同樣將對企業形成致命打擊,甚至使企業面臨破產倒閉的威脅。而刑事合規可以為企業主要負責人爭取到不起訴處理或寬緩刑罰,以及在訴訟程序中的非羈押性強制措施,這能最大限度減少對企業生存和發展的影響,符合企業利益。因而,在自然人犯罪案件中,刑事合規同樣能對企業形成有效激勵。

需要指出的是,這種激勵作用具有片面性和階段性特征,在國有企業、大型民營企業、上市公司中,以及在民營企業普遍建立起完善、成熟的現代企業制度之時,只由自然人承擔刑事責任的案件不再對企業形成足夠的合規動力。因此,激勵價值存在與否應當由作為利益主體的企業權衡利弊后作出判斷,而非由公權力機關代為決定。

(二)企業權利維度:權利干預具有正當性

自然人犯罪案件適用刑事合規遭遇的一大質疑便是企業“代人受過”,原本無需承擔刑事責任的企業花費巨大的人力和資金成本實施合規整改,以減免企業中某個自然人的刑事責任,違反了罪責自負原則。如有學者指出,“基于刑法責任主義的要求……不能將未涉罪的企業納入刑事合規考察的范圍”。(30)孫國祥:《刑事合規激勵對象的理論反思》,《政法論壇》2022年第5期?！昂弦幙疾煸醋杂谄髽I刑事責任,其具有刑事責任的代償功能。在個人犯罪案件中,既然不涉及企業的刑事責任,也就不存在功能代償的基礎?！?31)李本燦:《刑事合規制度改革試點的階段性考察》,《國家檢察官學院學報》2022年第1期。上述觀點的邏輯基礎在于,企業合規本質上是一種具有懲罰性的刑事制裁方式。誠如有的學者所言,企業合規具有超越罰金刑的嚴厲性和制裁效果,(32)劉艷紅:《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》,《中國刑事法雜志》2022年第1期。然而具有制裁效果是成為刑事制裁方式的必要條件而非充分條件。企業合規并不是法律規定的刑罰處罰方式,對企業而言雖具有負擔性,但其不同于刑罰處罰,不具有制裁性,也不會給企業帶來負面社會評價。質言之,企業合規不是面向過去的懲罰,而是面向未來的治理。刑事合規被認為是刑事制裁方式的“替代”,(33)孫國祥:《刑事合規激勵對象的理論反思》,《政法論壇》2022年第5期。恰恰印證了其不是刑事制裁方式。因此,刑事合規并不必然僅對承擔刑事責任的企業適用。

那么,刑事合規是否可以適用于所有無需承擔刑事責任的企業呢?顯然答案是否定的?；卮疬@一問題,必須回到刑事合規的本質為何這一概念上來。筆者認為,刑事合規本質上是對企業自主經營權的干預。所謂自主經營權,是指企業在法律許可的范圍內從事經營活動的權利。(34)潘昀:《論民營企業經營自主權之憲法屬性》,《法治研究》2014年第5期。根據《全民所有制工業企業轉換經營機制條例(2011年修訂)》第8—21條,經營權包括生產經營決策權,產品、勞務定價權,產品銷售權,物資采購權,進出口權,投資決策權,留用資金支配權,資產處置權,聯營、兼并權,勞動用工權,人事管理權,工資、獎金分配權,內部機構設置權,拒絕攤派權。(35)該條例規定的是全民所有制企業的經營權,但2018年十九屆三中全會通過的《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》提出,要保障各類市場主體機會平等、權利平等、規則平等,營造良好營商環境。根據權利平等原則的要求,各種所有制企業平等享有上述權利。也就是說企業有權自主決定是否行使和如何行使上述權利,不受公權力機關的干預。合規涉及到內部治理結構、規章制度、人員管理等方面,(36)《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第11條第2款規定,涉案企業提交的合規計劃,主要圍繞與涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面的問題,制定可行的合規管理規范,構建有效的合規組織體系,健全合規風險防范報告機制,彌補企業制度建設和監督管理漏洞,防止再次發生類似的違法犯罪。屬于企業自主經營權的范疇。有實體法學者在論及事前刑事合規時敏銳地指出:“制訂并實施遵守法律的合規計劃,本屬于企業自治的范圍。企業是否建立合規計劃,實施合規治理,是企業自身的選擇,不應該是強制性的?！?37)孫國祥:《涉案企業合規改革與刑法修正》,《中國刑事法雜志》2022年第3期。然而,在事后合規中,企業必須依照公權力機關或公權力機關選任組成的第三方組織的要求開展合規,并接受后者的監督考察。如最高人民檢察院等九部門聯合出臺的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《指導意見》)第11條第1款規定,涉案企業需按第三方組織的要求提交合規計劃,且需在第三方組織確定的時限完成;第12條第2款規定,企業在合規考察期內需要接受第三方組織定期或不定期的檢查和評估,向其定期書面報告合規計劃的執行情況;第18條第2款更是直接規定,企業不得拒絕履行合規計劃、拒不配合第三方組織合規考察?？梢?刑事合規對企業的經營自主權形成了實實在在的限制和干預。

刑事合規對企業經營自主權的干預是否構成對基本權利的干預呢?這一問題取決于經營自主權的屬性。我國《憲法》在總綱中基本經濟制度部分規定了企業的經營自主權,(38)我國《憲法》第16條第1款規定,國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營;第17條第1款規定,集體經濟組織在遵守有關法律的前提下,有獨立進行經濟活動的自主權。雖然在主體上沒有提及非公有制企業,但“私營經濟和個體經濟等非公有制經濟從來都不是計劃經濟的組成部分,原本就不受也不應受到計劃經濟的干預,其當然享有經營上的自主權”。參見周雷:《營業自由作為基本權利:規范變遷、憲法依據與保護范圍》,《中國法律評論》2020年第5期。盡管基本權利章未作直接列舉,但是經營自主權是保障企業自由意志實現的權利,從憲法條文的規范意涵可以看出,其同樣具備基本權利所具有的主觀防御屬性和客觀保護屬性,(39)周雷:《營業自由作為基本權利:規范變遷、憲法依據與保護范圍》,《中國法律評論》2020年第5期。應當被作為“視同基本權利的權利”。(40)有學者主張,對于在憲法總綱中規定的財產權和經濟活動的自由也應被看作基本權利。參見張翔:《基本權利的體系思維》,《清華法學》2012年第4期。此外,傳統上認為公民是基本權利的主體,對于法人能否成為基本權利的主體尚有疑問。筆者認為,法人作為法律上擬制的人,和公民同為法律肯定的行為主體,依據平等原則,只要是依權利性質可以由法人享有的權利,應當肯定法人作為基本權利主體的資格。通過上文分析可以確定,刑事合規構成對企業基本權利的干預。

在法理上,國家干預公民(或法人)基本權利的正當化路徑主要有二:一是權利行使明顯危害社會公共利益,(41)禁止明顯危害社會的行為構成了基本權利的內在限制。參見張翔:《基本權利保護范圍的界定》,《法學研究》2020年第5期。二是權利主體同意。(42)林鈺雄:《刑事訴訟法》(上),北京:中國人民大學出版社,2005年版,第235頁。就自然人犯罪案件而言,在程序缺漏型、實體法豁免型、實體法缺位型的案件中,企業基于其自由意志實施了足以構成刑法意義上犯罪的危害行為,只是由于司法機關在程序上的缺漏,或實體法上只禁止行為而豁免責任,或罪名缺位等原因,沒有作為單位犯罪處理。從本質上說,企業在行使經營自主權的過程中實施了明顯危害社會利益的行為,已經超越了權利行使的邊界,構成限制其權利的正當理由,故此類案件適用刑事合規具有正當性。但基于社會公共利益干預基本權利必須謹守法律保留原則和比例原則。(43)林鈺雄:《刑事訴訟法》(上),第236頁。就法律保留原則而言,由于涉案企業合規改革尚屬探索過程中的新事物,尚無法律位階的相關規范對刑事合規制度予以規定,僅《指導意見》第3條肯定了公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件可以適用合規。(44)《指導意見》第3條規定,第三方機制適用于公司、企業等市場主體在生產經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪等案件,既包括公司、企業等實施的單位犯罪案件,也包括公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件。這一問題是自然人犯罪案件和單位犯罪案件適用刑事合規所共有的問題,未來應當出臺相關法律對刑事合規進行明確授權,以符合法律保留原則的要求。目前改革試點以企業自愿進行合規為適用條件,公權力機關僅在企業同意的情況下才進行權利干預,一定程度上彌補了法律保留原則方面的缺憾。就比例原則而言,相比對自然人處以刑罰,企業合規更有利于犯罪預防和治理目的實現,符合合目的性原則;在能夠實現犯罪預防的手段中,采取對企業權利影響最小的合規方式,能夠滿足必要性原則的要求;在刑事合規對企業經營自主權利干預的程度不超過犯罪預防目的所需,且對企業造成的不利益不超過刑事合規所維護的利益時,相稱性原則的要求能夠得到滿足。

在單位意志缺乏型的自然人犯罪案件中,部分涉案企業的經營管理漏洞一定程度上導致了犯罪發生,但企業行為尚未達到明顯危害社會利益的程度,只能通過權利主體同意的路徑獲得適用刑事合規的正當性依據?；跈嗬黧w同意而干預基本權利必須滿足“依權利性質可以舍棄”和“同意符合表意人的真意”兩個條件。(45)林鈺雄:《刑事訴訟法》(上),第235頁。一方面,企業自主經營權不涉及人格尊嚴,合規反而有利于企業建立良好商業信譽,從性質上看屬于得為放棄之權利;另一方面,由于企業與公權力機關相比力量懸殊,其舍棄經營自主權意思表示的真實性尤為重要。在公權力機關沒有強迫、威脅,也沒有進行任何引導、建議的情況下,企業主動提出刑事合規的動議,能夠充分保障企業表意的真實性。

綜上所述,自然人犯罪案件適用刑事合規構成對企業經營自主權的干預,但是基于法律保留原則、比例原則和同意真實性保障可以獲得正當性依據。

(三)自然人刑事責任維度:責任減免符合刑事法原理

對于自然人因企業合規考察而獲得從寬處理,學界存在違反罪刑法定原則、責任主義原則、刑法適用平等原則的質疑。本文認為,企業合規整改成功不能直接作為自然人刑事責任減免的依據,但將自然人在企業合規整改過程中的表現作為責任減免依據,符合刑事法原理。

第一,自然人刑事責任減免不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則禁止對法律沒有明文規定的行為定罪和處罰,但并不禁止酌定量刑情節的適用。事實上,影響量刑的情節難以悉數枚舉,僅一部分被刑法或司法解釋明確規定,還有大量能夠表明犯罪人罪責和犯罪預防必要性的情節沒有被類型化,無法一一在刑法中規定,需要依靠法官的智慧行使自由裁量權實現司法正義。正如有的學者所言,“法官在量刑時應當合理行使自由裁量權,不能期待所有情節都由刑法明文規定”。(46)張明楷:《責任刑與預防刑》,北京:北京大學出版社,2015年版,第374頁。自然人在刑事合規的表現可以反映其犯罪預防必要性的大小,將其作為酌定量刑情節在刑事司法中適用,不違反罪刑法定原則。

第二,依據自然人在合規中的表現減免刑事責任符合罪責刑相適應原則。根據刑罰正當性理論,刑罰的確定取決于責任刑和預防刑,預防犯罪目的是責任刑限度內重要乃至唯一的考慮因素。(47)張明楷:《刑法學》(上),北京:法律出版社,2016年版,第545頁。由于事后合規發生在犯罪行為結束之后,不涉及責任刑問題,本文主要討論其對預防刑的影響。犯罪后的態度是影響預防刑的情節之一,主要包括自首、立功與坦白,反省、悔罪與賠禮道歉,積極退贓、賠償損失與挽回損失等。(48)張明楷:《責任性與預防刑》,第348-353頁。自然人積極參與合規整改并對合規考察做出實質性貢獻,可以成為減少預防刑的情節。一方面,自然人積極參與合規整改,主動自我剝奪了繼續犯罪的條件,阻斷自己再犯罪的外在客觀因素,既反映了自然人主觀上不愿意再實施犯罪行為的悔罪態度,(49)有學者提出,民營企業啟動了合規體系建設直接反映了企業家個人人身危險性和預防必要性的降低。參見王海軍:《組織責任論視域下企業合規不起訴的司法適用范圍》,《法學評論》2023年第2期。也在客觀上有利于預防其再犯,(50)在程序錯漏型、實體法缺位型及實體法豁免型的自然人犯罪案件中,刑事合規也有利于預防企業再實施犯罪行為或實施足以構成犯罪的危害社會行為。體現了特殊預防必要性的減少;另一方面,自然人積極參與修補容易導致犯罪發生的經營管理漏洞,其付諸實際行為補救挽損,緩解了社會的處罰感情,又有利于預防其他人再實施犯罪行為,體現了一般預防必要性的減少。因此,積極參與合規整改并對合規考察通過做出實質性貢獻可以作為從輕或減刑量刑情節,減免自然人刑事責任,并不違反罪責刑相適應原則。

第三,自然人刑事責任減免不違背刑法適用平等原則。社會各界對于刑事合規賦予企業家特權頗為警惕,本文認為,自然人依合規表現減免其刑事責任是以預防刑的減少為根據的,而不是以功利主義的保企業、保企業家為根據,不違背平等原則。首先,適用主體平等。不論是企業負責人,還是作為普通職員的直接責任人員,只要在刑事合規中做出實質性貢獻都可以減免刑事責任。其次,適用機會平等。學界普遍的擔心是,普通的自然人犯罪沒有通過企業合規而減免刑事責任的機會,但企業成員卻可以,會導致刑法適用的不平等。筆者認為,關聯性理論可以對平等問題作出解釋。在具有關聯性的情況下,對年齡、性別、職業、民族、身高等因素的區別對待不構成平等原則的違反。例如,用人單位招聘普通文員要求身高170厘米以上,屬于就業歧視,違背平等原則,而招聘籃球運動員要求身高170厘米以上,不構成對平等原則的違反,其原因在于身高與職業內容具有關聯性。就刑事合規而言,一方面,合規只適用于犯罪產生原因與企業經營管理過失有關聯性的自然人犯罪案件,非企業成員的自然人一般不會涉及該類犯罪,且如果企業成員涉嫌與企業經營管理過失無關的自然人犯罪,也不會有通過合規減免刑事責任的機會。另一方面,企業成員在刑事合規中做出了實質性貢獻,與預防刑的減少具有關聯性。換言之,企業成員刑事責任的減免并非來自其職業優越性,而是由于該職業構成其參與合規從而得以減少預防刑的基礎條件。因此,自然人通過合規減免刑事責任不論是在適用主體還是在適用機會上,都符合刑法適用平等原則的要求。

三、自然人犯罪案件刑事合規的現實考量

“中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐?！?51)蘇力:《法治及其本土資源》,北京:北京大學出版社,2015年版,第74頁。作為“舶來品”的企業合規制度,在我國本土環境下生發出獨具中國特色的模式,從制度初衷到發展路徑,從適用范圍到激勵模式,都體現出與西方國家的不同。(52)陳珊珊:《刑事合規試點模式之檢視與更新》,《法學評論》2022年第1期;梁濤:《美國企業合規制度的構建:國家監管、強制性自我監管與刑事激勵》,《政治與法律》2022年第7期。其背后的原因在于,我國企業發展現狀和單位犯罪司法現狀都有不同于西方國家的特點,這些特點也是我國刑事合規制度的適用范圍需要向自然人犯罪案件開放的重要原因。

(一)我國民營企業尚處于發展階段

就刑事合規而言,我國企業有兩個不容忽視的特點。

一是多數企業尚未實現所有權和經營權的分離,企業與企業家命運高度捆綁。在我國,民營企業是最主要的市場主體,占據國民經濟發展的重要地位。根據國家市場監督管理總局發布的統計數據,截至2023年5月底,我國民營企業達到5092.76萬戶,在企業中的占比高達92.4%。(53)李嘉寶:《促進民營經濟發展壯大,中國再出實招》,《人民日報》(海外版)2023年7月1日,第10版。2023年7月14日中共中央、國務院出臺的《關于促進民營經濟發展壯大的意見》明確指出,“民營經濟是推進中國式現代化的生力軍,是高質量發展的重要基礎”。從企業規模角度看,中小微企業占絕大多數。根據2021年末的統計數據,我國中小微企業數量達4800萬戶,占全部規模企業法人單位的99.8%。(54)王政:《全國中小微企業數量達4800萬戶》,《人民日報》2022年9月2日,第10版。2022年末,中小微企業數量已超過5200萬戶。(55)徐佩玉:《中小微企業已超五千兩百萬戶》,《人民日報》(海外版)2023年6月20日,第11版?？梢酝茰y,中小微民營企業占比至少在80%以上。民營企業尤其是中小微民營企業的顯著特征是,尚未實現所有權和經營權的分離,企業運行和發展嚴重依賴企業家個人的融資能力、經營能力和管理能力。在這樣的背景下,企業各項權力集中于企業家一身,企業與企業家的意志、行為乃至發展命運都高度同一化,企業家被限制人身自由極可能導致企業發展停滯甚至破產。

另一個特點是,我國企業長期以來形成了“重發展、輕合規”的觀念,企業合規狀況亟待改善。有學者分析指出,我國兩千多年的封建社會歷史和改革開放之前的計劃經濟形成了企業輕視規則、信奉權力和關系的慣常思維,(56)朱孝清:《企業合規中的若干疑難問題》,《法治研究》2021年第5期。也導致我國企業普遍存在家族式經營、依賴違法違規手段謀取利潤的現象。我國企業家的高犯罪率就是一個例證。據統計,2016—2022年我國企業家犯罪人數高達16 599人。(57)北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心:《企業家刑事風險分析報告(2014—2018)》,《河南警察學院學報》2019年第4期;張遠煌:《〈2023企業家刑事風險分析報告〉要點及其價值解讀(上)》,《法治日報》2023年7月12日,第11版。企業具有追逐利潤的天然屬性,缺乏合規經營的理念會使企業為追求短期利益而走上歧途,不利于其長遠發展。因而,在我國推行企業合規具有高度的緊迫性和必要性。

要實現我國民營經濟的持續健康發展,必須促使企業依法依規經營,構建現代企業制度,實現企業去中心化與權力分化,這是企業合規的努力方向。但在改變這一現狀之前,必須尊重現階段企業與企業家關系緊密的客觀事實,當前只有依靠企業家的力量才能順利推動企業合規,幫助企業逐步構建現代企業制度,進而擺脫過度依賴企業家的現狀。質言之,企業權力高度集中于企業家是企業發展的階段性特征,在不涉及違法犯罪時,企業家缺乏自我革命的動力,在構成犯罪的情況下,刑罰激勵本可以構成合規動力,但如果對有能力完成合規建設的企業家采取羈押措施或者處以監禁刑,那么企業完成蝶變的機會將被扼殺。加之企業發展的連續性極為重要,許多頗具發展潛力的企業可能因一時遇阻就難以為繼。從微觀角度看,阻礙了企業的成長機會;從宏觀角度看,不利于我國民營經濟發展壯大。

(二)實踐中單位犯罪的范圍被明顯限縮

我國刑事司法實踐中有大量應當成立單位犯罪的案件是以自然人犯罪案件的樣態呈現的。這其中,既有單位犯罪歸責理論的原因,也有立法上單位犯罪罪名片段化和實務中司法機關操作錯誤的緣由。

首先,我國司法實踐以單位決策機構或單位集體決定論為標準判斷單位犯罪成立與否,而非組織體刑事責任論。關于單位犯罪的理論主要有三種,分別是替代責任論、單位決策機構或單位集體決定論、組織體刑事責任論。替代責任論主張將單位成員業務活動中的違法犯罪行為直接認定為單位犯罪。后兩種理論主張單位犯罪必須體現單位意志,單位決策機構或單位集體決定論認為,單位意志是由單位決策機構或單位全體成員按照單位決策程序而形成的意志;組織體刑事責任論認為應當以單位自身的政策、制度、業務范圍和目標、精神文化等因素為素材判斷單位意志。(58)黎宏:《組織體刑事責任論及其應用》,《法學研究》2020年第2期。由于我國《刑法》第30條明確將單位犯罪定義為單位自身實施的危害社會的行為,(59)《刑法》第30條規定:“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任?！眻猿种骺陀^相統一原則,因此替代責任論基本沒有被理論界和實務界所采納。在后兩種理論中,占通說地位的是單位決策機構或單位集體決定論。(60)張明楷:《刑法學》(上),第135頁;陳興良:《單位犯罪:以規范為視角的分析》,《河南政法管理干部學院學報》2003年第1期。近年來,理論界逐漸認識到通說觀點免除了單位對預防員工犯罪行為的組織責任,不當限縮了單位犯罪的范圍,開始倡導組織體刑事責任論。(61)黎宏:《組織體刑事責任論及其應用》,《法學研究》2020年第2期;孫國祥:《刑事合規的刑法教義學思考》,《東方法學》2020年第5期;李本燦:《公共機構腐敗治理合規路徑的構建——以〈刑法〉第397條的解釋為中心》,《中國刑事法雜志》2019年第2期。然而,在司法實踐中被普遍適用的仍是單位決策機構或單位集體決定論,司法機關往往將單位主要負責人決策或知情與否、是否以單位名義、是否為單位利益、違法所得是否歸單位所有作為單位意志的判斷因素,(62)黎宏:《合規計劃和企業刑事責任》,《法學雜志》2019年第9期?；静簧婕皢挝槐O督管理制度的建設和實施情況。有學者認為,我國實踐中已經出現了以組織體刑事責任論判斷單位意志的趨勢,并以鄭某等侵犯公民個人信息案為例證。(63)陳瑞華:《論企業合規的基本價值》,《法學論壇》2021年第6期。在該案中,法院判決認為,單位犯罪是為本單位謀取非法利益之目的,在客觀上實施了由本單位集體決定或者由負責人決定的行為。某公司政策、員工行為規范等證據證實,該公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為,各上訴人違反公司管理規定,為提升個人業績而實施犯罪為個人行為。(64)甘肅省蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書。事實上,該公司政策、員工行為規范并沒有被實務部門直接作為判斷單位意志存在與否的依據,公司制度建設情況只是判斷“單位集體決定和負責人決定”情形是否存在的因素。再如,在第四批涉案企業合規典型案例一北京李某某等9人保險詐騙案中,檢察機關在判斷該案是否為單位犯罪時,只將公司負責人對員工騙保行為知情與否作為依據,并沒有考慮公司監督管理制度建設情況?？梢?我國司法實踐中仍采單位決策機構或單位集體決定論。依據這一理論,被學界認為是刑事合規主要適用對象的非系統性單位犯罪,(65)非系統性單位犯罪是指企業并沒有作出實施犯罪的集體決策,而是由企業內部關聯人員以企業名義并為企業利益而實施的犯罪行為。有的學者提出,非系統性單位犯罪是刑事合規的適用對象,系統性單位犯罪合規應慎重適用。參見陳瑞華:《企業合規不起訴改革的八大爭議問題》,《中國法律評論》2021年第4期。在實踐中根本不成立單位犯罪,只被作為自然人犯罪處理。

對于刑事實體法上單位犯罪理論是否應采組織體刑事責任論尚存在廣泛爭議,(66)有學者對組織體刑事責任論在我國國情下適用提出了反對觀點。參見龍宗智:《我們需要什么樣的合規不起訴制度》,《比較法研究》2022年第3期;冀洋:《企業合規刑事激勵的司法限度》,《比較法研究》2023年第2期。由于本文以事后合規為研究對象,暫不作深入研究。但從程序法上看,組織體刑事責任論對單位內部政策、制度、文化的關注,與事后合規的犯罪預防價值、社會公共利益價值、合作規制理念有高度的內在一致性。單位政策、制度、文化上的缺陷是開展刑事合規的事實基礎,只有單位對犯罪發生具有監督管理過失時,才可能通過實施合規計劃達到預防犯罪的目的。正如有的學者所主張,應當以組織體刑事責任論作為刑事合規的立論基礎。(67)陳衛東:《從實體到程序:刑事合規與企業“非犯罪化”治理》,《中國刑事法雜志》2021年第2期。

我國涉案企業合規改革是在實體法上尚未完成單位犯罪組織體責任論改造的情況下,率先從程序法上運用組織體責任論對企業開展合規出罪的創新性嘗試。如上述北京李某某等9人保險詐騙案中,檢察機關以單位相關負責人知情與否判斷單位犯罪成立與否,但對于是否適用刑事合規問題,則是根據單位在制度建設方面存在疏漏與否判斷的?？梢?實踐中單位負責人或集體沒有作出實施犯罪行為的決定,但單位在經營管理上的漏洞對犯罪發生具有影響力的案件只能以自然人犯罪案件的樣態開展刑事合規。換言之,實體法上和程序法上分別適用兩種不同理論的差異,為自然人犯罪案件提供了適用刑事合規的空間。

其次,即使是依據單位決策機構或單位集體決定論成立單位犯罪的行為,在立法上也未必能被評價為單位犯罪。我國刑法規定的單位犯罪罪名具有明顯的片段化特征,僅占全部罪名的1/3。有些罪名將單位作為行為主體,卻不追究單位刑事責任,如重大勞動安全事故罪;有些犯罪行為單位和自然人都可能實施,但刑法僅將其作為自然人犯罪罪名,實務中有單位負責人或集體決定實施該類犯罪也無法追究單位刑事責任,如貸款詐騙罪;有些僅單位具備犯罪實施條件的行為,由于刑法上缺乏相應罪名,只能借用自然人犯罪的罪名處理,如實務中單位騙取對單位發放的補貼的行為,只能作為詐騙罪處理而僅追究自然人刑事責任。

最后,即使是依據現行立法應當成立單位犯罪的案件,在實務中也大量被作為自然人犯罪案件處理。由于司法實務人員觀念上對單位犯罪的忽視、地方保護主義等原因,大量單位犯罪案件沒有將單位列為被告,而只追究自然人刑事責任。有調查發現,單位犯罪未將單位列為被告而僅將直接負責的主管人員和其他直接責任人員列為被告的占34.7%。(68)林蔭茂:《單位犯罪理念與實踐的沖突》,《政治與法律》2006年第2期。另一個例證是我國單位犯罪率極低。根據有的學者對裁判文書的抽樣統計分析發現,迄今為止,我國法院所判處的單位犯罪,不到同期刑事判決的千分之一。(69)黎宏:《企業合規不起訴:誤解及糾正》,《中國法律評論》2021年第3期。

綜上,我國刑事司法實踐明顯限縮了單位犯罪的范圍,這為自然人犯罪案件開展刑事合規提供了適用空間。

四、自然人犯罪案件刑事合規的適用限度

誠然,自然人犯罪案件適用刑事合規兼具理論上的正當性和現實上的必要性,但并非所有自然人犯罪案件都能適用刑事合規。前文所述企業合規價值、權利干預和刑事責任減免的正當性既為自然人犯罪案件合規提供了理論依據,也為其劃定了適用邊界。

(一)以犯罪學意義上的影響力作為判斷前提

有效預防犯罪是企業刑事合規的價值之一,也是自然人刑事責任減免的依據。因此,只有在企業合規整改能有效預防犯罪再發生的前提下,才能對自然人犯罪案件適用刑事合規?！吨笇б庖姟返?條規定,刑事合規可以適用于企業成員實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件?！芭c(企業)生產經營活動密切相關”的表述較為籠統,在司法適用過程中常常引發爭議。本文認為對“密切相關”的理解應當與有效預防犯罪價值密切聯系起來,即企業的經營管理對犯罪發生和預防具有犯罪學意義上的影響力。

第一,企業對該類犯罪發生具有支配可能性,具體表現為法益侵害風險來源于企業生產經營活動,這是企業預防、控制犯罪的基礎條件。據此,程序錯漏型、實體法豁免型、實體法缺位型自然人犯罪案件中的犯罪行為本質上是單位行為,企業對犯罪發生具有支配可能性,故具備開展合規的前提條件。單位意志缺乏型的自然人犯罪案件則需要根據案件具體情況分析,如企業家醉酒駕駛案,法益侵害風險來源于危險駕駛行為,而非企業生產經營活動,企業從根本上缺乏對企業成員實施該類犯罪行為的支配、管理能力,故不適宜開展合規。又如企業家內幕交易案,由于內幕交易信息泄露的風險產生于企業生產經營活動,企業有管理內幕交易信息、預防信息泄露的可能,具備企業合規前提。

第二,企業未能通過有效的合規機制防控法益侵害風險。質言之,企業經營管理的疏漏是自然人犯罪行為得以完成的重要原因,這是企業合規發揮犯罪預防作用的空間。如北京市王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案,企業保密制度缺失,導致王某某順利實施了泄露內幕信息的犯罪行為,故該案可以適用刑事合規,堵住企業經營管理漏洞,防止犯罪再發生。但如果在企業制定并運行了完善的保密制度的情況下,企業成員有預謀、有計劃地規避企業合規管理制度實施犯罪行為,那么可以認為企業管理、監督的過失對自然人犯罪發生不具有影響力,不宜適用刑事合規。

(二)以同意真實性為適用基礎

如前文所述,同意和明顯危害社會公共利益是作為企業權利干預手段的刑事合規得以實施的兩種路徑。由于目前尚缺乏法律明確授權,即使是以明顯危害社會公共利益為權利干預路徑,同意也是實施刑事合規的基礎條件。但兩者對同意程度要求不同,若企業行為明顯危害社會公共利益,同意必須有真實性保障;若企業行為沒有明顯危害社會公共利益,只是對犯罪發生具有影響力,同意不僅要有真實性,還要具有主動性。

就同意的真實性而言,有幾點需要特別強調。第一,同意必須是不受外力干涉的自主表達。作為私主體,企業與公權力機關的力量明顯不平等,以同意作為正當性依據必須確保其意愿表達的自主性,不受包括公權力機關在內的任何外力干涉,防止企業受到威脅、強制而同意合規。第二,同意必須是企業利弊權衡后的真實意愿。刑事合規需要企業為之付出大量的經濟成本、人力成本,甚至是在組織結構和經營策略方面斷尾求生,在企業無需承擔刑事責任的情況下,合規為企業帶來的利益主要體現在企業成員刑事責任減免,以及后續犯罪行為對企業損害的避免。其中利弊大小受到企業自身實力、企業成員對企業發展的影響程度、(70)正如有學者所言,企業家入刑與企業衰亡之間是或然性關系,并非必然性關系,故需由企業自由權衡判斷。參見王穎:《刑事一體化視野下企業合規的制度邏輯與實現路徑》,《比較法研究》2022年第3期。特定犯罪對企業危害程度等因素的影響,因而應當允許作為權利主體的企業自主權衡,而不能由公權力機關代為判斷。第三,同意必須是充分知情的明智之選。為了避免企業對自身權利和刑事合規認知不足,司法機關在決定啟動刑事合規之前,應當履行權利告知義務,充分告知企業相關權利,包括企業有權自主決定是否同意合規,企業不會因為不合規遭受任何法律上的不利益,合規可能對企業經營權利造成的影響,自然人在合規考察通過后可獲得從寬處理的法律規定等。

就同意的主動性而言,主要是指企業必須是啟動刑事合規動議的提出者,在司法機關沒有引導、建議的情況下主動要求合規,這實際上是對同意更高層次的要求,強調刑事合規對企業利益的高度符合性和意愿的強烈性,適用于企業監督管理缺陷沒有明顯損害社會公共利益只對犯罪發生具有影響力的情況,是實現企業利益和公共利益共贏的公權力制約方案。

(三)以比例原則為實施限度

為了避免公權力濫用而過度干預企業合法權利,刑事合規的實施必須遵循比例原則。首先,以合目的性原則劃定刑事合規對企業權利的干預范圍。合規整改必須以預防自然人所涉特定類型犯罪為目的,既不能超出犯罪預防的目的,也不能涉及與自然人所涉特定類型犯罪產生原因無關的方面。具體而言,不能以企業成員涉罪為砝碼,要求企業參加社會公益服務、慈善捐助、無償獻血、關愛幫扶等與特定犯罪預防無關的活動;(71)實踐中企業合規出現了此類做法,如《深圳市寶安區人民檢察院企業犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法》第19條規定,人民檢察院可以對企業酌情附加“向社會提供公益服務,禁止從事特定活動,進行相關業務及法律培訓,其他有益于企業合規的條件”等要求;《郯城縣人民檢察院企業犯罪相對不起訴實施辦法(試行)》第24條規定,檢察院可以要求企業履行包括但不限于自愿、無償向社會或者他人提供的環境保護、安全生產以及社會公益服務等,其中,社會公益服務包括但不限于社會福利、慈善捐助、關愛幫扶、無償獻血、義務活動等社會責任。因自然人涉嫌此罪而啟動的刑事合規,不能有預防彼罪的目的;自然人犯罪原因主要是企業某類制度缺失的,不能涉及其他方面企業制度的整改。

其次,以必要性原則和相稱性原則限定刑事合規對企業權利的干預程度。具體而言,如果較短的合規考察期限能夠實現有效預防犯罪的目的,就不設定較長的考察期限;如果較小成本的合規投入能夠實現犯罪預防目的,就不要求企業投入較大成本進行合規整改;如果自然人犯罪對社會造成的危害性較小,也不宜要求企業付出巨大代價進行合規整改,可以相應縮短考察期限、減少整改內容,只要求針對犯罪發生的核心問題進行合規整改。

(四)以罪責刑相適應原則為激勵限度

刑事合規不能直接成為自然人刑事責任減免的依據,只有在刑事合規中做出實質性貢獻的自然人才能獲得從寬處理,其理論基礎在于罪責刑相適應原則的要求,自然人承擔的刑事責任必須與其自身罪責相匹配。

首先,如果自然人在刑事合規中沒有做出實質性貢獻,不能獲得從寬處理。例如在北京市王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案中,金某某不是企業成員,對合規沒有任何貢獻,也獲得了有期徒刑兩年、緩刑兩年的量刑優惠,這其實是合規改革早期對自然人量刑從寬法理依據不明確和對刑法適用平等原則認識錯誤的反映,違背了罪責刑相適應原則。

其次,對刑事合規有實質性貢獻的自然人,可以根據其在刑事合規中的貢獻程度獲得從輕或減輕處罰,但不能突破罪責刑相適應原則的要求。從法律適用的角度看,在當前我國刑法沒有將刑事合規規定為法定從寬處罰情節的情況下,只能將其作為酌定從輕處罰情節,即對可能判處三年以上有期徒刑案件只能在法定刑幅度內從輕處罰,如要在法定刑以下判處刑罰必須經最高人民法院核準;(72)《刑法》第63條第2款規定,犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。對于可能判處三年以下有期徒刑案件才能作不起訴處理。目前合規典型案例也主要是把刑事合規作為酌定從輕情節處理,沒有突破罪責刑相適應原則。如北京市王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案,法定刑為五年以上有期徒刑,檢察院沒有作不起訴處理,而是提起訴訟,法院在考慮認罪認罰、刑事合規等從寬量刑情節后判處了較為寬緩的刑罰。但是,這面臨著量刑激勵不足的問題,刑事合規需要企業付出巨大的代價,而企業成員卻只能獲取和一般的認罪悔罪情節一樣的酌定從輕處罰,這將極大影響企業開展合規的動力。從理論上看,若自然人在刑事合規中做出較大的實質性貢獻也能對預防刑產生較大影響,達到減輕處罰的程度,再加上“我國刑法規定的法定刑較重,適當減輕處罰,有利于刑罰朝著合理方向發展”,(73)張明楷:《責任刑與預防刑》,第417頁。因此,有些案件依刑事合規表現對自然人減輕處罰也不違背罪責刑相適應原則。

本文建議未來在立法上將刑事合規規定為從輕、減輕處罰情節,由法院在具體案件中根據自然人的表現自由裁量從輕或減輕處罰。這有利于避免依據自然人合規表現作減輕處罰時繁瑣的復核程序,也能在不違背罪責刑相適應原則的前提下增強合規激勵。

五、結語:自然人犯罪案件刑事合規展望

對自然人犯罪案件開展刑事合規具有很強的階段性、時代性色彩。當下我國以中小微民營企業為主要市場主體,多數企業尚未建立起所有權與經營權、決策權與執行權分離制衡的現代企業制度,家族式經營、“一言堂”現象突出。在經歷了早期“重發展、輕合規”的野蠻生長時期之后,需要引導企業建立有利于實現可持續健康發展的現代企業制度。在這些企業缺乏合規動力的情況下,以減免對企業利益攸關的自然人刑事責任為激勵對企業開展刑事合規,不失為一種因應時宜的引導方式。

但是,自然人犯罪案件適用刑事合規所需的激勵因素、權利干預的正當理由乃至對合規做出實質性貢獻的刑事責任減免要求,都是以企業尚未建立現代企業制度、高度依賴企業家的時代背景為基礎的。未來,在刑事合規改革的助力下,我國企業發展壯大且建立起現代企業制度之時,某個企業家將不再對企業發展起舉足輕重的作用,實體法上單位犯罪歸責原則或許也已經完成向組織體責任論的轉變,自然人犯罪案件適用刑事合規將不再有現實空間和法理基礎。彼時,對自然人犯罪案件開展刑事合規的制度也將退出歷史舞臺。