電子游戲規則著作權保護之否定

●王 遷

一、電子游戲規則著作權保護的動因分析

新西蘭高等法院曾經哀嘆道：“版權法已經失控了。在與版權法立法目的無關的領域，也經常存在版權保護的訴求和版權法的適用?！薄?〕See Franklin Machinery Ltd v.Albany Farm Center Ltd, 23 I.P.R.649 （1991）.這句話針對的是用版權法保護工業設計圖時出現的嚴重“越界”問題。但該問題隨著《英國版權法》在1988 年的修改和以《英國版權法》為參照的其他英聯邦國家立法以及法律適用的調整已基本得到了解決。參見王遷：《論著作權法保護工業設計圖的界限——以英國〈版權法〉的變遷為視角》，載《知識產權》2013 年第1 期，第21-30 頁。用這句話來描述在我國當前司法實踐中對電子游戲規則的保護真是再合適不過了。

任何游戲的進行均須基于一定的規則，包括為游戲設定的基礎條件（如棋類游戲中的棋盤設計、棋子的數量及其功能）、操作方法、推進流程和勝負機制，以及為游戲參與者設定的行為方式、手段和范圍等。無論在物理空間中供人以運動方式參與的游戲如捉迷藏、跳格子，還是棋牌游戲、桌面游戲，抑或借助游戲機、手機等可運行計算機程序的電子設備實現的電子游戲，以及在此基礎上依托網絡運行的網絡游戲（為表述簡潔，下文不區分單機版電子游戲和網絡游戲，統稱“電子游戲”），莫不如此。

著作權法不保護思想，只保護對思想的表達，這被稱為“思想與表達兩分法”，屬于著作權法的基本原理。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPs 協定）第9 條第2 款規定，版權保護應延及表達，而不延及思想、程序（procedure）、操作方法或數學概念之類?！睹绹鏅喾ā返?02 條（b）款規定：“在任何情況下，對于作者原創性作品的版權保護，都不延及思想、程序、處理過程（process）、系統、操作方法、概念、原則和發現，不論它們在該作品中以何種形式被描述、解釋、說明或體現?！蔽覈队嬎銠C軟件保護條例》第6 條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等?！鄙鲜鲆幎ǚ从车木沁@一原理。當然，上述條款中的“程序”“處理過程”“系統”“操作方法”“概念”“原則”“數學概念”均為廣義上的“思想”，即思想與表達兩分法意義上的思想?！?〕例如，美國版權法學者尼默爾就認為《美國版權法》第102 條（b）款是對思想與表達兩分法的明確承認。See Melville B.Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 2023, § 2.03 ［D］［1］.本文所使用的“思想”均指這一廣義。

根據《辭?！返亩x，“規則”是指“儀范；規范……規章制度。如交通規則；借書規則”?！?〕陳至立主編：《辭?！罚ǖ谄甙妫┛s印本，上海辭書出版社2022 年版，第0773 頁。規則本身當然應被歸于程序、處理過程、系統、操作方法，屬于思想與表達兩分法中的思想。游戲規則當然也是如此。如美國版權局在其作品登記政策中明確指出“版權不保護……玩游戲的方法”?！?〕See U.S.Copyright Oきce, FL-108, Copyright Registration of Games, 2011.美國法院在“《三國殺》游戲侵權案”中也認定“版權法不保護游戲規則，因為它們屬于《美國版權法》第102條（b）款規定的‘思想、程序、處理過程、系統和操作方法’”?！?〕See DaVinci Editrice S.R.L.v.ZiKo Games, LLC, 183 F.Supp.3d 820, 830 （S.D.Tex.2016）.

然而，隨著我國網絡游戲市場的不斷壯大，〔6〕2022 年中國游戲市場的實際銷售收入高達2658.84 億元人民幣。參見中國音數協游戲工委（GPC）官網即游戲產業網正式發布《2022 年中國游戲產業報告》時的新聞稿，https://www.cgigc.com.cn/details.html?id=08db0f16-2eca-4e7e-849d-89087a240576&tp=report，2023 年11 月17 日訪問。電子游戲的營收對許多網絡公司的重要性不斷提高，市場競爭日益激烈，具有先發優勢的游戲開發商提出了將電子游戲規則認定為作品進而享受著作權保護的訴求。其主要原因在于規則的設定對一款成功的電子游戲而言極其重要。沒有精心設計并富有創意的游戲規則，即使游戲的角色、道具、背景和動畫的制作非常精良，也難以吸引用戶長時間運行游戲并通過購買道具等方式給游戲開發商帶來較高收入。與此同時，電子游戲規則很容易通過運行游戲而被感知，抄襲已在市場上取得成功的游戲規則，且用不同造型和名稱的角色、道具、背景和動畫予以呈現，其需要的投資比重新設計游戲規則后再制作新游戲要小得多。由此出現了許多在業內被稱為“換皮”的電子游戲，即保留了他人游戲的“骨肉”（游戲規則）而裝上了新的“皮膚”（重新設計的美術形象和動畫效果）。正如“《太極熊貓》游戲侵權案”二審判決書所指出的那樣：“‘換皮’抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的IP 形象、音樂等元素，而在玩法規則、數值策劃、技能體系、操作界面等方面完全與在先游戲相同或者實質性相似?！薄?〕“蘇州蝸牛公司訴成都天象公司等侵害著作權糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1054 號民事判決書。毋庸置疑，制作和運營“換皮”游戲對被抄襲了規則的在先游戲開發商而言是非常不公平的。

在著作權法中，在符合獨創性要求的前提下，作為電子游戲基礎的計算機程序（代碼化指令序列）當然屬于計算機軟件作品；游戲中角色、道具和背景的造型可以構成美術作品；音樂可構成音樂作品；文字說明、對話和體現故事情節的游戲所依托的小說屬于文字作品。與此同時，電子游戲運行時出現的連續畫面可以被認定為視聽作品?！?〕在“上海壯游公司與廣州碩星公司等著作權侵權案”中，法院認為“涉案游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權法的保護”。參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第529 號民事判決書。然而，對電子游戲開發商而言，著作權法對上述所有類型作品的保護均難以充分保護其利益。這是因為“換皮”無需利用在先電子游戲的計算機程序；電子游戲中角色、道具和背景的造型、音樂和文字對話時常分布在不同的位置，為進行比對而從被訴侵權的電子游戲中逐一提取不僅費時費力，而且既然是“換皮”，這些內容中的大部分已得到了較大的改造或替換，能與在先電子游戲中的相應部分構成實質性相似的往往為數不多。被訴侵權電子游戲改編在先電子游戲（基于具有獨創性情節的文學作品）的情形并不多見。而對連續畫面實質性相似的認定則更為不易，這不僅因為被訴侵權電子游戲極少直接大量復制在先電子游戲的連續畫面或使用與之高度近似的畫面，還由于電子游戲在運行時產生的連續畫面會因不同用戶的不同操控行為而產生不同的組合與先后順序，由此給舉證和審理都帶來了較大的挑戰。

一旦將電子游戲規則作為“作品”提供著作權保護，則“換皮”的問題就會迎刃而解：未經許可使用在先電子游戲中的規則，就如同未經許可使用其計算機程序等作品一樣，構成著作權侵權，而且在先電子游戲開發商的舉證難度和法院的審理難度都會大幅降低。因為電子游戲中的規則容易被感知并總結為幾個要點，與分散在電子游戲各處的角色、道具、背景的造型和連續畫面相比更為集中。被訴侵權的電子游戲是否采用了與在先電子游戲相同或實質性相似的游戲規則，在多數情況下將變得一目了然。在“換皮”普遍被認為具有不正當性從而應當受到規制的氛圍下，將電子游戲規則認定為作品的做法可謂一條“捷徑”。在這一趨勢的開端，判決書還有些“猶抱琵琶半遮面”，對保護的對象進行了“換皮”處理，并不直接認定電子游戲的規則本身是作品，而是稱其保護的是電子游戲規則的“整體表達”或“特定呈現方式”?！?〕參見“蘇州蝸牛公司訴成都天象公司等侵害著作權糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1054 號民事判決書。后續的司法裁判則直接宣稱電子游戲規則本身是受著作權法保護的表達，甚至將電子游戲升格為“符合作品特征的其他智力成果”?！?0〕參見“杭州網易公司訴廣州簡悅公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州互聯網法院（2021）粵0192 民初7434 號民事判決書。

然而，這條裁判“捷徑”卻與法律和法理相悖。本文試針對近期認定電子游戲規則可作為作品保護的判決和觀點進行分析，闡明將電子游戲規則解釋為作品的各種理由為何不能成立，以期為規制“換皮”、保護電子游戲開發商的正當利益探索合理途徑。

二、“具體（復雜）的游戲規則受保護說”之辯

規則本身屬于思想與表達兩分法中的思想，對此并不存在爭議。這就是交通規則、交易規則和比賽規則等即使首次被提出且反映了相當程度的智力投入，也不可能受到著作權法保護的原因?！?1〕例如，精心設計的、具有“獨創性”的有別于簡譜、五線譜的記譜規則當然不能受到著作權法保護。參見“譚某等訴北京千琦科貿公司等侵犯著作權糾紛案”，北京市第一中級人民法院（2009）一中知民初字第9159 號民事判決書。然而，為了將電子游戲規則作為作品提供保護，也就是將其歸入思想與表達兩分法中的表達，一些觀點和判決以規則的具體程度為依據對其進行劃分，認為“基礎規則”（或稱“抽象規則”“概括規則”）是“一般性的描述”，“確定了游戲的基本玩法”，屬于不受保護的思想，而“具體規則”（或稱“復雜規則”）是“詳盡細致的設計，具有廣闊的創作表達空間”，只要“具體到了一定程度足以產生感知特定作品來源的特有玩賞體驗”，就“可構成著作權法意義上的表達，進而受到著作權法的保護”?！?2〕參見“杭州網易公司訴廣州簡悅公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州互聯網法院（2021）粵0192 民初7434 號民事判決書；“成都樂狗公司等訴深圳市九九互動公司等侵害著作權及不正當競爭糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院（2021）粵03 民初6854 號民事判決書；“蘇州蝸牛公司訴成都天象公司等侵害著作權糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1054 號民事判決書；朱藝浩：《論網絡游戲規則的著作權法保護》，載《知識產權》2018 年第2 期，第67 頁。本文將其稱為“具體（復雜）的游戲規則受保護說”。

（一）概括與具體不是區分思想與表達的標準

“概括”（或稱“基礎”“抽象”“原則”或“簡單”等）和“具體”（或稱“復雜”“精細”等）并不是區分思想和表達的標準。盡管表達都較為“具體”，但不能反過來認為凡是“具體”的都是表達而不是思想。換言之，“思想與表達兩分法”并不是“抽象與具體兩分法”，其中的“思想”并不僅限于概括的觀點，而是同時包括最為具體的思想體系。只要屬于“思想、程序、處理過程、系統、操作方法”，無論其本身具體至何種程度，或者有多么廣闊的創造空間，都不可能被劃入思想與表達兩分法中的表達。例如，國家知識產權局《專利審查指南》在解釋“智力活動的規則和方法”時，列舉的“各種語言的語法、漢字編碼方法”“數學理論”“教學、授課、訓練和馴獸的方法”“統計、會計和記賬的方法”〔13〕國家知識產權局《專利審查指南》（2023 年修訂）第二部分第一章第4.2 條。等都可以足夠具體、精細和復雜。然而，語法和會計方法本身仍然屬于思想與表達兩分法中的思想。又如，被授予發明專利權的技術方案必定足夠具體，這樣才能在產業中制造與之對應的產品或使用與之對應的方法并解決技術問題?！?4〕參見國家知識產權局《專利審查指南》（2023 年修訂）第二部分第五章第2 條。但這樣的技術方案屬于著作權法中的“程序、處理過程、系統、操作方法”，當然是思想與表達兩分法中的思想，這與它是否足夠具體并無關系。

電子游戲中的規則也是如此，規則并不會因為非常具體就從思想變成了表達。主張根據游戲規則是概括還是具體決定是否提供著作權保護的觀點舉例認為：“在推塔游戲中‘以推掉敵方基地表示勝利，以被敵方推掉己方基地表示失敗’的游戲規則因過于概括且沒有太高的創作高度而只能被歸入思想的范疇。但是，若游戲設計者為了實現‘推掉敵方基地’的目的，而設計各種不同類型的英雄和道具，并對英雄的能力和道具的效果進行賦值，這樣的游戲規則設計則顯得非常具體且具有一定的創作高度，便可以符合《著作權法》對作品‘獨創性’的要求?！薄?5〕沈超：《電子游戲規則著作權法保護的實踐與完善》，載《互聯網法治》2021 年第3 期，第61 頁。

按照上述思路，假設國際象棋剛剛被設計出來，首創者為了實現“將死對方主帥”的目的，“設計各種不同類型的棋子”（王、后、車、象、馬、兵），并“對各棋子的能力和行動方式進行賦值”（王可以橫、直、斜走一步；后可以橫、直、斜不限步數地走；車可以橫、直、豎不限步數地走；象只能不限步數地斜走；馬只能走“日”；兵只能向前直走一步，但走第一步時可以走一步或兩步，吃子時只能直走斜吃），還設計了“吃過路兵”“兵升變”和“王車易位”等特殊且具有高度獨創性的規則。是否因為“這樣的游戲規則設計則顯得非常具體且具有一定的創作高度”，而且不屬于有限表達（因為可以將國際象棋設定為不同的規則），就認為國際象棋規則屬于受著作權保護的表達，能夠作為作品受到著作權法的保護？答案顯然是否定的。

美國的“《三國殺》游戲侵權案”對此提供了最好的注腳。在此案中，意大利達芬奇公司指稱我國游卡公司出品的著名卡牌游戲《三國殺》是對其獲得巨大商業成功的同類游戲《砰!》（Bang!）的“換皮”（將游戲的歷史背景從美國西部換到了中國三國時代，以及改變了卡牌上的人物名稱和形象），其復雜的游戲規則幾乎完全相同。例如，在兩款游戲中，玩家每人都抽取一張卡牌，由此被分配四個角色之一，在《砰!》中為“警長”“副警長”“歹徒”或“叛徒”，而在《三國殺》中為與之對應的“主公”“忠臣”“反賊”或“內奸”?！熬L”（“主公”）在游戲一開始就要亮明身份；其他玩家則要對其被分配的角色保密。每個角色都有各自的結盟關系和獲勝條件：“警長”（“主公”）如果活到“歹徒”（“反賊”）和“叛徒”（“內奸”）都被殺死就獲勝；“副警長”（“忠臣”）力求保護“警長”（“主公”），并與“警長”（“主公”）共同獲勝。如果“警長”（“主公”）被殺，“歹徒”（“反賊”）就獲勝。如果“叛徒”（“內奸”）成為最后一個活著的玩家，則成為獲勝者。又如，兩款游戲中每個玩家還會得到一張特定人物的卡牌，上有人物的形象和名稱?！度龂鴼ⅰ啡宋锟ㄅ浦械摹皡尾肌薄摆w云”“馬超”“周瑜”“張飛”“張遼”“黃蓋”與《砰!》人物卡牌中的“殺手斯萊布”“卡拉米蒂珍妮特”“玫瑰杜蘭”“皮克西皮特”“小子威利”“杰西·瓊斯”“查克·文加姆”一一對應，具有基本相同的一套技能（如“呂布”和“殺手斯萊布”都可發動高強度攻擊；“馬超”和“玫瑰杜蘭”則能從更遠的距離攻擊其他玩家）和最大的生命點數。兩款游戲中用于攻擊對手（或使對手被迫棄牌）或保護自己（如躲避對手攻擊、恢復自己生命值）的核心“動作卡”也基本對應?！?6〕See DaVinci Editrice S.R.L.v.ZiKo Games, LLC, 183 F.Supp.3d 820, 823-826 （S.D.Tex.2016）.

法院認為：達芬奇公司不能將其侵權主張建立在“兩款游戲玩法規則的相似性上”；“以相似的方法應用生命點數、玩家之間的距離、動作卡以及獎勵和懲罰機制并不構成可訴的復制”；“因為版權并不保護為游戲的表達性元素創造環境的游戲規則、程序或獲勝條件”。法院針對兩款游戲中諸多人物在技能方面的相似性指出：“即使《砰!》中的人物技能并不老套，也并不屬于表達性因素，因為它們本質上仍然是游戲玩法的規則?！涮厥饧寄芗炔皇俏膶W性的，也不是藝術性的，而是游戲玩法的一個方面，是構成游戲系統的規則的組成部分?！薄?7〕同上注，第826、828、834 頁。

可能有觀點認為，國際象棋和《砰!》屬于“桌游”，與電子游戲并不是一回事。如“《率土之濱》游戲侵權案”的判決書就提出“電子游戲區別于傳統的游戲，其游戲規則不僅僅是抽象的思想，在一定條件下可以構成著作權法意義上的表達”?！?8〕“杭州網易公司訴廣州簡悅公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州互聯網法院（2021）粵0192 民初7434 號民事判決書。該觀點是不能成立的。所謂“法律有但書，邏輯無例外”，〔19〕參見李錫鶴：《物權論稿》，中國政法大學出版社2016 年版，第872 頁。原文為“法律可有但書。但形式邏輯沒有例外”。法律可以基于某種特殊考慮而作出違背形式邏輯的特別規定，但形式邏輯本身不可能出現例外。認為規則具體至一定程度就脫離了思想而成為表達進而可以受著作權法保護的觀點，反映的是對規則在思想與表達兩分法中地位的一般認識。既然如此，該觀點在邏輯上必須具有普適性，不僅適用于電子游戲中的規則，也應適用于任何其他游戲中的規則；不僅適用于游戲中的規則，也應適用于任何其他規則。既然在上述假想例中，國際象棋和《砰!》的規則足夠具體和富有創造性，依照“具體（復雜）的游戲規則受保護說”，又為什么不能將國際象棋和《砰!》的規則作為作品提供著作權保護呢？

由此可見，將思想與表達兩分法中的思想與概括和抽象的思想畫等號，而將所有具體和復雜的思想都歸入“表達”，是對思想與表達兩分法的誤解。太過概括或簡單的表達可能會因發生“思想與表達的混同”而被歸入“思想”，〔20〕參見“北京遠見文化傳播有限公司訴阿里云計算有限公司侵犯著作權糾紛案”，北京市朝陽區人民法院（2011）朝民初字第31507 號民事判決書。但包括“程序、處理過程、系統、操作方法”在內的思想本身，無論多么具體，也仍然是思想。人類文明所創造的各類規則不知有多少比電子游戲規則復雜上百倍，對社會進步的推動作用更是電子游戲規則難以望其項背的，然而這些規則本身從未作為“表達”受到著作權法的保護，電子游戲規則為什么又是例外呢？

（二）規則的表達有別于規則本身

“具體（復雜）的游戲規則受保護說”的另一種表現是將電子游戲規則各要素認定為“游戲規則的具體表達”，從而在形式上繞開規則作為思想不能受著作權法保護的障礙，以對電子游戲規則本身提供保護。例如，在“《守望先鋒》游戲侵權案”中，“換皮”的對象是一款“第一人稱射擊類游戲”（FPS游戲），判決書認為：“玩家一旦進入游戲，追求的是完美的配合，精準的打擊，高效的取勝。游戲畫面的精細和美感誠然是玩家選擇FPS 游戲的考量因素，但不是最重要的考量因素。團隊成員的技能配比，行進路線的選擇和運用，血包的存放位置，取勝條件的權衡等等才是FPS 游戲玩家更看重的因素。因此，當玩家開始進入FPS 游戲時，英雄人物的外觀造型，地圖上建筑的種類選擇，建筑物的造型設計，色彩的運用等有美學效果的外部呈現均被淡化和抽離，地圖的行進路線、射擊點和隱藏點的位置選擇、所選人物的技能在當局戰斗中的優勢和缺陷、自己和隊友的人物選擇搭配、對方人物的選擇搭配以及血包的擺放等游戲設計要素被凸顯?！螒蛞巹t通過以游戲設計要素為內核的游戲資源制作得以外在呈現，這種外在呈現即表達?！薄?1〕“上海網之易公司與廣州四三九九有限公司等著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，上海市浦東新區人民法院（2017）滬0115民初77945 號民事判決書。

在這段論述中，“團隊成員的技能配比，行進路線的選擇和運用，血包的存放位置，取勝條件的權衡”等被“凸顯”的要素明顯屬于電子游戲規則因素。如果此案判決確實區分了游戲規則本身和“游戲規則的具體表達”，也就是游戲規則的“外在呈現”，則受保護的只能是體現游戲規則的諸多靜態畫面（美術作品）和連續畫面（視聽作品）。然而，在該案判決書中，與作為“表達”和“外在呈現”的美術作品和視聽作品有關的“游戲畫面的精細和美感”和“英雄人物的外觀造型，地圖上建筑的種類選擇，建筑物的造型設計，色彩的運用等有美學效果的外部呈現”都“不是最重要的考量因素”，甚至“均被淡化和抽離”，也就是根本沒有成為侵權比對的對象。那么剩下的供比對且被認定為實質性相似的對象又是什么呢？判決書對此指出：“被控侵權游戲與《守望先鋒》在五張游戲地圖的游戲玩法、行進路線、該地圖相對位置建筑物的排列、進出口的位置選擇、該地圖的取勝條件、血包點的存放位置、絕大部分英雄的類型、技能和武器描述、武器釋放效果等方面均存在大量的相似，可以認定構成實質性相似?！薄?2〕同上注。

顯然，用于侵權比對且被認定為實質性相似的對象是游戲規則本身。這在本質上仍然是“具體（復雜）的游戲規則受保護說”的反映。假設一場軍事競賽在人為改造的特殊復雜地形展開，且首創了一套競賽規則，在后舉行的另一場軍事競賽擅自模仿了相同的地形和運用了相同規則，是否應當基于“參賽者一旦進入比賽，追求的是完美的配合，精準的打擊，高效的取勝”，并因為“被控侵權軍事競賽與在先軍事競賽在比賽規則、行進路線、該地形相對位置建筑物的排列、進出口的位置選擇、該地形中一方的取勝條件、彈藥包的存放位置、參賽團隊成員的類型（如必須同時配備男女步兵+通信兵+電子干擾戰專家+與恐怖分子談判的專家）、技能和武器（如指定使用特定型號的突擊步槍等一系列武器）、武器效果等方面均存在大量的相似，可以認定構成實質性相似”？依上述判決書的邏輯，答案必然是肯定的。須知一旦認定規則是“表達”，則“可以將該規則系統移植到具有不同素材甚至不同媒介的游戲上”，〔23〕“杭州網易公司訴廣州簡悅公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州互聯網法院（2021）粵0192 民初7434 號民事判決書。無論在實體游戲中還是在電子游戲中運用相同規則都將構成侵權?！熬唧w（復雜）的游戲規則受保護說”的謬誤由此可見。

三、“操作方法不能被排除出表達說”之辯

有觀點認識到區分游戲規則的概括與具體的做法是不合理的，并轉而認為思想與表達兩分法并不可靠，并不能有效地劃定保護與否的界限，因為能夠被冠以“規則”“操作方法”“操作流程”的并不都是思想，有相當一部分也是著作權法所保護的作品?！?4〕參見李昊：《思想/表達二分法在游戲規則“換皮”問題中的適用》，載《山東青年政治學院學報》2021 年第5 期，第66 頁。在“《率土之濱》游戲侵權案”中，法院即認為音樂作品、戲劇作品甚至攝影作品都可被理解為“操作方法”，因此同樣是操作方法的電子游戲規則也不能被排除出“表達”的范圍：“電子游戲規則通常具有指示性、操作方法和流程等功能。但是，具有指示性和操作方法等功能，并非游戲規則獨有……如對于演奏者而言，音樂作品中的樂譜可以被理解為一套引導彈奏并能制造特定聽覺效果的操作方法；對于演員而言，作為戲劇作品的劇本，亦可以被理解為引導演員在特定時刻、于特定位置、做出特定動作并且以特定語調說出特定話語來向觀眾傳遞特定故事和特定氛圍的操作方法；攝影作品中的取材、構圖、配色、特效等方面的選擇，既可以被理解為關于審美要素的選擇，也可以被理解為關于操作方法的選擇。實際上，任何特定的美感表達都可以被翻譯為特定的操作流程，無論是音樂、美術還是攝影或是其他作品……所以，不能因為電子游戲規則具有實用性技術功能，就認定其不能成為著作權法意義上的表達?！薄?5〕“杭州網易公司訴廣州簡悅公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州互聯網法院（2021）粵0192 民初7434 號民事判決書。

（一）作品和對作品的表演并非“操作方法”和“操作”

上述觀點是不能成立的。對法律術語的解釋，在法律沒有作出專門定義，也不能從上下文推出特別含義的情況下，應當遵從其通常的含義?！?6〕See George Hensher Ltd v.Restawile Upholstery （Lancs）Ltd ［1976］A.C.64, 86-87 （1974）.“操作方法”是文首引述的TRIPs 協定、《美國版權法》和我國《計算機軟件保護條例》在排除版權保護范圍時所使用的術語，本身沒有被專門定義，上下文也沒有表明其有不同于通常含義的特殊意思。因此，對其應當按照通常含義解釋?！掇o?！穼Α安僮鳌钡慕忉屖恰皠谧鳌穸嘀赴匆欢ㄒ幊踢M行工作”，〔27〕陳至立主編：《辭?！罚ǖ谄甙妫┛s印本，上海辭書出版社2022 年版，第0208 頁。那么“操作方法”就是指“規程”，也就是完成工作的規則和程序。對操作方法當然可以通過文字組合和圖形等方式進行描述，從而形成表達。除非發生了思想與表達的混同，否則該描述（表達）并不是操作方法本身，而可能因符合獨創性的要求構成作品。根據操作方法實現特定的實用功能當然是“操作”，但以聲音、動作、表情等特定方式呈現構成作品的表達性要素（而非被表達的操作方法），只可能形成對作品的表演，并非“操作”。例如，對新發明的一種制造或使用產品的操作方法，可能獲得方法專利，其說明書必須清楚、完整地說明該操作方法（技術方案），“以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準”?！?8〕《專利法》第26 條第3 款。此處的“實現”就是指本領域的技術人員根據說明書對操作方法的描述實際進行“操作”，即按特定步驟和流程制造或操控產品，并達到預期技術效果。但“操作”的對象并不是作品說明書中的表達性要素（文字組合、遣詞造句），〔29〕我國法院認定專利說明書可以作為文字作品受到著作權法的保護。參見“李某訴北京山貝電子技術公司著作權權屬糾紛案”，北京市豐臺區人民法院（2010）豐民初字第169 號民事判決書、北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第3758 號民事判決書。而是被描述的技術方案。與之形成對比的是，面向公眾大聲朗讀專利說明書，表現的是構成文字作品的表達性要素（文字組合、遣詞造句），而不是實現被描述的技術方案，不會被冠以“操作”之名。

基于同樣道理，音樂作品的表達性要素是旋律、節奏、和聲和復調；戲劇作品的表達性要素是文字組合、遣詞造句和情節，以演奏和舞臺演出的方式呈現這些表達性要素是展示作品文藝美感的表演而非實現實用功能的“操作”。稱表演文學藝術作品是“操作”，稱樂譜為“一套引導彈奏并能制造特定聽覺效果的操作方法”，稱劇本為“引導演員在特定時刻、于特定位置、做出特定動作并且以特定語調說出特定話語來向觀眾傳遞特定故事和特定氛圍的操作方法”，完全脫離了“操作”和“操作方法”的正常含義，是將對作品（表達本身）的表演與實施（“操作”）具有實用性質的作品所描述的操作方法混為一談。依此邏輯，試問普天之下哪一部可以被表演的作品不能被稱為“操作方法”，哪一種對作品的表演不能被稱為“操作”？這顯然不是國際條約和國內法使用“操作方法”和“操作”的方式。試問《視聽表演北京條約》可否被稱為“《視聽操作北京條約》”？我國《著作權法》中的“表演權”能否被稱為“操作權”？

與此同時，上述觀點將重復作品創作步驟的過程也稱為“操作”，因為其他攝影師要拍出與在先攝影作品相同的照片，就要實施“（在先）攝影作品中的取材、構圖、配色、特效等方面……關于操作方法的選擇”。這就更加偏離了“操作方法”的正常含義。它意味著作品的產生過程只要能夠被重復（甚至無需考慮該作品能否被表演），該作品就可被稱為“操作方法”和“操作”，因為可以用相同的“操作方法”重現作品。這樣一來，即使是美術作品也能被視為“操作方法”，因為具備相當繪畫技能的畫師對他人的美術作品也能按照相同的創作過程予以重現。由此，不僅能被表演的作品成了“操作方法”，連不能被表演的作品也成了“操作方法”。依此邏輯推論，不僅“任何特定的美感表達都可以被翻譯為特定的操作流程”，即任何作品都是“操作方法”，所有可以被重復制造的工業產品也都成了“操作方法”，因為以工業化手段制造的產品，幾乎都可以按照相同的規則和程序被重復制造，也就是將產品“翻譯為特定的操作流程”，然后根據該“操作流程”重復制造該產品的每一個步驟。從鉛筆到手機，從鐘表到藥品，哪一種工業產品不是“操作方法”呢？那么試問專利法區分產品發明和方法發明還有何意義？既然人類發明的所有新產品要獲得發明專利權就必須具有實用性，即相關新產品能夠被本領域的技術人員按照說明書重復制造，〔30〕參見國家知識產權局《專利審查指南》（2023 年修訂）第二部分第五章第3.2.1 條。任何針對新產品的產品專利不就都成了針對“操作方法”的方法專利了嗎？

（二）思想與表達的可區分性與操作方法的定位

將音樂作品、戲劇作品和攝影作品視為“操作方法”的觀點，并不是說這些作品不屬于表達，僅是“操作方法”，而是希望通過將上述作品稱為“操作方法”，證明屬于“操作方法”的“電子游戲規則……可以構成著作權法意義上的表達”?！?1〕“杭州網易公司訴廣州簡悅公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州互聯網法院（2021）粵0192 民初7434 號民事判決書。該思路是不能成立的。對法律術語的解釋必須使其在法律中有意義，而不能使其成為多余?！?2〕See Connecticut Nat.Bank v.Germain, 503 U.S.249, 253 （1992）.上述觀點的實質是認為作為思想的操作方法與表達是不可區分的，因為即使是純文學藝術作品都同時可被稱為“操作方法”。如果這一觀點是正確的，試問TRIPs 協定、《美國版權法》和我國《計算機軟件保護條例》為何還要將操作方法排除出版權保護范圍？這就等于提出區分操作方法與表達是沒有意義的。顯然，國際條約和國內法使用“操作方法”這一術語的目的，就是將操作方法本身（而不是對操作方法的表達）歸入思想與表達兩分法中的思想。這一規定必定建立在操作方法與表達可以區分的基礎上。盡管也存在思想與表達發生混同的特殊情況，但除此之外，不受保護的操作方法（思想）與受保護的對操作方法的描述（表達）可謂涇渭分明?！?3〕See Baker v.Selden, 101 U.S.99, 102 （1879）.

在實務中，即使對“操作方法”這一術語的精確定義可能存在不同意見，也很難想象有人在看到音樂作品、戲劇作品和攝影作品時會為之貼上“操作方法”或“操作流程”的標簽。相反，既然連認定電子游戲規則可構成作品的上述判決書都宣稱電子游戲規則“具有指示性、操作方法和流程等功能”，正說明從“操作方法”的正常含義出發，電子游戲規則當然屬于操作方法。法律實現定分止爭的重要途徑在于“劃界”。有時在司法裁判中準確地劃界以區別事物或行為的性質確實很困難，然而并不能因此就認為法律規定的界限沒有意義，更不能通過對關鍵術語進行遠超出正常含義的解釋而使該界限形同虛設。為了將作為操作方法的電子游戲規則納入著作權法的保護范圍，否認操作方法與表達的可分性，甚至將音樂作品、戲劇作品和攝影作品都稱為“操作方法”，由此動搖思想與表達兩分法的基礎地位是極不可取的做法。

四、“游戲規則類比情節說”之辯

有一種觀點認為，游戲規則可類比文學作品中的情節從而受到保護，即“具體的游戲規則設計相當于文學作品中對特定人物關系和事件的具體文字表達”；〔34〕朱藝浩：《論網絡游戲規則的著作權法保護》，載《知識產權》2018 年第2 期，第67 頁?！耙巹t……如果具體到一定程度，似乎更類似于作品中處于抽象層級較低而應受著作權法保護的情節、結構與角色”?！?5〕盧海君：《網絡游戲規則的著作權法地位》，載《經貿法律評論》2020 年第1 期，第135 頁。

文學作品的表達不僅包括文字組合、遣詞造句，也延及細致到一定程度的情節?！?6〕典型實例參見“陳喆訴余征等侵害著作權糾紛案”（即“瓊瑤訴于正案”），北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916 號民事判決書、北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039 號民事判決書。因此，若以同義詞替換的方式重寫他人長篇小說，即使兩部小說中沒有一個句子一模一樣，但由于講述的情節相同，該重寫利用的就是原作的表達。同理，未經許可將該長篇小說繪制成一整套漫畫出版，即用漫畫講述相同的故事，也構成對小說作者改編權的侵犯?！?7〕典型實例參見“張某訴海豚出版社有限責任公司侵犯著作權糾紛案”，北京市西城區人民法院（2011）西民初字第28 號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第9049 號民事判決書。假如游戲開發商根據小說開發的電子游戲體現了相同或近似的情節，當然需要經過小說著作權人許可，因為該電子游戲體現了小說的情節（表達）?！?8〕典型實例參見“完美世界（北京）軟件公司訴北京奇游互動網絡科技公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案”，北京市海淀區人民法院（2014）海民（知）初字第26654 號民事判決書、北京知識產權法院（2015）京知民終字第1619 號民事判決書。游戲開發商自行組織編寫類似于小說的腳本并以此為基礎開發的電子游戲，特別是許多角色扮演類游戲（如早期的《仙劍奇俠傳》）會體現強烈的故事性，其腳本本身就是文學作品，其他游戲開發商以“換皮”的方式再現相同的情節，就如同以同義詞替換的方式改寫小說一樣，當然可能構成著作權侵權。然而如文首所述，學界對此早有定論，并非本文討論的范圍。估計不會有多少人將以文學作品為基礎開發的游戲中的各種情節設計稱為“游戲規則”。主張游戲規則可類比文學作品中的情節受到保護的觀點所述的“情節”，并不是指以電子游戲體現的、文學作品中的“情節”，而是指“玩法設置”。

（一）游戲規則不具備情節的敘事性

在“《太極熊貓》游戲侵權案”中，一審判決書針對涉案動作角色扮演類游戲（該游戲并非根據文學作品開發）的規則提出“角色的選擇、成長、戰斗等玩法設置本身具有敘事性，依托游戲界面呈現的詳盡的游戲玩法規則，類似于詳細的電影劇情情節”?！?9〕“蘇州蝸牛公司訴成都天象公司等侵害著作權糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1054 號民事判決書。在“《藍月傳奇》游戲侵權案”中，判決書所述電子游戲的“情節”是游戲中設置的“在什么級別可以打什么樣的怪物，可以在哪些場景中打怪，可以獲得怎樣的寶物、多少經驗，寶物分別具有什么樣的功能，除打怪獲得寶物與經驗之外游戲有無安排充值或其他渠道供玩家提升屬性”等“打怪升級”具體規則，即“從游戲類型，到游戲中人物設置，到人物成長發展所需要的各種配套條件（寶物、裝備等），到獲得這些條件的具體要求（副本場景設置）等”?！?0〕“上海愷英網絡科技有限公司等訴蘇州仙峰網絡科技股份有限公司侵害著作權糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民初3728 號民事判決書。

在美國的“《三重鎮》游戲侵權案”中，原告名為《三重鎮》（Triple Town）和被告名為《雪人鎮》（Yeti Town）的電子游戲都在一個6×6 的網格上進行，當玩家在網格中放置三個相同的物體使之連接在一起時，這些物體就消失了，由在游戲等級中更高一級的物體取代。雙方游戲中都有一些阻礙玩家將物體放置在其選定之地的“敵人”，以及可以摧毀其他任何東西的力量，而且玩家都可以賺取“硬幣”以購買物體或戰略優勢。法院認為，“視頻游戲，就像在電影中表現的劇本，也有情節、主題、對話、情緒、背景、節奏和角色等元素”，而原告“選擇了一個從草地到灌木叢，再到樹，再到房子等的物體等級體系；選擇了熊作為敵對物體，選擇了‘機器人’以摧毀其他物體；選擇了對每一個物體的視覺刻畫方式，還將所有這些物體放在一個像田野或草地的游戲區域內。這些都是可以受到保護的表現元素”。法院甚至將該案中的“換皮”與在小說《飄》中更換男主角的名字和身份等同視之，也就是將游戲中這些設定類比為以情節為核心的“劇本”?！?1〕See Spry Fox LLC v.LOLApps Inc., Not Reported in F.Supp.2d （W.D.Wash.2012）, 2012 WL 5290158, at 5, 6.有觀點進一步認為，游戲規則和情節之間是不可分的，即不能認為“游戲規則和情節之間存在不可逾越的鴻溝”，因為“情節和規則都以向讀者展示‘何人何時在何種場景下采取何種行動引發何種后果’為目標”?！?2〕蔣舸：《尋求游戲規則保護優選方案》，載《中國知識產權報》2022 年7 月15 日，第11 版。

對于上述將游戲規則類比于“情節”的觀點，首先需要強調的仍然是法律術語的解釋方法。如前所述，在法律沒有作出專門定義，也不能從上下文推出特別含義的情況下，應當遵從而非偏離其正常的含義?！昂稳撕螘r在何種場景下采取何種行動引發何種后果”并不是情節區別于其他事物的特征，否則交通規則也同樣具有這樣的“特征”，因為交通規則也是“何人（機動車駕駛員、騎行者和行人等）何時（在道路上行駛或以其他方式通行）在何種場景下（如在十字路口欲直行時遇到紅燈）采取何種行動（如闖紅燈）引發何種后果（罰款）”，而交通規則顯然不是情節。情節是針對文學作品而言的，即這一用語只有對小說、戲劇等明顯具有敘事性的作品才有意義?！掇o?！穼ⅰ扒楣潯倍x為：“敘事性文藝作品中具有內在因果聯系的人物活動及其形成的事件的進展過程。由一組以上能顯示人物行動，人物和人物、人物和環境之間的錯綜復雜關系的具體事件和矛盾沖突所構成，是塑造人物性格的主要手段?！薄?3〕陳至立主編：《辭?！罚ǖ谄甙妫┛s印本，上海辭書出版社2022 年版，第1811 頁。

除了反映文學作品中情節的電子游戲，以及電子游戲中插入的一些情節設置（如在“打怪”之前可能需要通過一個故事交代背景等，但鮮有人會將這些情節也稱為“游戲規則”），相信也不會有多少用戶覺得玩電子游戲的體驗就如同讀小說，因為其中并沒有或很少有與小說類似的敘事，有的只是各種打怪升級、攻城略地、解救人質，在戰役或格斗中打敗對方的任務，以及供用戶展開行動的條件（如道具、功能和地形等）及方式（如擊中怪物20 次將殺死怪物并獲得100 經驗值和一把屠龍刀）的設定。美國法院曾針對一本有關表格的書指出：“沒有人會將它們（指表格）當作文學作品閱讀，其唯一的價值就在于實用性?！薄?4〕See American Institute of Architects v.Fenichel, 41 F.Supp.146, 147 （S.D.N.Y.1941）.基于同樣道理，沒有人會將電子游戲規則當作文學作品（的情節）閱讀，其唯一的價值就是實現用戶參與競爭的體驗?！坝螒颉迸c“競賽”的英語單詞同為“game”，反映出其主要價值在于競爭（與計算機模擬的對手競爭或與其他玩家競爭），而不在于敘事。換言之，游戲開發商并不像文學作品的作者那樣希望通過故事傳遞其思想感情和文學美感，而是向玩家提供操控游戲的環境，讓玩家從個性化的操作中獲得勝利者的滿足。

在“《三國殺》游戲侵權案”中，對于《三國殺》被訴抄襲《砰!》的角色、人物及其交互關系設置的核心問題，法院回顧了“《三重鎮》游戲侵權案”將這些因素類比為“劇本”的做法，提出“某些游戲可以擁有一系列的事件進展和一系列發展完善的角色”，如“主角沿著一個可以預測甚至預先確定的路徑行進，途中與一系列角色互動。許多角色都有背景故事和性格特點”。這明顯是指反映文學作品情節的電子游戲。但法院同時又強調“另一些游戲缺乏可受到版權法保護的、具有表達性質的角色交互和情節發展”，并認為《砰!》屬于這類游戲（這當然也暗示其不認同《三重鎮》中的玩法設置可類比為文學作品的情節）。法院就此指出：“不同于書籍或電影的情節，構成一款卡牌游戲玩法系統的規則和流程，包括勝利條件，本身并不產生藝術或文學內容，而藝術或文學內容才是受保護的表達的特征?！杜?》中的事件并不是預先決定的，因為角色之間的互動并不依據背后的劇本或細節，并且也不固定?！煌谛≌f《飄》，《砰!》沒有具體的情節或關于人物的詳細信息，不能告訴我們這些人物將做什么或他們將如何與其他人物互動?！瓰椤杜?》的人物分配一種特殊能力，并沒有告訴我們該人物如何與其他人物互動?！杜?》中的人物沒有被刻畫的個性、氣質、背景故事，也沒有能使電影和書籍中人物之間的交互關系受（版權）保護的其他的典型人物特征?！薄?5〕See DaVinci Editrice S.R.L.v.ZiKo Games, LLC, 183 F.Supp.3d 820, 826-832, 835 （S.D.Tex.2016）.

顯然，該案的審理法院認為此類游戲并不具備敘事性，其玩法設置并未決定構成情節的人物之間的互動、事件及其進展。需要指出的是，由于具體到一定程度的情節本身就可以作為表達受到著作權法的保護，以何種物質媒介承載該情節，以及以何種方式展示該情節都無關緊要。因此，如果認定玩法設置這樣的游戲規則與文學作品中的情節具有相同的法律地位，即使不是首先應用于電子游戲，而是以桌游等其他媒介和形式承載和展示，也應當作為“情節”受保護，從中必然能推出制造、銷售類似的桌游產品，甚至制造、銷售剛被設計出來的國際象棋也會因“情節”相似而被認定為侵犯著作權的反常結論。上文引述的“《三重鎮》游戲侵權案”將游戲規則類比為文學作品情節的觀點，是法院在反對被告有關駁回原告訴訟請求的動議時提出的，并非來自認定原告或被告勝訴的正式判決，該案并未被納入美國聯邦地區法院判例集，不能起到判例的作用，迄今也沒有其他美國法院采用類似表述。該案的審理法院同時宣稱“所謂‘不受保護的’作品元素也可受到有限的版權保護。當作品背后的思想與其表達混同時，如發生‘幾乎完全相同的復制’，也可以對該表達提供保護”，〔46〕See Spry Fox LLC v.LOLApps Inc., Not Reported in F.Supp.2d （W.D.Wash.2012）, 2012 WL 5290158, footnote 1.其對版權法的荒謬認識已到了不值一駁的程度，我國法院當然不應借鑒。

（二）游戲規則不具備情節的可表演性

正是由于情節只在敘事性文學作品中出現，是“具有內在因果聯系的人物活動及其形成的事件的進展過程”，因此其具體到一定程度時就可以被表演（而非“操作”）。這將導致以表演的形式（而非文字形式）表現相同的情節仍然可能構成侵權?？梢?，文學作品中的情節本身可以脫離具體的文字組合、遣詞造句而受到著作權法的保護。演員在舞臺上以對話、動作和表情公開展示文學作品的情節，當然屬于對表達的利用，是著作權法中表演權所針對的表演行為。假設在影視城重現懸疑小說中的情節，例如按小說的描述布置兇案現場，在與小說相應的地點由演員扮演的各種角色作出小說中相應角色的行為，說出小說中相應的臺詞，觀眾跟隨主角在各個地點穿梭，觀賞劇情的推進。相信無人懷疑這是對小說的表演，再現的正是小說的情節。即使將其改成參與式游戲，即由一名觀眾充當小說中破案的主角，與由演員扮演的其他角色互動，按照小說情節作出正確選擇的就能最終破案，這同樣屬于對小說的表演，因為演員用自己的動作和語言再現了小說的情節，與舞臺表演并沒有本質的區別。

與之形成鮮明對比的是，規則由于不具備敘事性，不可能被“表演”。以有別于該規則原有表現形式的其他形式表現相同的規則，也無法受到著作權法的規制。如果一本《交通規則詳解》的文字組合方式較為獨特，沒有發生思想與表達的混同，當然可以作為文字作品受到保護，但受保護的只有文字組合、遣詞造句，而非其中被描述的交通規則。假設一所小學根據該書對規則的詳細講解，在安全教育日組織學生們扮演機動車駕駛員、騎行者和行人在布置有各種道路狀況的舞臺上作出各種違反交通規則的行為，請來交警一一予以講解，也不能認為是對交通規則的“表演”。這正是因為規則不可能從這本書中被抽離出來，像文學作品的情節那樣受到保護?！?7〕美國法院也曾認定，組織游戲比賽、讓選手們公開競技并不屬于對游戲的公開表演。See Allen v.Academic Games League of America, Inc., 89 F.3d 614, 616-617 （9th Cir.1996）.

在“《三國殺》游戲侵權案”中，原告達芬奇公司主張每個玩家都被分配的一個角色（如“警長”）與具有特定技能的人物卡牌（如可發動高強度攻擊的“殺手斯萊布”）、角色之間的結盟關系（如“警長”和“副警長”是盟友）以及與人物的表達性要素相結合，生成了可受保護的表達性內容。法院認為該觀點無法成立，因為上述設計“并沒有對游戲整體的表達性內容增添新東西”，同時強調“游戲內容本身未被固定。這相當于讓演員在電影中扮演一個角色，但該電影并沒有詳細的劇本，沒有特定的情節，也沒有關于人物的具體信息”?！?8〕See DaVinci Editrice S.R.L.v.ZiKo Games, LLC, 183 F.Supp.3d 820, 834 （S.D.Tex.2016）.

顯然，一部沒有劇本、情節和人物特征的“電影”是無法讓演員參與演出的。這也印證了游戲規則是不可被“表演”的，與作品情節完全不同。假設實地重現電子游戲（如前所述，不包括根據小說等有情節的文學作品制作的游戲）中的所有場景，由真人作為游戲玩家參與其中，并用各種高科技設備盡可能地模擬游戲中各種地形和道具的效果，比如讓游戲玩家拿著符合電子游戲所描述性能的模擬激光槍，背著能感應被其他玩家激光槍擊中的服裝等，由其按照電子游戲中的規則作出各種選擇和判斷并取得相應的成績，當玩家拿著模擬激光槍在按電子游戲地圖布置的街道上行進，沿路尋找和撿起眩暈彈、煙幕彈等武器和用于補充彈藥的能量塊，繞過障礙，利用地勢尋找優勢射擊位置時，遇到作為敵人的其他玩家就按照電子游戲設定的方法舉槍射擊。在激光擊中對方時，按照對方的感應服裝中彈的數量決定是否讓其退出游戲等，試問這種按規則進行的實地射擊類游戲是對“情節”的“表演”嗎？對此的回答當然是否定的。相信無論是參加此類游戲的玩家還是觀眾，都不會認為這場游戲與參與上述懸疑小說的場景劇有任何可比性。

（三）金字塔結構和抽象概括法不適用于游戲規則

從上述分析中還可以推出一個結論，那就是無論電子游戲規則多么復雜，對其像對文學作品的情節那樣畫出一個金字塔結構進行分析是沒有意義的。眾所周知，對于有情節的文學作品，從具體的文字組合、遣詞造句到只用一句話就可以表述的主題思想，可以形成一個金字塔結構。從底層到頂端可以不斷地進行抽象和概括，在此過程中越來越多具體的因素被排除出去。其間總會存在一條分界線，之上的部分就是思想，之下的部分就是表達?！?9〕“抽象概括法”是由美國的漢德法官在1930 年判決的“尼克爾斯訴環球電影公司案”中首先提出的。See Nichols v.Universal Pictures Co., 45 F.2d 119, 121 （2d Cir.1930）.

將電子游戲規則類比為文學作品中“情節”的觀點認為，對電子游戲規則也可以用金字塔結構和抽象概括法分析，如“位于金字塔底端的是最為具體的游戲規則，這種具體的游戲規則設計相當于文學作品中對特定人物關系和事件的具體文字表達。位于頂端的則是最為概括的抽象思想，也即游戲的基礎規則”；〔50〕朱藝浩：《論網絡游戲規則的著作權法保護》，載《知識產權》2018 年第2 期，第67 頁?！坝螒蛲娣ㄒ巹t從整體到細部存在較大的創作空間，若這種設計足夠具體細致，尤其是形成被充分描述的體系架構，則應認為構成具有獨創性的表達，受著作權法保護?！薄?1〕“成都樂狗公司等訴深圳市九九互動公司等侵害著作權及不正當競爭糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院（2021）粵03民初6854 號民事判決書。

這樣的類比是不能成立的。金字塔結構和抽象概括法最初針對的是文學作品中的情節，〔52〕See Nichols v.Universal Pictures Co., 45 F.2d 119, 121 （2d Cir.1930）.而情節本身就有可能作為表達受到保護，只是過于抽象、概括的情節屬于思想，具體到一定程度的情節才屬于表達，因此才需要借助金字塔結構，用抽象概括法區分是屬于思想還是屬于表達。即使將金字塔結構和抽象概括法擴大適用至情節之外的其他內容，前提也必須是其他內容本身就有可能作為表達受到保護。如果這一前提不存在，就沒有金字塔結構和抽象概括法的適用空間。換言之，無論被歸于思想的體系多么復雜，都不需要區分該思想體系中最為具體的部分與最為抽象、概括的部分，當然也無需考慮中間的層次是否“具體”至特定的程度。例如，研究自然力的兩大現代物理學理論即相對論和量子力學足夠復雜，〔53〕參見［美］布萊恩·R.格林：《宇宙的琴弦》，李泳譯，湖南科學技術出版社2018 年版，第3 頁?；驶示拗拍軐⑵潢U釋清楚。那么試問需要將這些物理學理論畫出一個金字塔結構，再對其從底層至頂端進行抽象概括嗎？回答當然是否定的。如前所述，再復雜的規則也是思想，區分其中的基礎規則和具體規則是沒有意義的。

在“《太極熊貓》游戲侵權案”的二審中，法院可能也覺得將游戲規則類比為文學作品中的“情節”太過牽強，于是二審判決書并沒有直接將涉案電子游戲的復雜規則稱為“情節”，而是稱其保護的是作為游戲規則“表達”或“呈現”的界面，但仍然應用了金字塔結構和抽象概括法進行分析，并在排除了常規游戲規則設計和相應的界面后指出：“《太極熊貓》游戲中剩余的界面基本布局、界面具體內容……實現了將部分游戲具體玩法規則的對外敘述表達……該部分的界面布局和界面內容可以看作是對游戲具體玩法規則的特定呈現方式，構成著作權法中的‘表達’?！痘ㄇЧ恰酚螒蛟谶@一玩法上與《太極熊貓》相比，除了界面圖形以及部分道具名稱存在不同，大部分內容構成實質性相似，已經超出了創作‘巧合’的空間，可以認定兩者雖然在‘表達形式’上存在部分不同，但是在‘表達內容’上構成實質性相似?！薄?4〕“蘇州蝸牛公司訴成都天象公司等侵害著作權糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1054 號民事判決書。

上述判決內容的實質仍然是將游戲規則本身作為“情節”提供保護。本身不屬于表達、不可能受著作權法保護的內容，不可能因其呈現方式具有獨創性就轉變成受保護的“表達”。例如，無論以書籍還是以動畫視頻方式講解國際象棋規則，受保護的當然都只能是判決書所述的“表達形式”，也就是文字組合、遣詞造句或者連續畫面，而不可能是被描述的國際象棋規則本身，即判決書所述的“表達內容”。因此，如果他人以完全不同的文字組合和動畫視頻講解了相同的國際象棋規則（也可被稱為“換皮”），并不構成對著作權的侵害。反之，如果對小說的情節進行舞臺表演，則雖然采用了不同的“表達形式”，但呈現了相同的“表達內容”（情節）就將侵害著作權。而上述判決書強調的不是雙方的電子游戲在“表達形式”即界面上的實質性相似（否則應當僅比較兩者之中的美術作品和視聽作品的相似性，即僅比較“皮膚”的相似性），而是界面所呈現的“玩法”（游戲規則）即所謂“表達內容”的實質性相似，本質上仍然是將游戲規則與文學作品中的情節等同視之（因為只有情節才能以如此不同于原始表現形式的方式得以“呈現”），而這是不能成立的。

五、“規則作為新類型作品”之辯

有觀點在將具體游戲規則認定為思想與表達兩分法中的“表達”之后，發現這種“表達”沒有被明文列入《著作權法》第3 條規定的具體作品類型，于是提出將其歸入新類型作品予以保護。在“《率土之濱》游戲侵權案”中，判決書在以大量篇幅論證了涉案游戲規則是受著作權法保護的表達之后指出：“作為獨創性體現在游戲規則、游戲素材和游戲程序的具體設計、選擇和編排中的電子游戲，系文學藝術領域能以一定形式表現的智力成果，有其獨特的創作方法、表達形式和傳播手段，與視聽作品有本質區別，亦和其他法定作品類型存在本質不同，應當被認定為‘符合作品特征的其他智力成果’?！薄?5〕“杭州網易公司訴廣州簡悅公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”，廣州互聯網法院（2021）粵0192 民初7434 號民事判決書。

雖然判決書表面上是將“電子游戲”而非游戲規則認定為新類型作品，但實際上是以“電子游戲”這個名稱為“皮膚”而將游戲規則認定為新類型作品。因為對“游戲素材”（靜態和動態畫面等）和“游戲程序”可構成作品并無任何爭議，關鍵在于“獨創性體現在游戲規則”，也就是以游戲規則有獨創性為由認定其為作品。這一觀點明顯是將游戲規則與《著作權法》第3 條對作品的定義（“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”）對號入座，即認為游戲規則只要具有獨創性、能以一定形式表現、構成智力成果就屬于作品。然而，這樣的認識既忽略了《著作權法》第3 條對“文學、藝術和科學領域”的要求，也混淆了構成作品的“必要條件”與“充分條件”。

（一）游戲規則并不處于“文學、藝術和科學領域”

《著作權法》第3 條規定，只有“文學、藝術和科學領域”的智力成果才有可能被認定為受保護的作品。領域的限定對作品的范圍產生了重大影響，它意味著人類豐富多彩的智力成果及其表達形式并非都能作為作品受到著作權法的保護。有大量“具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”不可能屬于受保護的作品?！?6〕參與立法者對此指出：“智力成果的范圍很廣，文學、藝術和科學領域內的創作只是智力成果的一種，除此之外還有很多?！秉S薇、王雷鳴：《中華人民共和國著作權法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2021 年版，第52 頁。例如，分別用于展示運動技能和強身健體的“陳菲跳”和第九套廣播體操都是精心設計的獨創性動作，是智力成果且可以通過人的動作予以表現，但它們與表現文藝之美和科學之美無關，不可能被承認為作品?！?7〕See National Basketball Association v.Motorola, 105 F.3d 841, 846 （2d Cir.1997）；“中國體育報業總社訴北京圖書大廈有限責任公司等著作權權屬、侵權糾紛案”，北京市西城區人民法院（2012）西民初字第14070 號民事判決書。

基于同樣道理，在前文所引述的案件中，電子游戲規則均與玩家過關晉級的技能和策略有關。這些規則無論多么復雜和富有創意，本身都無法向公眾傳遞任何文學、藝術和科學美感，而是為玩家自行操作游戲、從實際操作中獲得游戲體驗提供環境和條件。這與處于文學、藝術和科學領域，直接向公眾傳遞文學、藝術和科學美感的小說、音樂和舞蹈等作品存在本質區別，更類似于參賽者用于爭取比賽勝利的競技體育規則或軍事比賽規則，也就是如前述“《守望先鋒》游戲侵權案”判決書所述的那樣，用于讓玩家（競賽參與者）追求“完美的配合，精準的打擊，高效的取勝”，因此根本不處于文學、藝術和科學領域，何談符合《著作權法》對作品的定義？

（二）《著作權法》對作品的定義是構成作品的“必要但非充分”條件

即使不考慮“文學、藝術和科學領域”，也不能認為只要是“具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”就一定是《著作權法》所保護的作品。因為對作品的認定，還必須結合著作權法的基本原理，將諸如創意、事實、規則和操作方法等許多類型的智力成果排除出去。因此，《著作權法》第3 條的規定只能被理解為構成作品的“必要但非充分”條件。這就意味著凡是作品，必然是“具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，但并非所有“具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”都是作品。否則，荷蘭最高法院以歐萊雅公司投入巨資、耗時數年研發的獨特香水氣味“是‘獨創’的、能夠為人類的嗅覺所感知，帶有制作者的個性烙印”為由，認定香水氣味為“作品”大概也就順理成章了?！?8〕See Kecofa B.V.v.Lanc?me Parfums et Beauté et CIE S.N.C., ［2006］E.C.D.R.26 （2006）, at 369-370.在歐盟法院審理的“食品味道案”中，負責提供咨詢意見的法務官指出：只有符合獨創性要求，才能構成受歐盟《版權指令》保護的作品，但不能反過來將其解釋為任何滿足獨創性要求的客體都能因此“自動”被認為是受保護的作品?！?9〕See Levola Hengelo BV v.Smilde Foods BV, Opinion of Advocate General, Case C-310/17 （2018）, para.47.

基于同樣道理，要構成“符合作品特征的其他智力成果”，前提是該智力成果不能像香水氣味和食品味道那樣屬于依著作權法的基本原理不予保護的對象。離開這個前提討論一種智力成果能否構成新類型作品是沒有意義的。許多電子游戲規則完全屬于“具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，但并不能說明其就是作品，因為游戲規則本質上屬于思想與表達兩分法中的思想。在“《藍月傳奇》游戲侵權案”中，判決認為“獨創性表達是獲得著作權法以作品的形式提供保護的充分和必要條件”，〔60〕“上海愷英網絡科技有限公司等訴蘇州仙峰網絡科技股份有限公司侵害著作權糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民初3728 號民事判決書。并以涉案電子游戲的規則具有獨創性為由提供保護，這是對作品定義作用的明顯誤讀。

（三）將游戲規則認定為新作品將導致國際保護中的不平衡

將游戲規則認定為新類型作品，除了違反著作權法基本原理，還將導致對電子游戲著作權國際保護中的不平衡。如果我國法院普遍認同游戲規則是新類型作品，則《伯爾尼公約》第5 條有關國民待遇的規定就必須得到適用。該條第1 款規定：“對于本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的任一成員國享有該國法律現在給予和今后可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利”；該條第2 款規定：“享有和行使這些權利不需要履行任何手續，也不論作品起源國是否存在保護?！边@就意味著其他成員國（起源國）游戲開發商設計的電子游戲規則只要符合獨創性等要求，也必須作為“符合作品特征的其他智力成果”在我國受到《著作權法》的保護?！?1〕See Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press, 2008, p.126.反之，我國的游戲開發商設計的電子游戲規則在其他成員國恐怕難以獲得對作品的著作權保護。

可能有觀點認為，對外國電子游戲規則適用《伯爾尼公約》第5 條“國民待遇”的前提是游戲規則屬于“本公約保護的作品”，只要我國法院否認游戲規則是《伯爾尼公約》保護的作品，就無需給予其國民待遇。但這種做法沒有考慮到我國《著作權法》第3 條與《伯爾尼公約》第2 條第1 款的關系。我國《著作權法》第3 條有關“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，包括……（九）符合作品特征的其他智力成果”的表述在語義上必然會落入《伯爾尼公約》第2 條第1 款前半句“文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何”的范圍。試問我國法院有何理由一方面認為游戲規則是“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，另一方面又否認它屬于“文學、科學和藝術領域內（不論其表現形式或方式如何）的一切成果”呢？

六、結語：探索規制“換皮”游戲的合理途徑

否認電子游戲規則作為表達受到著作權法的保護，并不代表制作和提供“換皮”游戲就不該受到規制。對于電子游戲中以游戲規則為支撐、由連續畫面構成的視聽作品，只要不是以違背立法原意的方法，將其保護范圍局限于僅防止直接復制連續畫面本身，而是根據“實質性相似”的判斷方法將原告與被告的電子游戲畫面進行比對，則相當一部分“換皮”都可得到有效規制，并不需要討論應否保護游戲規則本身。例如，在美國的“俄羅斯方塊游戲侵權案”中，法院認為被告模仿原告“俄羅斯方塊”的“換皮”游戲侵權，并非因為被告抄襲了原告的游戲規則。相反，法院明確指出“游戲機制和規則不受版權保護”，“（原告）已將其游戲規則貢獻給了公有領域”，其所引用的都是有關電子游戲的視覺表達特別是作為視聽作品受保護的案例。該案的爭議焦點也僅為是否存在視覺表達與游戲規則（思想）的“混同”。法院反對的是“任何與游戲規則或游戲功能有關的表達都不受保護”，否則會因為幾乎所有游戲的表達性要素都在某種程度上與游戲的規則和功能有關，導致對電子游戲不能進行任何保護。法院認定侵權也是因為原告與被告游戲的“視覺表達如此相似以至于類似于對文字的逐字復制”，“是對（原告）游戲外觀的整體復制”，連游戲中“方塊”的外觀及其上的亮度、陰影和色彩的變化都難以區分；而且要運用原告的游戲規則，對“方塊”造型和移動方式的設計方式完全可以多種多樣，使同類游戲具有不同的外觀和感受。法院也強調被告可以自由地運用讓不同形狀的“方塊”相互拼接以形成一行的思想，以不同造型的“方塊”設計類似的拼圖游戲?！?2〕See Tetris Holding, LLC v.Xio Interactive, Inc., 863 F.Supp.2d 394, 404-412 （D.N.J.2012）.可見，在否認游戲規則受版權保護的前提下，對原告與被告電子游戲視覺效果相似度的合理認定可在相當程度上規制“換皮”游戲。

與此同時，對電子游戲規則的不當利用，也可以通過其他途徑進行規制。游戲行業的同行抄襲競爭對手投入巨大人力和資金設計的、具有高度商業價值的游戲規則，即使其“換皮”的程度已使雙方的游戲在視聽效果上大相徑庭，也可能構成不正當競爭。在涉及對卡牌游戲“換皮”的“《爐石傳說》游戲侵權案”中，法院指出“游戲規則尚不能獲得著作權法的保護，并不表示這種智力創作成果法律不應給予保護”，同時根據涉案事實和證據認定提供“換皮”游戲的行為構成不正當競爭?！?3〕“暴雪娛樂有限公司、上海網之易網絡科技發展有限公司訴上海游易網絡科技有限公司侵害著作權糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22 號民事判決書。這是值得贊同的正確做法。

當然，《反不正當競爭法》不像《著作權法》那樣規定了內容和界限相對清楚、明確的專有權利，《反不正當競爭法》也沒有類似“互聯網專條”那樣的專門針對“換皮”的條款?！?4〕《反不正當競爭法》第12 條因專門規制“經營者利用網絡從事生產經營活動”引發的不正當競爭而被稱為“互聯網專條”。法院只能借助內容相對原則和抽象的第2 條第2 款（“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”）以及最高人民法院在“海帶配額案”中的解釋（“競爭對手在爭奪商業機會時不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業道德，通過不正當的手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會”）認定構成不正當競爭，與將游戲規則認定為作品進行著作權保護相比，前者要考慮的因素更多，對法院提出了較高的要求。

“對于每一個復雜的問題，都有一個明確、簡單和錯誤的答案?！薄?5〕See H.L.Mencken, Prejudices: Second Series, Alfred A.Knopf, New York, 1920, p.155.《著作權法》為作品規定的專有權利對電子游戲規則的保護而言，確實是一種極大的誘惑，但這是一條無法走通的法律保護路徑。前文引述的諸多判決書將電子游戲規則認定為表達甚至是新類型作品，顯然是對思想與表達兩分法的誤解與誤用。無論是將具體（復雜）的游戲規則劃入表達的范圍，還是認為表達不能排除像游戲規則那樣的“操作方法”（因為連音樂作品和攝影作品也是“操作方法”），或是將游戲規則類比為文學作品的“情節”，都不符合著作權法的基本原理，也嚴重偏離了法律解釋的正常方法。因此，堅持著作權法的原理和規則，不走“捷徑”，合理地運用視聽作品著作權保護規則和反不正當競爭法規制對電子游戲的“換皮”，是法院在審理涉及電子游戲的案件時應當采取的立場和方法。