限制從業類處罰設定之反思

●趙 宏

2021 年《行政處罰法》修改，明確將“限制從業”列為處罰類型，限制從業也與限制開展生產經營活動、責令停產停業和責令關閉一起被歸入行政處罰中的行為罰。這一增加對于確定實踐中廣泛存在的限制從業類懲罰的法律屬性，進而對其予以法律約束具有正面意義。但作為處罰總則，《行政處罰法》對限制從業類處罰的規定仍舊粗疏，所涉及的內容也主要是設定限制從業處罰的法律依據、實施機關、適用情節與具體程序等，并不包括此類處罰設定的一般基準。

與相對粗疏的處罰法規范相比，行政實踐中存在大量禁止個人從事某類職業的行政法規范，行政機關動輒啟用“限制從業”“行業禁入”甚至“終身禁業”的處罰實例也不少見。近年來，最引發大眾關注的就是針對劣跡藝人的從業禁令?！?〕其中最典型的事例是，2021 年鋼琴家李云迪因嫖娼而被中國演出行業協會發出無限期抵制禁令。參見《李云迪因嫖娼被拘，中演協：對其進行從業抵制》，載光明網，https://m.gmw.cn/baijia/2021-10/22/1302648535.html，2024 年2 月20 日訪問。除針對具有明星示范效應的藝人外，對普通人的行業禁入同樣普遍。例如2023 年5 月，云南省景洪市交通運輸局就對加價未果而拒載的網約車司機進行了“史上最嚴”處罰，包括根據《云南省城市出租汽車管理辦法》對駕駛員予以3 萬元罰款，并對該車及駕駛員采取無限期禁封措施?！?〕參見《網約車加價未果拒載，罰款3 萬，無限期禁封》，載光明網，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1764764692291403382&wfr=spider&for=pc，2024 年2 月20 日訪問。同樣是2023 年5 月，北京市文化和旅游局認為上海笑笙文化傳媒有限公司及其演員肆意篡改演出申報內容，造成惡劣社會影響，遂根據《營業性演出管理條例》，對該公司作出警告、沒收違法所得和罰款的處罰，并決定無限期暫停涉事公司在京所有演出活動?！?〕參見《笑果被罰！罰沒超1400 萬，無限期暫停在京演出》，載每日經濟網，https://m.gmw.cn/baijia/2021-10/22/1302648535.html，2024 年2 月20 日訪問。

上述處罰案例作出后都引發廣泛討論，也將學界對行政處罰的關注引向限制從業罰。限制從業甚至終身禁業的處罰會產生強大的震懾力，也會有明確的特別預防效果，這是此類處罰被廣泛設定并頻繁適用的原因。但此類處罰又直接影響當事人的職業自由，以及附著在職業自由之上的財產權和名譽權等重要權利。觀察上述案例會發現，設置這些限制從業處罰的規范層級參差不一，有的甚至只是行政規范性文件，以效力參差不一的規范對個人的職業自由予以限制甚至是終身限制，首先就涉及權利限制的形式合法性問題。此外，不同層級的法律規范在設定限制從業處罰時究竟應基于何種目的，參酌何種要素，由此才不會逾越過罰相當原則，才不會對當事人的職業自由造成過度侵害，這又涉及限制從業罰設定的實質合法性問題。這些問題已在諸多典型個案中凸顯，卻未獲得充分討論，而本文的研究也圍繞這些問題展開。

一、法規范中的限制從業類措施及其具體表現

在細致討論限制從業類處罰設定的形式和實質合法性之前，有必要對現有法規范中的此類措施進行系統梳理和屬性甄別，由此也能明確限制從業類處罰在法體系中的基本定位，并在規范協調和體系均衡的視角下思考這類處罰的設定基準。

（一）刑罰中的從業限制

限制從業類懲戒并非僅存在于行政領域，同樣大量存在于刑法領域。刑法中的從業限制首先是《刑法修正案（九）》第1 條所規定的對利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪人的“行業禁入”。對行業禁入的屬性，刑法通說認為其是一種保安處分，即為預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公共利益所采取的預防性措施，其目的是通過剝奪有前科者的職業資格，消除其利用職業資格實施犯罪的職業條件，進而避免其再次從業可能導致的潛在風險?！?〕參見葉良芳、應家赟：《論有前科者從業禁止及其適用》，載《華北水利水電大學學報（社會科學版）》2015 年第4 期，第9 頁。除行業禁入外，《刑法修正案（八）》還規定了對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子的禁止令，禁止內容也包括在管制期內或假釋考驗期內從事特定活動。除了《刑法》明確規定的行業禁入和禁止令外，刑罰中對于犯罪人的就業限制早就有前科制度的規定。與明確寫入《刑法》的行業禁入不同，前科制度基本規定于其他法律規范，而大部分法律對前科的規定又都是無限期的，即只要曾因犯罪受過刑罰處罰，就會因有犯罪記錄而終身喪失進入某些行業的資格。

在更大范圍內，上述的從業禁止、禁止令和前科制度都從屬于刑罰的附隨性后果。這種后果除針對犯罪人本人的職業禁止、承擔如實報告等特定義務外，還包括禁止或限制考試資質、限制落戶、限制信譽或榮譽的獲得、排除社會保障、限制有關風險性作業或收養等行為，以及一定時間內不予簽發護照等。更嚴重的還有針對犯罪人家庭成員及其親屬的附隨后果，最典型的就是針對犯罪人親屬在就業、入學、入伍以及社會活動等資格方面的限制?！?〕參見《最高法調研“連坐規定”：非必要不對犯罪人親屬作出權利限制》，載中華網，https://news.china.com/socialgd/10000169/20240112/46072383.html，2024 年1 月17 日訪問。

（二）行政領域的限制從業類處罰

在刑法以外，行政管理領域也早已存在限制從業的規定，在《證券法》《藥品管理法》《疫苗管理法》《安全生產法》《環境影響評估法》等法律中，都可找到禁止行為人一定期限內不得從事食品生產經營管理工作，不得從事藥品生產經營活動，不得參加生物技術研究、開發與應用活動，以及不得擔任生產經營單位主要負責人的規定。這些限定與刑法上的行業禁入在功能上幾無二致，都是通過限制或剝奪其行為能力或任職資格，避免其再次從業導致的潛在風險。

1.預防性作為限制從業罰的典型特征。在《行政處罰法》修改前的很長一段時間內，行政法學界都傾向于將限制從業僅視為一種屬性不明的獨立于行政處罰之外的監管行為。將限制從業并不歸類為行政處罰，雖然意在簡化決定程序和提高行政效率，但其直接結果卻是規避了《行政處罰法》中有關處罰設定、依據和程序的相關要求?！?〕參見宋華琳：《禁入的法律性質及設定之道》，載《華東政法大學學報》2020 年第4 期，第48 頁。如果說將限制從業歸入處罰以外的監管措施，可能受制于《行政處罰法》在修改之前欠缺對此類處罰的明確列舉，這一問題在《行政處罰法》修改后已獲解決。修訂后的《行政處罰法》一方面為避免明確列舉模式可能導致的處罰范圍限縮，而在第2 條對行政處罰進行了概括性規定，另一方面也區分了行為罰和資格罰，并明確列舉“限制從業”屬于針對違法行為人行為能力的處罰類型。

但在《行政處罰法》修改前后也都有人指出，若將此類行為列入制裁性的行政處罰，勢必使此類措施的設定違背處罰中的責任主義、過罰相當以及一事不二罰原則，因此，此類措施更應被歸入預防、規避交易風險的信用工具，即通過對交易方的信用進行評價來判定交易的風險，并據此安排的風險防范措施?！?〕例如，《上海市社會信用條例》第31 條就規定：“對嚴重失信主體，行政機關應當嚴格依照法律、行政法規的規定，就相關聯的事項采取以下懲戒措施：（一）限制進入相關市場；（二）限制進入相關行業；（三）限制相關任職資格；（四）限制開展相關金融業務；（五）限制享受相關公共政策；（六）限制獲得相關榮譽稱號；（七）法律、行政法規規定的其他措施?！边@一觀點突出了限制從業類處罰區別于傳統處罰的預防特性，其論證邏輯也近似于很多學者對于通報批評、行政處罰決定公開的屬性解釋。但如果以刑罰為參考會發現，制裁性只是行政處罰的一個側面，現代行政處罰除制裁外，同樣追求預防的目的，限制從業就是基于當事人過去的違法行為，為更好地服務于公共安全等法益，而對違法行為人未來的就業或行為予以限制。這種懲罰的邏輯并非傳統的報應觀念，而是基于預防。由此來看，預防性特征雖未否定限制從業作為行政處罰的屬性，但其與典型的著眼于制裁的處罰確有明顯區別，在設定和適用時的參考因素也應有不同?！?〕參見陳國棟：《〈行政處罰法〉中限制從業罰的解釋與適用》，載《南大法學》2021 年第4 期，第107 頁。

2.規范類型與表現方式。在立法形式上，由于限制從業處罰往往與行政許可關系密切，其在規范上就常常表現為吊銷許可證照后的附隨效果。例如，《食品安全法》第135 條規定：“被吊銷許可證的食品生產經營者及其法定代表人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員自處罰決定作出之日起五年內不得申請食品生產經營許可，或者從事食品生產經營管理工作、擔任食品生產企業食品安全管理人員?！?/p>

在處罰內容上，典型的限制從業類處罰所針對的多為限制進入行業、從事工作或活動、擔任職位等。除這些典型情形外，此類處罰還常常表現為限制違法行為人在一定期限內重新申請，因堵塞了職業入口，其效果也當然與直接限制從業相同。而《旅游法》第103 條則是將吊銷許可證與禁止申請統合于一起，“違反本法規定被吊銷導游證的導游、領隊和受到吊銷旅行社業務經營許可證處罰的旅行社的有關管理人員，自處罰之日起未逾三年的，不得重新申請導游證或者從事旅行社業務”。與限制申請效果類似的，還有限制行為人在一定期限內參加進入某類職業的資格考試。例如，《法律職業資格考試違紀行為處理辦法》第5 條規定：“不具備考試報名條件的人員通過隱瞞個人信息、虛假承諾等方式取得報名資格的，由考區所在地司法行政機關作出報名無效的決定；對通過提供偽造、變造的學歷學位證書及證明書、法律工作經歷、身份及戶籍信息等騙取報名或者通過賄賂、脅迫等其他不正當手段取得報名資格的，由考區所在地司法行政機關一并給予其二年內不得報名參加國家統一法律職業資格考試的處理?！币灿袑W者將禁賽處罰等同于限制從業罰?！?〕參見楊曦：《行政法視角下從業限制制度的體系化梳理與完善》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2019 年第1 期，第144 頁。但這種限制比賽類的處罰雖然屬于行為罰，卻因為并不與職業禁入直接相關，因此不能被歸入嚴格意義上的限制從業類處罰。如果說上述規范都是從正面限制違法行為人的從業可能，以《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》為代表的規范，則是借由要求全行業的演藝單位和個人對違法藝人發起行業抵制，從側面限制了演藝人員的從業可能。行業抵制由此也可說是另一類典型的限制從業罰。

從限制從業的期限來看，現有規定的時間又基本可劃分為以下序列：（1）1 年以上3 年以下，如《對外貿易法》第61 條第3 款；〔10〕《對外貿易法》第61 條第3 款：“自前兩款規定的行政處罰決定生效之日或者刑事處罰判決生效之日起，國務院對外貿易主管部門或者國務院其他有關部門可以在三年內不受理違法行為人提出的進出口配額或者許可證的申請，或者禁止違法行為人在一年以上三年以下的期限內從事有關貨物或者技術的進出口經營活動?！保?）5 年以內，如《安全生產法》第92 條；（3）10 年以內，如《土壤污染防治法》第90 條第2 款；〔11〕《土壤污染防治法》第90 條第2 款規定：“前款規定的單位出具虛假報告的，由地方人民政府生態環境主管部門對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節嚴重的，十年內禁止從事前款規定的業務；構成犯罪的，終身禁止從事前款規定的業務?！保?）終身禁業，如《食品安全法》第138 條第2 款?！?2〕《食品安全法》第138 條第2 款規定：“因食品安全違法行為受到刑事處罰或者因出具虛假檢驗報告導致發生重大食品安全事故受到開除處分的食品檢驗機構人員，終身不得從事食品檢驗工作?！碑斎?，除明確規定期限外，還有以當事人罹患的傳染病治愈或者排除傳染嫌疑作為限制從業期限的，如《就業促進法》第30 條?！?3〕《就業促進法》第30 條規定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作?！?/p>

二、限制從業類處罰設定的形式依據

既然在法律上確認行業禁入屬于行政處罰已無障礙，那么行政機關就無權再通過將其歸入其他行政監管措施而規避《行政處罰法》的適用。歸入行政處罰后，在判定其合法性時，首先涉及的就是此類處罰的設定依據。

（一）法律、法規作為限制從業處罰的依據

從《行政處罰法》的規定來看，限制從業的處罰只能由法律、行政法規和地方性法規作出，規章的處罰設定權僅限于警告、通報批評或一定數額的罰款，而其他規范性文件則完全不得設定行政處罰。但實踐中，由規章或其他規范性文件設定限制從業罰的并不少見。例如，《主要農作物品種審定辦法》（農業部2016 年第4 號令，2019 年、2022 年修訂）第49 條規定：“品種審定委員會委員、工作人員不依法履行職責、弄虛作假、徇私舞弊的，依法給予處分；自處分決定作出之日起五年內不得從事品種審定工作?！薄稒C動車駕駛員培訓管理規定》（交通運輸部2022 年第32 號令）第48 條規定：“……有前款第三項行為且情節嚴重的，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員5 年內不得從事原備案的機動車駕駛員培訓業務?！边@些規定已與《行政處罰法》嚴重抵牾，未來也亟需清理。

再回到本文開頭提及的劣跡藝人封殺案的規范依據。明確規定對嫖娼、吸毒等劣跡藝人予以行業禁入的主要是《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關于加強有關廣播電視節目、影視劇和網絡試聽節目制作傳播管理的通知》、中國演出行業協會發布的《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》以及中宣部印發的《關于開展文娛領域綜合治理工作的通知》。廣電總局和中宣部下發的通知都屬于規范性文件，當然無權設定此類處罰。中國演出行業協會屬于社會性組織而非國家公權機關，其頒布的《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》甚至只是行業自律性文件，也非《行政處罰法》所認可的能夠設定限制從業類處罰的法定依據。

另有一種意見認為，演出行業協會所發出的抵制只是一種呼吁而非禁令，因此不能歸入處罰。若屬呼吁當然更符合其作為自律性組織的屬性定位。而且《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》第15 條在規定對劣跡藝人的行業抵制時，使用的語詞表述同樣是，演出行業協會“監督引導”會員單位實施行業聯合抵制?！氨O督引導”似乎就只是一種呼吁而非強制。但這種理解又被該辦法第16 條予以否定。依照第16 條的規定，在演出行業協會發出抵制后，“中國演出行業協會各會員單位或者個人不得邀請、組織處于聯合抵制期內的演藝人員參與演出行業各類活動，也不得為其提供其他宣傳、推介等便利”。此處的表述已經證明，所謂抵制呼吁其實就是明確的禁令。又從實際效果來看，在演出行業協會發出抵制呼吁后，劣跡藝人就已喪失了一定期限甚至終身從事演藝行業的可能，這已經屬于國家強制而非單純的市場抵制。而此類事例也說明，通過內部的行業規定對違法行為人予以限制從業，既不符合處罰法中有關形式合法的基本要求，在很大程度上也借由行業自律規定的外觀，使對個人職業自由的保障和約束徹底溢出法律規范之外。它不僅會引發行為屬性識別上的爭議，也會給行為人嗣后的行政救濟帶來障礙。

（二）終身禁業的設定依據

《行政處罰法》中規定設定行業禁止的依據是法律、行政法規和地方性法規，但此處并不明確：若無限期抵制和終身禁業，行政法規和地方性法規是否仍舊可以作為合法的授權依據。與在一定時間內限制某類人員從事某種職業不同，終身禁業不僅涉及個體的職業自由，以及附著于職業自由之上的個人借由職業獲取財產和生存要件等自我發展和自我構建的可能，甚至會“導致想要自新之人對剩余人生的人格重建基礎的根本性毀滅”?！?4〕Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europ?ischen Gemeinschaftsrecht,2002, S.104.

如果對比《刑法修正案（九）》中的表述，能夠對行業禁入施以超出3—5 年期限限制的法律規范似乎就只有法律和行政法規，“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日起或者假釋之日起從事相關職業、期限為三年至五年……其他法律、行政法規對其從事職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”。此處的“其他法律、行政法規對其從事職業另有禁止或者限制性規定的”，當然可理解為法律、行政法規可對行業禁入作出超出《刑法修正案（九）》所規定的時間限制的規定。典型的例如，2020 年修訂的《未成年人保護法》就對曾有性侵、虐待、拐賣、暴力傷害等違法記錄人員，作出終身不得從事密切接觸未成年人工作的規定?！?5〕《未成年人保護法》第62 條規定：“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時，應當向公安機關、人民檢察院查詢應聘者是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法記錄；發現其具有前述行為記錄的，不得錄用。密切接觸未成年人的單位應當每年定期對工作人員是否具有上述違法犯罪記錄進行查詢。通過查詢或者其他方式發現其工作人員具有上述行為的，應當及時解聘?！边@一規定可理解為對此類人員的終身禁業。除期限比《刑法修正案（九）》規定的時間更長外，《未成年人保護法》在行業禁入所涉及的從業范圍上同樣進行了擴張規定，只要是密切接觸未成年人的職業，均可禁止違法行為人從事，而并不僅限于學校教師、培訓機構老師及未成年人看護人員等。無論是對從業人員的擴大性解釋，還是在禁入期限上作出超出《刑法修正案（九）》所規定的終身禁業，其目的都是最大化保護未成年人利益，也是法律在此對未成年人利益與職業自由的權利沖突所做的價值權衡。

只有法律、行政法規才能設定終身禁業，不僅可從《刑法》規定中導出，同樣為2021 年《全國人大常委會法工委關于2021 年備案審查工作情況的報告》所肯定。該報告指出：“有的地方性法規規定，開鎖、公章刻制、信托寄賣、金銀首飾加工、廢舊金屬收購等特種行業從業人員利用該行業便利進行違法活動受過行政或刑事處罰的，終身不得從事該行業……我們審查認為，地方性法規對某些特種行業設定較為嚴格的從業資格條件，對維護公共安全有積極作用，但在法律、行政法規沒有規定從業限制的領域，地方性法規作出相關從業限制規定時，不宜規定‘終身禁止’，建議制定機關調整完善相關規定?！薄?6〕《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021 年備案審查工作情況的報告》，載中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/2606f90a45b1406e9e57あ45b42ceb1c.shtml，2023 年4 月13 日訪問。由此來看，全國人大法工委已經認為，地方性法規在無上位法規定時，雖可以設定限制從業的處罰，卻不能設定終身禁業的規定。

其實，從上述報告中又可讀取出另一層含義，即如果終身禁業是由法律、行政法規所規定就具備合法性，此處并不區分是因有犯罪前科還是行政違法所導致的行業禁入。這種與刑法一致的解釋當然是出于法秩序統一的考慮，但其引發的問題在于：備案審查報告似乎為此前所有由行政法規設定的終身禁業罰都提供了合法性背書。其支持理由在于，備案審查報告本身雖沒有法律效力，但常委會對它的審議意見卻具有法律效力?！?7〕根據《全國人大常委會議事規則》第35 條第1 款和第2 款，常委會組成人員對各項報告的審議意見交由有關機關研究處理。有關機關應當將研究處理情況向常委會提出書面報告，常務委員會認為必要的時候，可以對有關報告作出決議。有關機關應當在決議規定的期限內，將執行決議的情況向常務委員會報告。而2023 年12 月29 日發布的《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》第17 條第2 款也規定：“常務委員會組成人員對備案審查工作情況報告的審意意見連同備案審查工作情況報告，一并交由有關制定機關研究處理?！倍饲皣鴦赵盒姓ㄒ幹幸幎ǖ慕K身禁業也不在少數。例如，2020 年國務院修訂的《娛樂場所管理條例》第5 條就規定，曾因吸食、注射毒品被強制戒毒的，以及因賣淫、嫖娼曾被處以行政拘留的，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所從業。再如2012 年《校車安全管理條例》第23 條也規定，除有犯罪記錄的以外，曾有酗酒、吸毒行為記錄的，終身不得取得校車駕駛資格。除這兩部行政法規外，規定終身禁業的行政法規還包括：《獸藥管理條例》《反興奮劑條例》《醫療器械監督管理條例》《化妝品監督管理條例》《人類遺傳資源管理條例》等。

如果按照憲法的重要性理論，終身禁業因密切關涉個人基本權，屬于嚴格的法律保留即國會保留的范疇，而不應容許行政機關介入。此前也有學者撰文質疑上述限制違背了嚴格的法律保留原則?！?8〕參見蔣紅珍：《把握好限制公民平等就業權的合理的度——從〈娛樂場所管理條例〉第5 條招致質疑說開去》，載《法學》2006 年第9 期，第117-124 頁；何永紅：《職業自由權的限制之合憲性判斷——〈娛樂場所管理條例〉禁止事例簡評》，載《理論與改革》2006 年第6 期，第143-147 頁；等等。但2021 年的備案審查報告盡管確認地方性法規以及下位規范無權對公民進行終身的職業禁入，卻仍舊在并不區分終身禁業的原因是行政違法還是犯罪的前提下，和《刑法修正案（九）》一樣將終身禁入的法律依據擴張至行政法規。放寬的法律保留同樣放寬了對限制職業自由這種基本權利的民主正當性要求，是否妥當值得斟酌?？紤]到對終身禁業的嚴格限定，《全國人大常委會法工委關于2021 年備案審查工作情況的報告》或許可做另一種理解，即其雖禁止地方性法規作出終身禁業的處罰，卻并不能因此將其擴張解釋為是對行政法規可設定終身禁業處罰的默許，從保護相對人的權利出發，這種處罰權的設定仍應保留給法律。此外，行政違法的社會危害性和違法行為人的人身危險性都明顯低于犯罪，在限制從業類處罰中是否可規定終身禁業同樣值得商榷。這一點已指向此類處罰的實質正當性，但卻提示上述對行政違法行為設定終身禁業處罰的行政法規，本質上都面臨形式合法和實質正當的拷問。

即使不論2021 年的備案審查報告將法律保留中的“法律”擴張至行政法規是否合適，若以上述備案審查報告為依據會發現，實踐中規定終身禁業的低層級規范同樣并不少見，例如，河南省人大常委會發布的《河南省養老服務條例》第84 條就規定：“養老服務機構護理人員歧視、侮辱、虐待、遺棄老年人或者其他侵犯老年人合法權益的，十年內不得從事養老服務工作；情節嚴重的，終生不得從事養老服務工作……”以此標準再看劣跡藝人封殺案。中國演出行業協會發布《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》規定可對違反從業規范的演藝人員，根據其情節輕重及危害程度，實施1 年直至永久性的行業聯合抵制，同樣與形式合法性要求嚴重不符。而且，因為該辦法并未明確永久性抵制的適用前提，這同樣給演出行業協會留下巨大裁量空間。在面對政策壓力或公眾輿論時，中國演出行業協會都會傾向于對劣跡藝人實施更嚴苛的抵制。例如，在李云迪因嫖娼被行政拘留的第二天，中國演出行業協會即發布公告稱：“本會對演藝人員李云迪的違法行為進行道德申訴，并根據《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》的規定，要求會員單位對其進行從業抵制?！贝颂幬疵鞔_從業抵制的具體時間，但從中國演出行業協會后來公布的諸多警示名單來看，警示期限為長期的，其實就已經相當于永久封禁，其對當事人職業自由的限制由此可見一斑。

三、限制從業類處罰設定的實質理由

確定限制從業的法律屬性以及明確其適法性依據，是在探求限制從業乃至終身禁業的形式合法性，但形式合法性所解決的只是手段正當性問題，其將限制甚至剝奪個人職業自由的權利概括性地交由法律和法規，卻不涉及法律和法規作此規定的目的正當。此外，形式合法和手段正當很容易就會達成，例如在學者提出對劣跡藝人施以終身禁業的懲戒面臨法律依據匱乏后，2023 年就有兩會代表提出，應將“一次吸毒，終身禁演”寫進法律規范中以解決其依據欠缺的問題?！?9〕參見《娛樂圈屢現涉毒藝人，人大代表建議“一次吸毒，終身禁演”》，載中國新聞周刊網站，http://www.inewsweek.cn/politics/2021-03-10/11952.shtml，2024 年2 月20 日訪問。據此，要評價甚至是規制限制從業類處罰的設定，除形式依據外，還應溯源至實質理由。

（一）限制從業所涉及的職業自由

禁止公民在一段時間內或永久性地從事某種職業，首先涉及憲法上的職業自由。職業自由包括擇業自由、執業自由和棄業自由三個方面?！?0〕參見高景芳：《職業自由概念的擴展分析》，載《石家莊學院學報》2011 年第1 期，第57 頁。德國學者將職業自由直接總結為：“個人在其選擇的職業中利用以及放棄就業機會的決定都受到保護?！薄?1〕［德］羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，謝立斌譯，商務印書館2008 年版，第125 頁。從基本權的防御權功能出發，職業自由既有積極的擇業自由和執業自由，也有消極的棄業自由。而且很多國家為禁止國家通過強制勞動來束縛權利，也都會將禁止強制工作和禁止強制勞動寫入憲法，以標示出職業自由的消極面向?！?2〕典型的例如德國《基本法》第12 條第2、3 款，以及《歐洲人權公約》第4 條和《歐盟基本權利憲章》第5 條。

與德國《基本法》不同，我國《憲法》中未規定職業自由而僅有勞動權的規定，其規范構造也具有一定特殊性，現行《憲法》第42 條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責?！痹谏鲜鲆幏稑嬙煜?，憲法學一向將勞動權首先作為社會權理解，即公民有權要求國家積極創造勞動條件，為其提供就業機會?！?3〕參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001 年版，第9 頁。但伴隨社會經濟的發展和公民自主擇業現象的普及，開始有越來越多的觀點嘗試從職業自由的角度界定勞動權，這也使勞動權在社會權之外同樣具備了自由權的屬性。作為自由權的勞動權，意味著公民進行勞動和職業選擇的權利不受國家違法干預，公民可基于勞動權的防御權功能要求國家對個人的擇業、執業和棄業自由保持尊重和克制?！?4〕參見龔向和、袁立：《勞動權的防御功能與國家尊重義務》，載《北方法學》2013 年第4 期，第216 頁。由此來看，憲法學的一般處理是將勞動權的自由權或防御權面向解讀為職業自由，由此將職業自由同樣嵌入我國憲法文本中?！?5〕參見杜強強：《勞動權的規范構造及其第三人效力——再論最高人民法院有關“工傷概不負責”的批復》，載《北方法學》2018 年第5 期，第66 頁。無論是將職業自由與勞動權等置，還是僅將職業自由作為勞動權的自由權面向，值得注意的是，勞動權的自由權面向都排在社會權面向之前，公民也唯有首先能自由選擇職業，接下來才會涉及國家對其職業開展的給付義務和保護義務。

任何基本權利都不是無限的，國家亦可以公共利益為考量對職業自由予以合理限制。例如，國家可通過設置與個人失范行為相關聯的準入門檻或退出機制，來實現對社會公眾的保護，從而構筑起更安全穩定的職業場景。規定某種職業資格和準入條件，或是直接限制某類人群不得從事某種職業，都屬于國家對職業自由的干預。但正如劣跡藝人封殺案所呈現的，公權機關往往將終身禁業的事由簡單歸因于對公眾尤其是青少年的保護，認為鑒于藝人的明星效應，為避免其對青少年產生精神污染，即使適用“一次違法、終身禁演”的雷霆手段也并無問題。但為青少年保護是否就可徹底剝奪個人的職業自由值得省思。與之相關的是，如果對職業自由的限制僅滿足抽象的公益保護需要，而沒有更細致的理由說明、利益權衡和合比例裁量，最終導致的可能就是為片面追求某項公益而徹底排除和掏空職業自由?！?6〕參見趙宏：《限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理》，載《法學家》2011 年第2 期，第156 頁。據此，對限制從業的實質合法性問題同樣需要從職業自由限制的事由和限度等多重角度予以探討。

（二）職業自由限制正當性的三階論

德國聯邦憲法法院曾在1958 年的“藥房案”〔27〕該案的背景在于德國巴伐利亞州制定了《藥房法》，要求將藥劑師的數量限定在一定范圍內，只有新的藥房在商業上可行，且對附近的藥房競爭不造成經濟損害，州法才授權頒布新的執照。本案中提起憲法訴愿的是東德的一名藥劑師，在遷居西德后其向巴伐利亞政府提出申請在相同地段開設新的藥房，后被州政府拒絕。中確立了職業自由保護的階層論（Stufentheorie），這一判決也成為思考職業自由限制的實質正當性時難以繞過的經典。在該案中，聯邦憲法法院認為，立法者可對職業執行和職業選擇進行限制，但其在這兩個領域中的限制權限卻應有不同?！奥殬I選擇應當自由，而從業行為應當被規制，立法者不能對兩個階段以同種實體性的強度來處理?！薄?8〕［德］福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基本權利》（第8 版），張冬陽譯，北京大學出版社2023 年版，第409 頁。原則上，職業選擇是自我決定的行為，是個人的自由意志決定，公權力應盡量不予干涉；而個人從業行為直接關系到社會生活，攸關他人和社會整體利益，因此可對該行為予以限制。職業執行和職業選擇的限制又可再細分為對職業執行的限制、對擇業的主觀限制和對擇業的客觀限制三個層級，所謂階層論或三階論也由此而來。

對職業執行的限制為職業的執行規范（Ausübungsregelung），其僅針對執業的具體操作，并不涉及職業入口管制的選擇自由，立法者所受的限制也最小，例如，營業方式、商品銷售方式、營業時間、個人執行業務的方式等?！?9〕例如，將計程車漆成黃色，車上必須放置營業登記卡，要求收費必須符合一定的費率標準，加裝衛星定位系統等。此時立法者只要為公益考慮，且公益考慮合乎情理就可對執業自由進行限制。相應地，正因為對職業執行限制的正當性理由要求較低，國家對職業執行的干預只要不是“明顯的”或者“毫無疑義”的錯誤，就被認為是合憲的?！?0〕參見［德］福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基本權利》（第8 版），張冬陽譯，北京大學出版社2023年版，第407 頁。。

區別于職業執行，如果立法者已對職業進入進行了調整，導致個人已很難或根本無法從事某種職業，此種限制就已從職業執行跨入職業自由，即從執業自由跨入擇業自由。在擇業自由領域，如果立法者是對個人從事某種職業規定主觀的屬人要件，就涉及所謂的“職業選擇的主觀準入要件”（subjektive Zulassungsvoraussetzungen）。屬人要件是個人進入職業所應具備的條件，包括職業要求的個人特征、能力或是否完成相應的訓練、年齡、體能、國籍身份甚至是道德品行的要求等。因為已涉及入口管制，攸關個人有無機會從事此類職業，立法者要對職業選擇的主觀許可要件進行規定，只有是為保護“重要的公共利益且有充分必要之時”，限制才能正當化?！?1〕BVerfGE7,377（389）.

職業選擇的客觀準入要件（objektive Zulassungsvoraussetzungen）是個人對該要件的成立沒有任何影響力的要件，此類要件對當事人的職業自由影響最深，將此類要件作為限制個人進行職業市場的條件，甚至會有違反人權保障之虞，因此，“只有為防御極其重要的公共利益，且構成可證明的以及明顯非常嚴重的危險時，才能合法化對此類職業選擇自由的侵害”?！?2〕BVerfGE7,377（391）.相應地，立法者制定此等限制所追求的立法目的以及手段與目的之間的因果關系，都要受到聯邦憲法法院最嚴格的審查。而“藥房案”中，聯邦憲法法院認為對進入市場的藥店數量予以嚴格限定就屬于這種客觀準入要件。

從職業執行條件到主觀準入要件再到客觀準入要件，立法者對職業自由的干預權限明顯呈逐漸限縮的趨勢。至客觀許可要件，因為已與個人努力完全無關，“國家非有極為堅實的理由就不得作出此類限制，否則就會發生過度干預進而違反比例原則，或是不當聯結禁止的問題”?！?3〕李惠宗：《職業自由主觀要件限制之違憲審查——“司法院”大法官釋字第584 號解釋評析》，載《憲政時代》第30 卷第3 期，第264 頁。三階論的區分首先涉及的是不同層級的法律保留和規范密度。法律所欲規范的事項的重要性不同，法律保留亦有相應的層級區分。而層級化的法律保留包括：憲法保留、絕對法律保留（國會保留）、相對法律保留和非法律保留事項四個層級。有關職業執行要件的限制，屬于相對的法律保留，立法機關可在符合授權明確性要求的前提下，授權行政機關制定執行性或細節性的事項，法律并未對其予以嚴格管控；但有關選擇職業應具備的主觀準入條件的限制，原則就屬于國會保留的事項，且國會不得隨意授權；再至客觀準入條件，不僅應屬于嚴格的國會保留，其規范密度的要求也更高?！?4〕同上注，第265 頁。

除提供立法者限制不同的職業自由所具備的正當性事由外，三階論同樣是比例原則的具體細化?！?5〕參見謝立斌：《藥店判決》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋第1 輯》（基本權利總論），法律出版社2012 年版，第48 頁。在“藥房案”判決中，德國聯邦憲法法院同樣明確，“在對職業選擇之侵犯不可避免的情況下，立法者必須永遠使用對基本權利限制最小的調控手段”?！?6〕BVerfGE7,377（389）.這一表述正是比例原則的表達。具體至三個階段的國家干預，如果是針對從業行為，法院一般僅進行普通的比例性審查，即看干預手段是否能適合、必要且均衡地達到目的；如果是針對主觀準入條件，不僅干預的目的要服務于特別重要的公益，而且法院在必要性審查時必須要看此時是否只要采取對從業行為的限制就可以達到目的；最后，對職業選擇的客觀準入限制因對個人產生最強的影響，法院不僅要審查是否僅通過從業自由的干預或是主觀準入條件的干預即可達到目的，還要求必須具有絕對必要性時，才可認為客觀準入的限制是合比例的?！?7〕參見［德］福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基本權利》（第8 版），張冬陽譯，北京大學出版社2023年版，第203 頁。

（三）有無違法前科作為職業選擇的準入要件及其考慮要素

如前所述，我國限制從業類處罰的前提基本都是行為人存在違法前科。在德國法上，有無犯罪或違法前科的道德要件，都不再只是執業條件，而屬于職業選擇的主觀準入要件?！?8〕但德國法對前科的規定范圍也較我國窄，根據德國《營業法》第35 條的規定，此類前科記錄作為職業自由主觀要件的限制，僅限于德國刑法第70 條規定的職業犯罪。德國《刑法典》第70 條則規定：“意圖通過反復實施某類犯罪行為以獲取持續性收入者，為職業上犯罪?！钡绻蚯翱朴涗浘蛯€人職業自由予以徹底剝奪，從邏輯上就應被歸入客觀準入要件，因為此時國家在入口處就已封禁了當事人從事某職業的可能，個人對職業準入條件也再無任何影響。由此來看，限制從業乃至終身禁業的處罰不僅在形式依據上應采取更嚴格的法律保留，此類處罰所欲維護的也必須是重要的公益且有充分的限制必要，而至終身禁業，更應是為了防御極其重要的公益，且公權機關必須證明若不采取這一限制措施就會造成明顯且嚴重的危險時才可采用。

對有違法犯罪前科者施加從業限制時需考慮哪些要素，是判斷此類限制是否具有實質正當性面臨的首要問題。我國臺灣地區大法官會議釋字第584 號解釋對這一問題的討論具有借鑒意義。該案所涉及的規范為我國臺灣地區的“道路交通處罰條例”。依據該處罰條例，“曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、恐嚇取財，擄人勒贖或刑法第231 條至229 條妨害性之罪，經判決罪行確定者，不準辦理營業小客車駕駛人職業登記”。案件中，當事人認為該條例侵犯了職業自由遂提起憲法訴愿。大法官會議在釋字第584 號解釋中認為：“道路交通處罰條例第37 條第一項的規定，乃基于營業小客車營運及其駕駛人工作特性，就駕駛人個人所具備的主觀條件，對人民職業選擇自由所為限制，旨在保障乘客安全，確保社會之治安及增進營業小客車職業信賴……又營業小客車營運之管理，因各國國情與治安狀況而有不同。相關機關審酌曾犯上述之罪者，其累再犯比率偏高，及其對乘客安全可能的威脅，衡量乘客生命、身體安全等重要公益維護，與人民選擇職業應具備主觀條件的限制，而就其選擇職業之自由為合理之不同規定”，據此，大法官會議認為這一規定并不違背職業自由和平等保護。但第584 號解釋也說明：“惟以限制營業小客車駕駛人選擇職業之自由，作為保障乘客安全、預防犯罪之方法，乃基于現階段營業小客車管理制度所采取之不得已措施，但究屬人民職業選擇自由之限制，自應隨營業小客車管理，預防制度之發展或其他制度之健全，就其他較小限制替代措施之建立，隨時檢討改進；且若已有方法證明曾犯此等犯罪對乘客安全不具特別危險時，即應適時解除其駕駛營業小客車職業之限制”。

據此，盡管大法官會議對有前科者予以終身禁業并不構成對職業自由和平等保護的限制的結論，引發很多學者質疑，但上述解釋其實已提示出思考這一問題所應考慮的要素：其一，對有前科者限制從業甚至終身禁業所欲維護的公益以及公益維護的迫切性和必要性；其二，違法行為人的人身危險性和再犯可能性；其三，限制從業與所欲維護的公益之間的實質關聯；其四，是否存在相較限制從業尤其是終身禁業更溫和的限制方式。

（四）限制從業乃至終身禁業的正當性權衡

在公法上，上述要素在具體權衡時，又可分別放置于比例原則和禁止不當聯結原則下考量。也因此，是否符合比例原則，是否與禁止不當聯結原則互相悖反，也提供了權衡限制從業乃至終身禁業是否具有實質正當性的思考框架。

1.特別預防與比例原則。如上所述，無論是刑罰中的行業禁入還是行政法上的限制從業，都不僅涉及對違法行為人的報應和非難，也兼具預防性，而且它所指向的都是對違法行為人的特別預防。其適用邏輯就是通過限制和剝奪違法行為人從事某一行業的可能和條件，以避免其再犯給他人和社會造成的危險。但也恰恰是這種特別預防目的的追求，使行業禁入和限制從業很容易就逾越比例原則。其原因在于，特別預防所追求的正是對違法行為人再犯風險的防控，但對風險的預防卻需要建立在科學預測和評估的基礎之上，由于風險評估是個“兼具認知和規范、描述和評價、科學和政治、交流和程序維度”〔39〕［德］格哈德·班塞：《風險研究的緣由和目標》，陳霄、劉剛譯，載劉剛編譯：《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012 年版，第33 頁。的過程，又涉及所影響的公益的重要性、可能影響的行為人的范圍與規模、危險現實化的客觀概率、危險后果的可控性等多種因素，因此并不容易被理性做出。相反，受單純的控制思維的影響，公權機關反而會因過度追求風險控制而傾向于削減個人的權利保護和自由空間，不合比例甚至嚴重違背比例的問題也因此產生。

以《刑法修正案（九）》為參照，即使是因犯罪而被同時施以行業禁入，法院也須根據個案中的“犯罪情況和預防再犯罪的需要”進行裁量權衡，而非徑直作出從業禁止的決定。法院在權衡時，行為人的社會危險性、再犯的可能、借由行業禁入所欲維護的公共利益，以及行業禁入可能傷及的個人權利與自由都是需要考慮的因素。又因為以有無犯罪或違法前科的道德條件實施行業禁入屬于職業選擇的主觀許可要件，相較只是對從事職業的方法、時間、地點、對象或是內容等執行職業的自由予以限制，國家對個人職業選擇的干預更深，此時，“只是合乎情理的公益考慮”就不足夠，必須是為“重要且急迫的公益需要”；若要采取終身禁業，則更要有充分證據證明，有違法和犯罪前科者再從事此類行業必然會造成社會秩序的破壞，國家施加此類限制時也只能是用來防御嚴重的、可被證明的以及高度可能發生的危險時，才會被認為是合理的?！?0〕參見［德］福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基本權利》（第8 版），張冬陽譯，北京大學出版社2023年版，第201 頁。

再將此標準適用于劣跡藝人案。在中國演出行業協會對劣跡藝人發出的抵制公告和《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關于加強有關廣播電視節目、影視劇和網絡試聽節目制作傳播管理的通知》中，對限制藝人在一定期限內甚至終身從業所欲追求的公益都有明確表達，即為維護社會風氣、行業形象和文化秩序。此外，藝人會因其明星光環而對公眾尤其是青少年產生不良示范，也因此，對違法失德的劣跡藝人進行行業禁入，既是對其他從業人員產生震懾，也意在避免其再次走入聚光燈下對大眾尤其是青少年產生負面影響。將這些抽象公益作為終身禁業的正當性理由似乎并無問題，但在公序良俗、行業形象和文化秩序這些抽象公益的另一邊卻是個人具體的私益。因為全行業的聯合抵制，劣跡藝人會在一段時間內甚至是永久性失去了從事演藝事業的可能，這無疑是對其職業自由相當嚴重的干預和剝奪，此時就需要對通過從業禁止而予以特別預防的必要性進行認真檢視，也需要在限制從業所欲維護的公益和侵害的職業自由的私益之間予以仔細權衡。但從《演出行業演藝人員從業自律管理辦法》來看，上述抵制規范在設定時，往往僅以青少年保護、行業形象和文化秩序作為理由，并未考慮允許當事人繼續從業，是否就確定無疑地會給所欲維護的公益造成嚴重的且高度可能發生的危險。這種對概觀的、或然的公益需求給予絕對保護，卻很少將當事人的職業自由放在天平上予以權衡和考慮的立法也非孤例。在《化妝品監督管理條例》〔41〕《化妝品監督管理條例》第64 條規定：“在申請化妝品行政許可時提供虛假資料或者采取其他欺騙手段的……對違法單位的法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以其上一年度從單位取得收入的3 倍以上5 倍以下罰款，終身禁止其從事化妝品生產經營活動?！?、《網絡安全法》〔42〕《網絡安全法》第63 條第3 款規定：“違反本法第二十七條規定，受到治安管理處罰的人員，五年內不得從事網絡安全管理和網絡運營關鍵崗位的工作；受到刑事處罰的人員，終身不得從事網絡安全管理和網絡運營關鍵崗位的工作?！钡榷嗖糠梢幏吨袔缀醵伎煽吹竭@種趨向。限制從業甚至終身禁業在此成為立法者所擇選的風險防控和秩序維護的最佳手段，但其引發的權利保障問題卻鮮少被關注。

除對公益給予過高保護而較少考慮當事人的職業自由外，限制從業處罰對比例原則的突破，還往往體現于對當事人再犯可能的過度夸大。這一點對比下刑法即可獲知。刑法中對有前科者適用從業禁止的前提要件有二：一是客觀條件，即行為人利用職業便利實施犯罪或實施違背職業所要求的特定義務的犯罪；二是主觀條件，即法院認為有前科者有顯著的人身危險性，限制其繼續從業正是為了避免這種危險。立法又將是否存在顯著的人身危險性的評測，通過“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”這樣的表述交由司法予以個案裁量，而并未作一致性規定。但在行政處罰實踐中，行政機關適用限制從業處罰，甚至是有權機關在法規范中徑直規定限制從業乃至終身禁業處罰，都往往建立在對違法有前科者的再犯可能性和人身危險性概觀的過高估計基礎上，這一趨向同樣很容易導致行政機關因在公益/私益的權衡中傾向于對違法風險予以過度規避，從而輕易就逾越比例原則。仍以上述我國臺灣地區大法官會議第584 號解釋為例，該解釋曾列舉專業數據為據，認為之所以永久性禁止曾犯故意殺人等罪行的個人駕駛營業小客車的原因在于，這些人“就同一罪名之累犯再犯率為4.24%，若將犯其他罪名者一并計入，則其累再犯率高達22.22%”。即使上數據證明有前科者再犯率較高，但僅基于五分之一的再犯率數據就要將所有前科者的就業可能都予以徹底禁絕，本身就屬對每個個體再犯可能的武斷評估。

如果說罪犯的再犯率還有相關的數據佐證，在吸毒、嫖娼等行政違法案件中，對違法者予以終身禁業甚至沒有任何權威部門發布的有效數據作為評測其再犯可能的基準。公眾一般會認為，吸毒者一般很難戒除，復吸率也相應很高，但實踐中同樣不乏成功的戒毒者。而且，即使科學數據能夠證明，有違法前科者再犯或累犯的比例相較一般公民更高，這種通過一刀切的入口管制方式所進行的職業干預，仍舊是以犧牲個別當事人的職業自由和平等就業為代價，去促成抽象的公共秩序的實現。在手段選擇上，其不僅未考慮是否存在其他可能損害更小的方式，整齊劃一的規定也使執法機關徹底脫逸個案裁量的義務。

當事人的再犯可能性同樣又標示出其人身危險性，這一要素同樣是設定和實施限制從業處罰時應考慮的要素。但正如刑法學者所指出的，這種人身危險性的評估恰恰是行業禁入適用中的“阿基利斯之踵”?！?3〕葉良芳：《禁止令的法律性質及其司法適用——最高人民法院第14 號指導案例評析》，載《浙江學刊》2014 年第4 期，第137 頁。其原因在于，再犯可能性要從犯罪人的個人情況、犯罪的主客觀原因以及犯罪人在犯罪前后的表現等方面予以綜合評估，這里牽涉犯罪人的生理、心理、年齡、性別、職業、婚姻、家庭、教育程度、生活經歷，犯罪動機、犯罪類型，犯罪手段、犯罪形態等多項要素，因此，稍不留神就會流于臆斷。而人們也會傾向于認為，第一次的違法經歷會讓有前科者突破人格羈絆和道德約束，也消解了對刑罰的可能恐懼，因此再犯就更輕而易舉。這種僅依據心理傾向的意見是否應成為法律決定的核心基準存有疑慮。但由這種刻板印象導致的直接結果就是，法律對有前科者的人身危險性的武斷評估甚至是過高評估。過高評價也使從業禁止所要防衛的行為人的危險程度與所預期達到的防御目的之間常常不再符合基本比例，這一點同樣明確呈現于限制從業的處罰設定中。

如果說對有犯罪前科者予以終身禁業很多時候都逾越比例原則，對行政違法者予以終身禁業就明顯更不符合比例原則的要求。既然行政違法行為的社會危害性明顯不及犯罪，那么即使出于特別預防的目的或是公共秩序的維護而對其追加限制從業的處罰，懲戒期限也絕不應比刑法規定的從業禁止更長，終身禁業則更不應在行政處罰中被輕易設定。這一點同樣是法體系協調一致的要求。但如上文所列，在諸多法律法規中，限制從業的處罰時間都是5 年、10 年甚至是終身，遠超出《刑法》3—5 年的時限規定。如此設置破壞了法體系中有關資格限制的階梯化設置，在適用效果上，甚至給人造成行政制裁的非難程度遠高于刑法的錯覺?！?4〕參見楊曦：《行政法視角下從業限制制度的體系化梳理與完善》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2019 年第1 期，第144 頁。

2.職業因素與禁止不當聯結原則。禁止不當聯結是立法或行政決定的作出必須符合事務的實際狀態與本質，而不得將毫無實質關聯的手段和目的進行恣意聯結?！?5〕參見趙義德：《析論不當聯結禁止原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原理》，三民書局1999 年版，第222 頁。具體至權利干預和限制措施，就要求立法者或行政機關為追求特定目的而對個人權益予以限制時，必須證明限制手段和基準具有實質的關聯性和事理的必然性，否則同樣構成實質性違法。

既然行業禁入和限制從業的本質都是通過對行為人職業資格的限制來預防其再犯的可能，職業因素就應成為其中的關鍵考量?！缎谭ㄐ拚福ň牛诽崾緩臉I禁止的適用前提之一是，行為人利用職業實施了犯罪或是違背了職業義務。由此，所犯之罪與所從事的職業之間的關聯度是評價的核心基準，任何溢出這一基準之外的考慮都應屬于設定行業禁入的不當聯結。這一點同樣適用于對行政違法者的限制從業。

再以劣跡藝人被終身禁業案為例。典型個案中，劣跡藝人所為的違法行為多為吸毒或是嫖娼。此類行為按照《治安管理處罰法》的確屬于違法行為，法律也已為這兩類違法行為配給以相應的行政處罰。但藝人吸毒嫖娼和普通人幾無差異，在此完全看不到其有利用職業便利的因素。既然這些違法行為都與職業條件無關，立法和行政對其施以行業禁入的理由也就僅余“違背了職業義務”?！堆莩鲂袠I演藝人員從業自律管理辦法》中的確規定了對演藝人員的道德要求和行為禁令，例如，“不得發表違反法律法規、違背社會公序良俗，歪曲歷史事實、侮辱、誹謗英雄烈士等不當言論，或者發布不實信息，煽動他人擾亂公共秩序，影響社會穩定；不得有其他違背倫理道德或者社會公序良俗造成嚴重不良社會影響的情形；不得從事法律、行政法規明文禁止的其他情形”。但如上文所述，作為自律性文件，這一管理辦法對個人僅具有倡導性而不具有強制性。除上述規定外，《電影產業促進法》第9 條倒是規定，“演員、導演等電影從業人員應當堅持德藝雙馨”，但這種道德要求是否可以被理解為法律要求同樣值得商榷。因為演藝人員與公眾之間也并非會建立如醫生與患者、教師與學生一樣的職業托付和信賴，此時也就無法推導出演藝人員相比普通人應有更高的道德要求，需要承擔更重的職業義務。既然違法行為與從事職業之間幾無關聯，那么通過行業禁入避免其再犯就屬于不當聯結。這種不當聯結不僅是對行為人設置完全超出其違法行為情節與社會危害性的過度懲罰，又因其將有違法前科者的平等就業權與良好的文化秩序徹底對立，并塑造出“非此即彼”的判斷錯覺，亦會對違法犯罪人重新回歸社會造成嚴重障礙?！?6〕參見蔣紅珍：《把握好限制公民平等就業權的合理的度——從〈娛樂場所管理條例〉第5 條招致質疑說開去》，載《法學》2006 年第9 期，第121 頁。

在考慮所違之法與所犯之罪與所從事的職業之間的密切關聯時，特定職業是否具有敏感性和脆弱性同樣是需考慮的因素。對于已利用職業便利實施違法或犯罪的有前科者而言，這種職業如果更易被濫用，更易受到傷害時，對有前科者適用行業禁入就是更妥當的。在判斷該職業是否具備敏感性和脆弱性時，該職業面向的客戶是否具有實質脆弱性、客戶對該職業是否具有超出一般職業的托付信賴關系、該職業是否因需要特殊技能或個人信譽而受到嚴格復雜的職業許可制度和行政監管，都屬于應考量的重要因素?！?7〕參見葉良芳、應家赟：《論有前科者從業禁止及其適用》，載《華北水利水電大學學報（社會科學版）》2015 年第4 期，第13 頁。例如，《未成年人保護法》禁止曾有性侵、虐待、拐賣和暴力傷害等違法犯罪者從事密切接觸未成年人的工作就是適宜的，因這一職業所面向的人群為未成年人，其面對侵害難有抵御能力，一旦有前科者利用職業便利再犯，對未成年人的影響幾乎是難以挽回的。而諸如醫生、教師、法官這類職業不僅有較高的準入門檻，其與服務對象之間更是建立起超出一般職業的信賴關系，這些信賴關系也要求這些職業的從業者不僅需要具備專業技能，更要承擔更高的道德義務。而《公務員法》之所以規定嚴格的職業禁入，同樣是因為這一職業代表國家形象，法律也對其有更高的道德要求。但如果完全不考慮職業是否具有敏感性和脆弱性，而一律效仿上述特殊職業要求，甚至在法律之外自行設置職業門檻，將有違法或犯罪前科者都拒之門外，有前科者的就業空間就會越來越小。而這種不區分職業要求和不考慮職業特點，就一律對有違法前科者在其已遭受的處罰之外再額外附加限制從業的處罰，本質也是借由法律懲戒來強推社會道德，其不僅使法律更具泛道德化傾向，也內含國家權力擴張的危險和沖動。

綜上，限制從業類處罰設定的基本考慮在于對公共安全、公共秩序等公益的維護，但概觀的、抽象的、或然的公益保護需求卻不能成為限制或剝奪個人職業自由的絕對理由，立法機關在此仍需承擔對抽象公益予以具體化說明的義務。此外，國家即使為公益目的而設定此類處罰，也需在公益維護和個人權利之間仔細權衡，而不能僅為預防目的就完全無視違法行為人的職業自由。具體權衡時，又需滿足比例原則和禁止不當聯結原則的基本要求，在此既不能過度夸大有違法前科者的人身危險和再犯可能，更不能不顧及職業差異而將某些特殊職業的道德義務演變成對所有職業的道德要求。鑒于法體系性一致的要求，對超過刑法中行業禁入期限的限制從業處罰以及終身禁業的處罰，都應該在行政處罰領域被逐步修改和清除，由此才能確保法體系整體有關資格限制規范的合比例的階梯式構造，也不至于使行政違法的附隨效果遠勝于刑罰。對于終身禁業而言，因法律設定此類處罰的考慮建立在通過曾經的錯誤來臆測行為人未來違法可能的基礎上，其本質就是對行為人進行了有罪推定，且認為違法行為人再無改惡從善的可能，這當然構成對當事人人格的徹底否定，也是將個人永久性地作為秩序改良和政策實現的客體和工具。所以，非因極重要的公益且其保護具有迫切性和充分必要性，就不應對個人權利予以無限期剝奪。

四、結語：防御限制從業罰的無節制濫用

包括行業禁入和前科制度甚至是親屬連坐在內的犯罪附隨性效果的泛化，近年來一直都是刑法學界熱議的問題。鑒于其正當性的匱乏，刑法學者也一直呼吁對這一制度進行系統性清理?！?8〕參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，載《現代法學》2021 年第6 期，第162-179 頁；王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018 年第8 期，第92-106 頁；彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》，載《法學研究》2022 年第6 期，第171-188 頁。對比犯罪附隨效果，我國行政領域中的限制從業類處罰在近年同樣呈現愈演愈烈的趨勢。與犯罪附隨效果一樣，限制從業處罰的泛化背后所體現的，同樣是基于特別預防的考慮，而對當事人未來違法風險的過度防御。但過度夸大違法行為人的再犯可能以及人身危險，甚至過度強調對抽象公益的預防，都會導致限制從業罰的濫用，其結果就是以過度限制甚至徹底剝奪當事人的職業自由以及附著在職業自由之上的其他權利為代價，去片面追求社會預防效果。其不僅對違法行為人重返社會人為制造了制度性障礙，本質上也是將個人作為社會預防工具的重刑主義觀念在行政領域的呈現。過度預防本身也與重刑重罰互相依傍。但這種重刑主義已被證明與現代法治精神互相違背，而過度預防中所蘊含的國家懲罰權約束的松弛以及法治國保障弱化的風險也引發刑法學界的廣泛反思?！?9〕參見勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，載《法學評論》2017 年第6 期，第12-16 頁。這一點同樣值得行政法領域警醒，如犯罪的附隨效果一樣，若不加限制地任由限制從業處罰不斷泛化必定會造成不當后果。

除傾向于對違法風險的過度防御外，無論是刑罰還是行政處罰領域，公權機關僅因公民私德有虧就隨意啟動職業禁入甚至是終身禁業的懲罰，背后反映的還有國家對于社會道德的強制性塑造。這一點在劣跡藝人封殺案中格外凸顯?，F代國家雖應對社會價值觀予以引導，卻不應借由對道德悖反者嚴苛的權利剝奪，甚至是通過不合比例的懲罰不斷拔高對公眾的道德要求。此種做法有違憲法對個人基本人權和個人自決的尊重，其最終有可能導致法律與道德界限的消弭以及法律本身的虛無，而當個人感覺法律已是對其道德的過度要求，那么社會也同樣會陷入荒謬和虛偽。

綜上，在《行政處罰法》將限制從業法納入處罰種類并對其予以拘束后，仍有必要對行政領域現有的限制從業類處罰進行正當性檢視，這種檢視既包含形式依據，同樣涵蓋實質理由，而這些檢視和反思所指向的又都是如何防御和避免當下處罰實踐中對限制從業罰的無節制濫用。