數據產權法律構造論*

馮曉青

(中國政法大學民商經濟法學院,北京 100088)

當前,隨著信息網絡、數字技術和人工智能技術的迅猛發展,人類進入數字經濟時代。數字經濟是一種嶄新的經濟形態,在這一經濟形態中,數據與傳統的土地、勞動力以及知識和技術一樣,成為一種生產要素。作為一種新型生產要素,數據在促進經濟社會轉型升級和數字經濟發展、推動社會財富增長等方面將發揮更加重要的作用。

習近平總書記指出:“要制定數據資源確權、開放、流通、交易相關制度,完善數據產權保護制度?！雹俳鼛啄陙?中共中央和國務院發布的相關政策性文件,也無不基于數字經濟發展的時代背景,提出要重視數據產權問題,建立和完善數據產權制度。例如,2022年12月發布的《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》(以下簡稱《數據二十條》),提出要建立“構建適應數據特征、符合數字經濟發展規律、保障國家數據安全、彰顯創新引領的數據基礎制度”?！稊祿畻l》是對建立數據基礎制度的總體藍圖設計和政策框架,對于指引我國制定和完善數據產權法律制度,具有重大意義。本文對于數據產權法律構造的研究,也將以該政策規范為重要依據和基礎。

數據產權是數據法律制度的核心內容,也是盤活數據、規范數據行為、協調數據主體利益關系、促進數據生產和流通,從而實現數據經濟社會價值不可缺少的方面。從現有研究看,盡管在數字經濟時代數據的地位和作用得到了普遍肯定,對于是否有必要設立數據產權及數據產權的制度構建等方面依然存在不同認識。這也凸顯了加強對數據產權及其法律構造研究的重要性和緊迫性。本文立足于數據產權法律構造的基本范疇,闡釋數據產權法律構造的基本內容和實現方式,旨在為我國數據法律保護研究提供基本的理論框架和內容,促進我國數據產權制度的完善。

一、數據產權法律構造基本范疇:關于數據的內涵及其分類

(一)數據的概念及其與信息的區分

“權利的客體是權利設立的基礎?！盵1]研究數據產權問題,離不開對數據基本概念及其相關概念的認識。這是因為,數據是數據產權的客體,是數據產權體系中不可或缺的重要內容,也是數據產權法律構造的基礎范疇。關于數據的概念,我國《數據安全法》第3條第1款將其定義為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”。從該定義出發,數據是對信息的記錄,屬于信息的載體和反映的范疇。數據反映了特定信息,因而對于其概念界定和理解,可以從信息的角度加以認識。實際上,無論是立法層面還是其他方面,對于數據概念的界定離不開信息這一術語。例如,國際標準化組織(ISO)認為數據是對信息的轉化,旨在實現處理或者交流等目的。

數據的概念表明,數據與信息之間既有聯系又有區別。數據表彰信息,體現和反映了信息的存在,也是體現信息的重要方式和形式。數據對信息的表彰、反映和體現,既可以是傳統的記載于紙質件或者口頭傳播的形式,也可以是信息網絡時代通過電子形式予以展現。數據在以電子化形式存在時,其在技術上以0和1為基本構成的某種編碼形式組成,可以通過計算機等裝置或者設備予以讀取。數據與信息的區別也是明顯的。有觀點即認為,數據屬于記錄信息內容的句法信息,因而是信息的載體,而信息的功能在于體現語義信息,旨在消除人們認識上的不確定性。[2]

(二)數據的特征與屬性

認識數據的特征與屬性,也是研究數據產權法律構造的基本前提。這是因為,數據產權制度構建與法律實現,深刻地立足于數據的特征和屬性,需要遵循數據保護規律和充分發揮數據要素的作用。只有準確理解和深刻揭示數據的特征和屬性,才能使數據產權制度合理調整數據關系和數據行為,更好地發揮數據要素在數字經濟中的重要作用。數據的特點,可以從以下幾方面加以理解:

其一,數據具有無形性。在物理構成上,數據在以電子化形式附載時,通常以0和1數字編碼形式組成,缺乏物理邊界。數據記載在肉眼可見的媒介上,其實質內涵依然是所記載的特定信息。數據的無形性特征使得在相關產權制度構建上不同于以有體物為表征的物權、有形財產所有權,而在某種意義上接近于客體同樣具有無形性的知識產權制度。也正是基于此,在我國《民法總則》制定過程中,曾將“數據信息”納入知識產權客體的范疇。[3]當然,也應看到數據與知識產權客體并不能等同,因為在知識產權制度中,對于納入受知識產權保護的客體具有嚴格的條件限制。從知識產權法律的規定看,只有部分數據能夠受到知識產權法律的保護。[4]不過,基于無形財產權制度構建的規律性,知識產權制度的相關理念和原則仍然能夠適用于數據保護及數據產權制度。

其二,數據具有非消耗性。眾所周知,有形財產、資源基于其自然特點而具有消耗性。數據則具有非消耗性。無論是數據主體還是他人使用特定數據,都不會因為使用而減損、消耗。不僅如此,數據越被使用、傳播,其價值可能反而更大。[5]這一特點使得數據在數字經濟中能夠更充分地實現其價值,更好地發揮其作為生產要素的作用。非消耗性也是知識產權客體的重要特征,它表明數據作為數字經濟中的“可再生能源”充分開發和利用的極端重要性。

其三,數據具有非排他性與非競爭性。數據本身具有自然流動和開放、共享的特點,在數據主體未采取自力救濟措施的前提下,難以避免數據被他人利用和傳播。數據的這一特點也與知識產權客體相同,其“客體共享”特征能夠更好地滿足人們對于無形財產的需要。同時,非排他性和非競爭性特點也凸顯了法律介入和保護的重要性,否則難以避免他人對于數據的不當使用和“搭便車”行為。

其四,數據具有價值性。數據的價值性體現于其具有可定價性以及作為新型生產要素等方面。在數據的可定價性方面,數據“具有財產價值并可被定價,價值受收集處理數據的社會必要勞動時間和市場供求關系決定”。[6]數據的這一價值性決定了其可以被作為市場交易的對象而在數據交易市場進行流通。在數據作為新型生產要素方面,數據通過流通、交易和使用等方式能夠保值增值,釋放數字經濟活力。

其五,數據具有稀缺性。數據盡管具有非消耗性,但并不意味著其擁有量具有無限性。這是因為,數據不是無緣無故產生的,其生產和獲得需要投入一定的時間和成本,并且在一定時間內數據容量具有有限性。數據的稀缺性特征表明,對于數據的開發利用應當本著節約成本和提高效率的原則進行。前述數據的價值性和稀缺性則反映出數據賦權的必要性。

其六,數據具有聚合性。一方面,數據具有一定的規模,單一數據難以發揮數據要素作用。特別是從財產權的角度看,充足的數據數量是產生財產價值的基礎。[6]另一方面,數據承載著不同主體并涉及復雜的利益關系,是復雜的產權客體和多種利益關系的交匯體。正是在這一意義上,有學者主張考慮數據的關聯性和場景依附性等特征,將數據定位于“權益混同的聚合型財產”更合理。[7]

其七,數據具有可支配性。從純粹的技術層面看,數據的可支配性體現為其可以被固定并受代碼或技術規則控制,從而使得數據處理者能夠支配。[8]P136-137從數據流動全過程和數據行為看,數據的可支配性則體現為數據“從產生到流通、交易、使用的全過程中都受到相關主體的實際管領、控制,數據是在人們的相關數據行為支配下實現流動與共享等目的的”。[9]數據的可支配性特征為數據產權體系中數據控制權、數據處理權和數據處分權等權利的構建奠定了客觀基礎,為數據產權制度的運行提供了保障。相關數據主體如果不能有效支配、管領和控制數據,數據產權體系自然將無法構建與運行。

數據的屬性則與上述數據的特征息息相關。大體說來,數據的屬性可以分為技術屬性、社會屬性和法律屬性。[10]從數據的技術屬性看,數據本身具有技術性,特別是在數字經濟和大數據時代,數據更多地以電子形式存在,數字技術發展對于數據的生產、流通、利用等方式都會產生重要影響。從數據的社會屬性看,數據不僅是一種具有重要經濟價值的社會資源,具有社會資源的屬性,而且具有生產要素的功能和作用,具有要素屬性。數據的社會屬性也表明其在大數據時代成為人們的社會生活不可缺少的重要資源和信息來源。再從數據的法律屬性看,數據作為生產要素,在數字經濟中具有財產屬性,能夠通過流通和使用實現一定的經濟社會價值。

(三)數據的類型:基于數據不同價值與主體差異等所作的分類

基于數據承載主體和涉及的利益關系的復雜性,在對數據予以確權、進行產權化設計時,有必要進行類型化。數據的類型則可以根據不同標準加以劃分。以下即根據數據來源、數據主體和數據是否公開等標準,對數據類型進行區分。

1.基礎數據與衍生數據

基礎數據,顧名思義,是最初獲得的數據,其不依賴于以其他方式獲取。這類數據主要來源于以下兩個渠道:一是自然人的個人數據直接源于其個人信息,這類信息直接或者間接地出自自然人的特定身份,能夠獨立存在;二是公務機關、企事業單位最初獲得的數據,如政府機關從事公務活動會以數據的形式留下公務活動的足跡,形成公務活動方面的基礎數據。又如,企業從事生產經營活動中,也會留下大量涉及與生產經營活動相關的基礎數據?；A數據和下述原始數據之間具有密切聯系,在一般情況下基礎數據就是原始數據。但在劃分數據類型上,兩者所對應的其他數據有所不同。對此下面將繼續討論。

衍生數據則是在基礎數據上經過清洗、分類、整理、整合并借助于計算機等技術裝置或設備能夠讀取的數據?；A數據固然重要,但在基礎數據或者說原生數據基礎上進行研究、開發,解釋相關數據背后的特定信息,從而使得數據承載更多的經濟社會價值,也十分重要。特別是當前隨著信息網絡和人工智能技術的發展,相關主體借助于特定算法能夠開發更多的衍生數據,使數據保值增值。例如,網絡平臺通過對自然人網上購物習慣和偏好的分析,進行算法推薦,即可以進行精準營銷,擴大市場銷售量。衍生數據較之于基礎數據,具有更實際的財產價值。衍生數據的開發使得數據“活起來”,被賦予相關的財產權具有合理性?；谘苌鷶祿纳鲜鎏匦?這類數據也可以被稱之為“增值數據”。增值數據的概念很明顯地揭示了數據承載的價值和交換價值,以及數據動態運行和保值增值的特性,因而對于從新型生產要素的角度認識數據具有獨特意義。

2.公共數據、企業數據與個人數據

從數據承載的主體的角度來說,可將數據分為公共數據、企業數據和個人數據等類型。這也是《數據二十條》對數據的分類,該分類對于構建數據產權體系、區分不同性質數據確權授權制度,具有十分重要的意義。究其原因,一方面在于,來源于不同主體的數據,其數據的價值、功能和作用以及保護要求有所不同;另一方面則在于,便于揭示不同數據類型之間的關系,確保在數據生產、流動和交易、利用過程中數據主體之間的利益得以協調,避免一種數據主體實施某種數據行為時侵害另一種數據主體的數據權益的情況發生?；谏鲜龇诸惖闹匾?本文對于數據產權法律構造的研究,將重點以上述分類進行探討。

其一是公共數據。顧名思義,公共數據是具有公共屬性的數據,與企業數據和個人數據不同?！稊祿畻l》未對公共數據的概念作出專門定義,但從其第二部分之(四)的規定看,可以將其界定為“各級黨政機關、企事業單位依法履職或提供公共服務過程中產生的數據”。結合《數據二十條》上述規定,公共數據主體包含兩類,一類是各級黨政機關,一類是企事業單位。無論屬于何種類型,均需要基于“依法履職或提供公共服務過程中”產生的數據。其中,前者又包含黨務機關和政府機關,因而不能等同于“政府數據”或“公務數據”。公共數據的公共屬性體現于黨政機關和企事業單位依法履職或提供公共管理和公共服務的行為。公共數據主體獲取公共數據通常也來自于國家法律和行政法規賦予的合法處理數據的職權和職責。與企業數據不同,公共數據更多地涉及國家數據主權和數據安全,當然也可以包含相關個人數據。由于公共數據數量龐大且大多具有開放共享的特點,在釋放數字經濟紅利、充分發揮數據生產要素作用方面,公共數據具有更大的用武之地。[6]

其二是企業數據。企業數據是指企業這一市場經濟主體享有的數據?；谄髽I是從事營利性的法人,在數字經濟中企業數據作為企業擁有的重要的生產要素和經營資源,這類數據不以開放和共享為第一要務,而是更強調在不違反公共利益和損害個人隱私等個人數據主體人格利益的前提下促進數據經濟價值的挖掘和數據的交易、流通。從《數據二十條》第二部分之(五)的規定看,其強調企業這一市場主體享有的數據權益,針對的是“在生產經營活動中采集加工的不涉及個人信息和公共利益的數據”。這被認為是確定了企業數據的范圍。[11]上述規定實際上也明確了企業數據和個人信息與公共利益的關系。一方面,企業數據不能涉及個人信息。事實上,企業數據中通常大量涉及個人數據,企業數據與作為個人信息商業化的個人數據之間具有千絲萬縷的聯系,企業數據不涉及個人信息不等于其不能包含個人數據,只是需要在進行脫敏化處理后才能納入企業數據的范疇。這里就存在一個個人信息轉化為個人數據,而個人數據又被納入企業數據的過程。原則上,企業針對個人信息的利用不能自由處分,而應當進行匿名化處理。另一方面,企業數據受到公共利益的制約,企業數據的獲得與利用不能損害公共利益。

其三是個人數據。個人數據,是指作為自然人的個人所享有的數據。個人數據來源于個人信息,是個人信息的商業化利用產生的結果。認識與理解個人數據,需要明確個人信息的內涵及其與個人數據之間的關系。關于個人信息的概念,《個人信息保護法》第4條規定,“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息,不包括匿名化處理后的信息”?！毒W絡安全法》第76條規定,個人信息“是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等”?！睹穹ǖ洹返?034條第2款則在上述規定基礎上對于個人信息的范圍增加了“電子郵箱、健康信息、行蹤信息等”,從而使個人信息的范圍更加明確。從國外立法看,歐盟《通用數據保護條例》也強調個人信息的“可識別性”,將個人信息界定為與已識別或者可識別的自然人的相關信息,這些信息如自然人的姓名、特定于該自然人的生理、心理或社會身份等因素。從以上國內外規范來看,界定個人信息強調信息的可識別性以及通過相關因素能夠關聯到特定的個人。這一界定,同時意味著不在個人信息范圍內的信息將被視為非個人信息。這種個人信息與非個人信息的分野,有利于正確適用個人信息的保護。

在認識個人信息的概念及其保護基礎上,需要進一步理解個人信息與個人數據之間的關系以及個人數據的屬性。個人數據作為數據的范疇,當然具有數據的一般特征和屬性。就個人信息而言,它是一種客觀存在的信息,這種信息需要在市場交易、流通中才能實現其商業價值和財產屬性。當個人信息轉化成個人數據時,該數據即附載某種財產利益,進而被賦予產權的秉性。從前面對于基礎數據和衍生數據的分類看,衍生數據的開發和形成在很大程度上即借助于大數據技術,運用算法推薦、算法挖掘等手段實現個人信息向個人數據的轉化和價值增值。

3.原始數據、數據集合和數據產品

如前所述,數據具有自然流動的特點。從數據產權的角度對數據進行分類,還需要充分考慮數據動態流轉、在流動和交易過程中實現其價值的這一社會資源的屬性。數據是在動態流動中實現其保值增值和經濟社會價值的。前述數據的分類更多地集中于數據的靜態方面。從動態的數據流轉和價值增值過程進行分類,可以將數據分為原始數據、數據集合和數據產品。這一分類更多地契合于企業數據,也兼顧了其他數據分類的特點,因為企業數據更強調對數據的生產、流通、交易和利用,而在原始數據基礎上進行前述衍生數據的開發,形成數據集合,就是企業將數據作為新型生產要素與其他要素進行有效的融合,盤活數據,使數據不斷地保持增值,進而實現數據作為生產要素的目標。同時,上述分類涉及的原始數據則并非企業數據所獨有,公共數據和個人數據首先也都以原始數據的形式存在和體現?？梢?上述分類標準不完全是基于數據的主體,也不完全是基于數據動態流轉過程。這在一定程度上也反映了前述數據聚合性特點,使得在數據產權構建方面,需要考慮數據主體的復雜性和利益關系調整的綜合性。

在上述分類中,原始數據也可稱為原生數據。這類數據與前述基礎數據大致相同。從數據的來源和取得方面來說,原始數據是基于原始取得。②所謂原始取得,則是指該數據的獲得是基于某種事實或行為,而不依賴于從其他人那里所獲得。原始數據充分反映了數據的自然特征。毫無疑問,原始數據是各類數據主體進一步開發、利用數據的基礎。原因在于數據源和數據流的關系,沒有數據源就沒有數據流,原始數據是開發增值數據、衍生數據的基礎和前提,也是進行數據賦權的“資源基礎”。從這里也可以理解原始數據作為基礎數據的重要地位和作用。

在上述分類中,數據集合則是在原始數據的基礎之上,對數據進行分類、清洗、整理、加工等處理,最終形成一定的數據匯集。數據集合是數據價值鏈形成的重要環節和內容,也是原始數據動態流轉和價值增值的關鍵環節。數據集合實際上是挖掘數據價值、使其保值增值的過程和行為?；跀祿仙鲜鲋匾洕鐣r值,特別是財產性的價值,在上述對數據的分類中涉及的主體主要是企業。對于企業而言,原始數據的價值有限,只有根據企業生產經營的需要,充分挖掘數據的生產要素價值,對原始數據進行進一步的分類、整理、加工等形式的利用,使其保值增值,才能真正使企業數據轉化為物質財富和市場競爭力。當然,基于充分開發、利用數據價值的需要,公共數據同樣存在進一步加工整理形成數據集合的必要性。從公共數據產品產權構建來看,公共數據可以通過許可使用等方式加以使用,使得作為原始數據的公共數據進一步釋放其價值,形成數據集合。至于個人數據,在原始數據意義上由于其利用的價值因為受到個人信息權益的制約,經過對個人信息進行脫敏化處理等方式,對相關數據進行清洗、整理、加工同樣具有必要性。從數據集合或者數據匯集的價值目標來說,無論相關的原始數據來源于何,都是通過一定形式整合原始數據,使數據活起來,最大限度地實現數據的價值。毫無疑問,在數字經濟環境中作為數據動態流動和價值實現的中間過程和環節,數據集合日益重要。

在上述分類中,數據產品是從“產品”的角度界定數據的?；跀祿a品主要來源于企業對數據進行加工、使用,對于數據產品的定義,有學者主要從企業數據的角度進行界定,認為數據產品是指“企業利用算法技術對數據集合進行創造性分析,從而產出新知識并基于一定商業模式轉化為數據產品或服務的財產”。[11]數據產品是基于數據而形成的具有一定經濟社會價值的產品,較之于原始數據和數據資源而言,其具有更大的財產價值。數據產品較之于數據集合來說,由于其以產品的形式存在,通過固定的形式,能夠更好地發揮數據的作用。在市場化的數字經濟時代,數據產品的流通實際上是以“數據商品”的形式借助于數據市場在市場上進行交易、流通而實現其財產價值和經濟社會目的的?？梢哉J為,從數據產品到數據商品體現了數據動態流轉的經濟形態和價值轉化過程。從數據產權的角度來說,數據產品由于其價值得以固定,可以借助于產權特別是財產權制度加以構建。由于產品具有相關主體的所有權,在所有權意義探討數據產品的權利歸屬也具有重要意義。

4.公開數據與非公開數據

按照數據是否公開,可將其分為公開數據與非公開數據。就公開數據而言,由于處于公開狀態,從理論上講可以被任何人通過一定的技術手段加以訪問?；跀祿旧淼淖匀涣鲃有院妥鳛樯鐣Y源秉性,賦予社會公眾對公開數據的自由訪問權順理成章。但是,任何人基于信息分享和個人自由目的訪問已公開數據時,并不必然意味著可以自由復制和使用這些公開數據。有觀點類比自由瀏覽已發表作品的自由并不意味著可以隨意復制和使用他人作品等智力成果,認為是否同意他人自由復制和利用公開數據屬于涉及數據財產權邊界的價值判斷問題。[12]原因在于,數據承載不同利益,在便利社會公眾訪問和利用公開數據時,不能基于對公開數據的復制和使用而損害數據主體的合法權益。在數據涉及的不同利益主體間,存在著如何平衡和協調相關利益關系的問題。

從釋放數字經濟紅利和數據作為信息載體自然流動的特點看,對于公開數據總體上應當采取開放、包容的態度,這是實現數據價值之所需。特別是就公共數據而言,其以開放和共享作為最重要的價值取向,前述公共數據在很大程度上也要求以公開的形式促進開放和共享,因為數據不被公開意味著他人很難通過正常的手段訪問、獲取和利用。正是基于此,我國相關司法實踐案例表明,數據主體要排除他人對于已公開數據的獲取與使用,需具有正當理由,否則將可能被認為構成不正當競爭。③

在上述分類中,未公開數據是相對于公開數據而言的,指未向社會公開的數據。對于未公開數據,除非通過一定的技術手段,否則難以通過公開的渠道獲得。從法律保護的角度來說,未公開的數據能夠獲得更加有力的保護,這是因為他人難以通過正常的途徑訪問和和獲取數據。當然,由于數據未公開,該數據的流動和價值實現都會受到較大的影響。

未公開數據和反不正當競爭法所保護的商業秘密具有較強的關聯性。根據我國《反不正當競爭法》第9條規定,商業秘密是指具有秘密性、保密性和商業價值性的技術信息、經營信息等商業信息。未公開數據如果符合商業秘密保護的條件,當然可以納入商業秘密保護。在市場經濟中數據主體是否將其數據公開,取決于其生產經營戰略的需要。對于未公開數據,盡管可以獲得較強的法律保護,但由于公眾不能通過正常的方式予以訪問和獲取,將數據予以保密而不予公開并非數據利用的最佳方式。

從以上對數據的分類可以看出,根據不同的標準對數據予以類型化,有利于更深刻地解釋數據的本質內涵,并根據不同屬性的數據予以確權。當然,數據的分類并不限于以上的標準。例如,根據數據是否涉及個人信息可以分為個人信息數據與非個人信息數據;根據數據是否跨境,可以將數據分為境內數據和跨境數據;根據數據所屬國家和地區,可以將數據分為本國數據和外國數據。限于篇幅,在此不予贅述。

二、數據產權化的理論解構

從產權方面研究數據作為生產要素及其市場價值實現的問題,是數據作為生產要素、經營資源和社會資源的重要內容。與此同時,從產權特別是財產權方面研究數據的法律構造等方面的問題,是數據法律制度的核心內容之一。以下將從經濟學的產權界定以及法學的財產權角度對數據財產化進行理論解構,旨在為數據產權法律構造提供理論基礎。

(一)從產權到數據產權的經濟學和法學思考

1.從產權到“數據產權”:經濟學意義上的內涵

產權首先是一個經濟學的概念,在新制度經濟學中占據核心地位。根據新制度經濟學對產權的理解,產權是一組或者一束權利,而不是單一的一種權利。產權以所有權為核心,強調經濟主體對社會資源所享有的財產性利益,具有排他性和經濟利益性。經濟學上的產權制度強調如何有效地分配資源,促進資源的有效利用,強調產權的經濟屬性和資源秉性,重視資源的優化配置,而不過于強調相關的歸屬關系。這一點對數據而言也具有重要的啟發意義,尤其是如何通過產權配置和運行激發數據作為生產要素的功能和作用,從而實現數據資源的優化配置和有效利用。

經濟學上的產權和產權制度,和交易成本息息相關。交易成本本身也是重要的經濟學理論范疇。從交易成本理論看,產權明確能夠最大程度降低界分權利與義務所需要的成本。[13]產權制度設計和安排要有利于降低交易成本、提高經濟運行的效率,這就要求明晰產權,防止產權界定不清或者產權模糊的情況。

經濟學上的產權、產權制度與效率概念也一脈相承。當產權界定不清、產權不夠明晰時,由于權屬不明,產權交易會產生過大的交易成本,使經濟生活缺乏效率。相反,在產權清晰的場合,社會資源得以被優化配置,人們也有動力對資源進行有效利用,從而有利于提高經濟行為的效率。[14]產權的效率價值稟賦與其被作為促進資源優化配置和生產要素屬性有關,因為在經濟學上其被作為“生產要素參與分配、交易、收益等一系列經濟環節的基礎和‘生命’”。[15]

上述從經濟學上對于產權概念和內涵的討論,對于認識數據產權也具有啟發意義。在經濟學以及數字經濟環境中,數據作為生產要素的資源稟賦日益增強,對數據賦權、建立符合數據特點和數字經濟發展規律的數據產權制度有利于促進數據要素的合理分配、數據資源的優化配置和高效的動態流轉,強化數據賦能實體經濟的功能和作用,最終打造以數據資源充分利用的數字經濟新形態,實現經濟轉型升級和產業結構優化?；诮洕鷮W的交易成本和效率理論,從產權角度探討和構建數據制度,需要“以效率為本位,以實現數據要素價值為目標”,[14]更好地挖掘數據的資產價值和生產要素稟賦,激發數據潛能,促進數字經濟發展。結合前面探討的數據類型和結構,從數據產權的構架看,數據產權固然立足于數據來源者的基礎數據,但更重要的是挖掘和開發數據生產要素,釋放其資產價值和經濟含量,實現數據要素與其他生產要素的深度融合和嫁接,真正實現數據賦能與創新引領作用。

2.從產權到“數據產權”:法學意義上的內涵

產權其實也是一個法學概念,當然,其與前述經濟學意義上的理解并不完全一樣。[10]這自然與法學和經濟學不同的定位和功能有關。一般地說,經濟學強調效率、效益及資源的優化配置與有效利用,法學則重視平等、正義、公平及秩序。就產權而言,“經濟學產權概念的最終目的在于促進財產有序、高效的動態流轉,而法學所有權、財產權等產權相關概念的最終目的是明晰法律關系和權利義務邊界?！盵14]上述觀點闡明了法學意義上的產權強調權利義務的配置和合法利益的保護邊界,是經濟學意義上產權對資源的優化配置在法律上對應的制度安排。

在法學上,一般將產權理解為所有權或財產權。例如,有觀點認為“產權也稱為所有權,是包含多種權利的權利束,包括占有權、控制權、處置權和收益權等,其中排他性占有是產權的根本權利”。[16]通常意義上,所有權具有占有、使用、收益和處分四種權能,其中支配性和排他性是所有權最具特色的內涵。在狹義上,產權也被認為就是財產權,是具有經濟利益屬性、對財產予以支配和控制的排他性權利。

將法學上的產權或財產權概念引入數據法律制度領域,相對應的概念是數據產權或數據財產權?；谇笆鰯祿休d的復雜的主體和利益關系,難以用傳統的“一物一權”方式界定數據的產權歸屬和利益分配,在法學上對于數據產權制度的構建也具有相當的復雜性。如下對數據產權概念及其制度構建的分歧即可見一斑。有觀點甚至提出數據產權構架的“準財產權”的概念,主張“通過治理策略的完善對觸發財產權排他性的信號進行符合數據要素市場的設計”。[17]無論如何,法學上的數據產權側重于調整和規范圍繞數據產生的復雜的利益關系。當然,基于數據產權制度構建的目標,其并非不關注實現數據的經濟社會價值。如下所述,在制度安排和設計基礎上,數據產權制度仍然以促進數據生產和流通作為重要原則。

(二)數據產權制度的合理性:基于數據產權化路徑

隨著數據在數字經濟中地位的不斷提升,相關法律制度接納數據并對涉及數據的社會關系進行調整的必要性日益受到人們的重視。數據本身所具有的經濟社會價值也使其具有產權化的必要性。從上述關于財產和財產權的角度來說,數據作為數字經濟中的新型生產要素具有財產權客體的屬性。然而,數據與一般的財產權客體相比還存在諸多特殊之處,其中很多數據涉及相關個人信息權益中的人格利益就是一個重要方面。因此,人們認為數據的財產權的構建存在困難,[17]從現行關于數據產權制度研究的成果來看,大致存在以下兩種觀點:一種觀點主張,應當對數據予以確權,賦予數據財產權甚至新型財產權。另一種觀點則反對對數據進行確權,認為數據控制者對數據本身的控制能力即可以保障實現數據的利益。

筆者認為主張數據產權的觀點更適合數據保護和發揮數據在數字經濟中作為生產要素的作用。數據固然不同于一般的財產權的客體,難以用傳統的基于物權的權能分離方式構建數據產權制度,無論是從權利的產生、權利的主體和權利的利用方式看,數據在法律制度建構上都具有不同于傳統財產權的特點,[18]并且從數據法律保護制度需要適應數字經濟發展的需要來看,數據的產權配置和制度構建需要立足于其高效的流通和發揮其作為新生產要素的作用,這使得數據高速流通帶來的數據流動提高了數據產權歸屬的復雜性和動態性。[19]但是,這些并不足以否定數據產權化的合理性。數據產權化、確立數據產權制度的合理性可從以下方面加以理解:

其一,從數字時代數據負載的巨大的經濟社會價值和財產權勞動理論來看,對數據進行確權、進行數據產權化構造具有合理性。如前所述,在數字經濟時代,數據是新型生產要素,因為在數據的生產、加工、使用、交易和流通過程中數據的價值被不斷疊加。在數字經濟和大數據技術背景下,賦予信息以數據的形式“升級塑造了數據的資源屬性”。[20]數據的資源屬性使其成為一種具有廣泛的經濟社會價值的社會資源和社會財富。借助于數據挖掘等大數據技術,在數字經濟時代數據在動態流轉中能夠實現保值增值。比較而言,在之前的經濟形態中,基于數據技術的有限性數據作為生產要素的潛能未被發現和充分利用。在數字經濟時代,不僅數據生產方式得以大大擴展,而且數據加工使用和數據產品開發都變得更加容易。由于數據的價值形成特別是在動態流程中的保值增值不僅需要投入相關的勞動,而且需要投入時間和相關的資源,根據經典的財產權勞動理論,“將權利配置給為脫離原始自然狀態成為財產所貢獻勞動的主體,產生勞動的財產權激勵”。[6]賦予數據生產者、數據控制者等相關數據主體以數據權利不僅具有合理性,而且有利于借助產權制度的激勵功能,促進對數據資源的開發和數據價值的增值。

其二,從產權制度的效率和經濟功能來看,對數據進行確權、使數據產權化有利于優化數據要素配置、充分發揮數據作為新型生產要素的作用,提高數據資源的使用效率,能夠更好地賦能實體經濟,促進數字經濟的發展。前述產權的經濟學闡釋表明,產權制度的構建有利于提高社會組織的經濟效率。制度經濟學家諾斯即認為,如果不能很好地界定產權或者有效實施產權,就不能實現私人收益率與社會收益率的均衡,從而難以形成有效率的經濟組織,經濟增長也難以出現。[21]P6在經濟學上,產權具有資源優化配置的功能和作用。就數據產權而言,這種配置是一種市場化配置,其立足于數據交易的市場功能,以實現數據的保值增值為根本目的,而是否設置數據產權制度以及如何設置這種制度對于數據市場的優化配置的范圍和效果產生重要影響。[22]在經濟學上,構建數據產權制度的重要意義即在于發揮產權制度的資源優化配置功能,提高數據要素配置效率,促進數據要素作為生產要素與其他生產要素的有機銜接,為數字經濟的發展提供基礎性制度保障。前述數字經濟時代數據的功能和特點也表明,數據本身具有自然流動的特點,其保值增值則需要通過流通、交易和利用過程加以實現。數據產權制度的重要方面就是建立促進數據依法依規流通、開放、共享和充分利用的制度構架,實現從數據資源到數據產品、從數據產品到數據商品的良性循環,真正釋放數字經濟紅利。

其三,對數據進行確權、進行數據產權化構造,是調整圍繞數據產生的利益關系,解決數據利益沖突,約束相關數據主體行為,促進數據要素利益合理分配的保障。數據不是憑空而來的,數據的生產、流通、交易和利用過程,既是數據生命周期運行的表現,也是數據實現從數據資源到數據產品再到數據商品的升級和價值增值過程。在上述過程中,存在不同的利益主體和復雜的利益關系。為協調這些利益關系,特別是解決利益沖突,防止數據主體機會主義行為,促進數據相關利益的公平分配,以此激勵數據資源開發和數據產品生產,也需要進行數據確權,使數據產權化。以前述數據涉及復雜的利益關系而論,在數據資源的形成和動態利用過程中,涉及個人信息的隱私等人格利益與價值,如果數據產權不明、界限不清,就很難避免相關數據主體實施的數據行為侵害他人個人信息權益。我國《個人信息保護法》固然對個人信息的保護和利用作出了全面的規定,但在數字經濟時代個人信息并不是孤立存在的,其在很多場合與公共數據和企業數據之間具有千絲萬縷的聯系。對數據予以確權、實現數據產權化,有利于針對各類數據的情況規范不同類型的數據主體的行為,防止數據主體行為侵害個人信息權益。實際上,基于數據的自然流動、開放秉性,尤其是針對公共數據而言,在很多情況下還需要充分保障數據的公共使用和開放共享,如果不對數據確權、使之產權化,也就難以在數據的控制與分享之間劃分界限,既可能影響數據主體的權益,也可能影響社會公眾對數據的正常獲取。再以數據要素報酬的公平分配為例,數據產權化能夠明確數據保護的邊界、明晰相關數據主體的權利和義務的范圍,而“健全數據產權制度是實現數據要素報酬合理分配的關鍵因素”。[23]在數據產權明確的前提下,《數據二十條》等提出的“由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬”的產權化機制才能真正落地。

其四,從涉及數據相關政策規范看,數據確權與數據產權化,具有很強的必要性。近些年來,隨著數字經濟的迅猛發展,數據作為生產要素的重要地位日益凸顯。各國為打造數字經濟制高點,紛紛出臺了促進數據資源和數據產品有效保護與利用的政策規范。特別是從近幾年來我國發布的涉及數據相關政策規范看,無不強調要通過建立健全數據產權制度,推動中國經濟轉型升級和數字經濟發展。僅以《數據二十條》為例,其在“建立保障權益、合規使用的數據產權制度”部分就明確提出,要“推進數據分類分級確權授權使用和市場化流通交易,健全數據要素權益保護制度,逐步形成具有中國特色的數據產權制度體系”?？梢?建立中國特色數據產權制度,是進行數據要素市場化改革和實現數字經濟發展的基本定位。從當前我國數據實踐看,在數據交易和流通方面,盡管很多省市已出臺涉及數據交易、數據保護和利用的地方性法規和規章,數據要素交易市場和大數據交易所也在陸續建構與運行之中,但在國家層面由于缺乏全面的數據產權法律制度,在相當大的程度上人們缺乏數據的產權觀念,在數據交易和利用中也因為缺乏數據產權的規范而造成數據交易的效率低下。當然,影響數據交易、流通的因素很多,但無論如何,缺乏系統的數據產權制度也是一個十分重要的方面。

其五,在數據的司法保護實踐中,也明確了涉案數據主體享有的財產性權益或財產性利益,并給予以制止不正當競爭的保護。例如,在淘寶(中國)軟件有限公司訴安徽某信息科技有限公司不正當競爭糾紛案中,法院認定淘寶的“生意參謀”數據產品投入成本巨大,尤其是智力成本,這使得該數據產品能夠為淘寶帶來可觀的商業價值和市場競爭力,進而使該數據產品成為淘寶公司享有的重要的財產性權益。被告卻在未付出創造性勞動和成本的前提下不勞而獲,有違商業道德,該行為構成不正當競爭。④盡管諸多此類案件并未明確數據主體享有實體性的財產權,但司法實踐對數據財產化利益的承認和保護,無疑為數據確權特別是數據財產權提供了實踐基礎。

三、數據產權法律構造的基本原則

前面的論述表明,對數據進行確權、數據產權化具有合理性和必要性。在此基礎上,需要進一步研究數據產權的法律構造的基本原則。明確這一問題,對于構建數據產權法律制度具有十分重要的意義?！稊祿畻l》為數據基礎制度構建提出了政策框架。這些政策框架也是明確數據產權法律構造基本原則的重要前提和基礎。例如,其提出的“以維護國家數據安全、保護個人信息和商業秘密為前提,以促進數據合規高效流通使用、賦能實體經濟為主線,以數據產權、流通交易、收益分配、安全治理為重點,深入參與國際高標準數字規則制定,構建適應數據特征、符合數字經濟發展規律、保障國家數據安全、彰顯創新引領的數據基礎制度”等方面的數據基礎制度指導思想,就是數據產權法律構造需要遵循的重要指引。又如,其提出的“遵循發展規律,創新制度安排”“堅持共享共用,釋放價值紅利”“強化優質供給,促進合規流通”等工作原則,對于建立和完善數據產權制度也具有指引作用。

數據產權制度可以認為是數據基礎制度的核心內容,因為只有產權明晰,才能為數據靜態確權和動態流轉提供激勵機制和制度保障?；跀祿奶攸c、數字經濟發展規律的要求以及數據產權法律構造的公平、效率、秩序和安全保障等目標,筆者認為數據產權法律構造的原則可以從以下幾方面加以確立。

(一)保護數據主體合法權益原則

《數據二十條》第二部分的標題“建立保障權益、合規使用的數據產權制度”無不體現了數據產權制度中保障數據主體合法權益的重要性?？梢哉J為,數據權益保護是數據產權法律構造的核心和根本。原因在于,數據在生產和流動過程中不同主體都存在相應的利益,數據產權制度只有充分保障相關數據主體的合法權益,才能充分利用產權制度的激勵功能和資源優化配置稟賦,充分發揮數據生產要素的作用,實現數據的經濟社會價值。相反,如果數據主體的合法權益不能得到充分保障,就會挫傷其從事數據行為和對數據產業進行投資開發的積極性,從而不利于大數據產業和數字經濟發展。正因為保護數據主體合法權益在數據產權法律構造中具有重要地位,保護數據主體針對數據價值鏈生成不同階段的合法權益成為數據產權制度的核心。例如,后文將要探討的數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權的基本構架,實際上均是以維護相關主體合法權益作為基本定位和實質內容的。應當說,這一點與知識產權制度有相同之處,因為知識產權制度也是以維護知識產權人的合法權益作為制度框架的根基的。

(二)協調和平衡數據利益關系、解決數據利益沖突原則

如前所述,數據具有聚合性特點,其本身承載著復雜的利益主體和利益關系。在數據的動態流動過程,數據價值也處于變化之中。不僅如此,基于不同類型化的數據,數據主體往往存在利益沖突,尤其是涉及個人信息的個人信息數據在數據生產和流動過程中會與企業數據和公共數據之間發生利益沖突。數據產權的法律構造,除了遵循前述原則外,在很大程度上還體現于如何協調和平衡數據利益關系,妥善解決數據利益沖突。數據利益關系的協調與沖突解決,反映了數據產權制度在法律構造上的本質特點,即數據產權制度以維護數據主體合法權益為基礎、以協調和平衡相關利益關系,防止相關主體利益受到損害、實現利益最大化為重要目的。

數據在生產、流通、交易和利用過程中,需要調整多方面的利益關系。以下即具有一定的代表性:其一是在數據資源生成、數據收集和使用階段對于個人信息中的人格權益和商業秘密的保護。例如,《數據安全法》第38條明確了公共數據收集和利用中不得侵害個人隱私、個人信息、商業秘密、保密商務信息等數據主體權益的原則。其二是數據主體訪問和利用其他數據主體數據時的合法權益的保障。數據的開放共享、聚合性和“權利束”特征表明,其在生成和流動過程中,不同主體享有的相應數據利益需要保障。例如,對于個人信息的處理,《個人信息保護法》第13條和第18條規定了處理個人信息的原則、要求和條件,其中包括公務機關為實現公共利益需要以訪問和使用等方式處理個人信息的必要的權限。其三是單一數據與數據資源整體涉及的利益主體的利益。這尤其體現于信息網絡平臺中用戶數據與平臺集合數據形成的數據資源整體的利益協調。⑤總體而言,正如排他性是財產權的主要特征,而財產權本身也受到限制與調整一樣,[17]上述平衡的實現和利益沖突的解決,需要在數據保護與數據限制中構建。

(三)促進數據有序流動和分享原則

數據有序流動,是數據自然屬性和社會屬性的本質要求。從數據自然屬性看,其作為信息的載體和外在表征,一旦公開便具有自然擴散和傳播的特性,即使因為各種原因未予公開,也同樣存在信息的“暗流”。從數據的社會屬性看,在數字經濟時代數據承載著多方面利益,并且是發展數字經濟的生產要素和重要的社會資源,數據是在流動中實現其經濟社會價值的。數據的流動只有有序進行,才能避免因數據無序流動而給社會生活造成混亂。數據的有序流動則依賴于依法依規進行。在數據市場和數據實踐中,數據的有序流動尤其體現為數據的流通和交易。數據信息具有天然的流通需求。[24]促進數據有序流動,要求建立“合規高效、場內外結合的數據要素流通和交易制度”?！稊祿畻l》第三部分對此即做了專門規定。其要求“完善和規范數據流通規則,構建促進使用和流通、場內場外相結合的交易制度體系,規范引導場外交易,培育壯大場內交易;有序發展數據跨境流通和交易,建立數據來源可確認、使用范圍可界定、流通過程可追溯、安全風險可防范的數據可信流通體系”。毫無疑問,數據流通是數據有序流動的基本形式,其需要建立相關的數據流通和交易的規則體系,以此規范數據流通和交易行為,培育數據市場,真正發揮數據的經濟社會價值。

數據的有序流動和數據分享也是一脈相承的。從數據產權構架看,一方面,數據產權要求賦予相關主體對數據的控制權和支配權,避免數據被他人擅自使用而損害相關數據主體的合法權益,我國涉及數據的相關法律《網絡安全法》《數據安全法》和《個人信息保護法》對此都有相關的規定。另一方面,基于數據承載的相關利益特別是公共利益、社會公眾對相關數據利益的合法需求,在很多情況下也需要保障國家機關和社會公眾對于數據的訪問、獲取和使用權,這就要求保障在很多情況下數據能夠被開放與共享。數據分享不僅是基于數據自然流動的特點,而且是基于實現其作為社會資源屬性、滿足全社會對數據利益的合法需求和釋放數字經濟紅利的保障。有觀點即指出,應將促進數據分享和流動作為數據保護法律體系的基點。[25]這些觀點表明,數據分享在數據法律體系中占據重要地位,故在數據產權法律構造中需要將其納入基本原則的范疇。

實際上,從近年來國內外公布的相關數據方面的政策法律規范看,也無不體現和反映了數據開放共享的重要性。從國內規范看,“十四五”規劃針對數據要素開發利用,提出要“加強數據開放共享、推動數據匯聚利用”?！稊祿畻l》第四部分之(十三)則提出,要“加大政府引導調節力度,探索建立公共數據資源開放收益合理分享機制,允許并鼓勵各類企業依法依規依托公共數據提供公益服務?！边@類文件針對政務數據之類的公共數據的開放共享作出了特別的要求,這自然與政務數據這類公共數據的公共性有直接關系。當然,本部分探討的數據共享問題并非僅限于公共數據,在企業數據和個人數據中同樣存在。例如,《數據二十條》第四部分之(十二)指出,要“探索個人、企業、公共數據分享價值收益的方式,建立健全更加合理的市場評價機制,促進勞動者貢獻和勞動報酬相匹配”。從國外規范看,2020年公布的《歐洲數據戰略》提出了開放數據與行業數據可信共享空間的要求,旨在促進數據的有序流動和開放共享。[26]

此外,數據開放共享原則在近年來的司法實踐中也得到了充分體現。例如,在新浪微博訴某飯團App不正當競爭糾紛案中,法院對于平臺公開數據的平臺經營者的容忍義務作出了明確界定,認為互聯網中的數據具有可集成和交互性特點,他人合法收集或利用其平臺中的公開數據,無論是基于公益研究或者其他有益目的,均不能輕易阻礙,否則會與互聯網的互聯互通精神不符。⑥該案判決強調互聯網互聯互通精神,實質上強調了相關數據開放共享的價值取向。

(四)促進數據利用和數字經濟發展原則

“數據財產的核心價值在于利用,即通過處理實現增值?！盵27]數據利用是指通過一定的技術手段或者其他手段,如通過數據加工、處理、存儲、清洗、交易、許可、轉讓等方式實現數據的經濟社會價值,使其保值增值的過程和行為。在數字經濟環境中,數據的利用是充分發揮數據作為新型生產要素,賦能實體經濟的基本手段。如果數據不能得到利用,“養在深閨人未知”,數據的價值就無從實現。

也正是基于數據的利用對于數據價值的實現具有的關鍵性作用,在對數據產權進行法律構造時,需要通過制度性機制鼓勵和充分保障數據的利用,使得數據盡可能發揮其經濟社會價值。數據的利用也可以從前述數據的財產屬性加以認識和理解。數據具有財產屬性,這也是數據賦權特別是財產權的基礎和前提。數據具有財產屬性,是因為對于數據的利用能夠帶來或者實現財產價值與經濟利益。當然,數據也具有社會資源的屬性,數據利用所帶來的不限于財產價值和經濟利益,也可以實現其相應的社會價值,實現在數字經濟時代的人的全面發展和社會進步。

在當前數字經濟環境下,數據產權的法律構造還需要以適應數字經濟發展作為其重要的原則。數字經濟作為一種前所未有的經濟形態,“是以數據資源為關鍵要素,以現代信息網絡為主要載體,以信息通信技術融合應用、全要素數字化轉型為重要推動力,促進公平與效率更加統一的新經濟形態?！雹邤祿拈_發利用以及數據產權的法律構造,與數字經濟的發展具有十分密切的聯系。這是因為在數字經濟條件下,“數據要素成為數字經濟深化發展的核心引擎”“數據對提高生產效率的乘數作用不斷凸顯,成為最具時代特征的生產要素”。⑦數字經濟作為一種新型經濟形態,離不開對數據這一新型生產要素的充分利用。在數字經濟環境下,數據產權的構架實際上也是以充分發揮數據生產要素的功能和作用作為重要的目標的。從根本上說,數據產權的法律構造服從于數字經濟發展的需要,在具體的制度安排和設計方面需要遵循數字經濟發展規律,為數字經濟的發展提供強大的制度性激勵機制和法律環境。

(五)促進數據要素利益公平分配的原則

數據作為一種重要的生產要素,其在流通、交易和利用中必然能夠產生一定的財產性利益和經濟價值。在數據價值鏈的形成過程中,不同數據主體根據其對數據價值形成做出的貢獻,應當享有相應的權益,對獲得的數據要素利益有權要求公正的分配。這種利益分配是激發數據要素潛能、促進數據流轉和利用的重要動機。數據產權制度的法律構造顯然應當充分保障數據要素利益的公平分配。從產權制度的基本內涵來看,通過行使產權而獲得收益也是產權制度的應有之義。產權特別是財產權制度的激勵功能在很大程度上也體現為通過擁有和行使產權能夠獲得相應的經濟利益。

正是基于數據產權制度法律構造中對收益權保障的重要功能,近年來我國發布的涉及數字經濟和數據產權的政策性規范也十分重視數據要素利益的公平分配問題,并提出了相應的政策框架。例如,中共中央、國務院發布《數字中國建設整體布局規劃》提出,要“釋放商業數據價值潛能,加快建立數據產權制度,開展數據資產計價研究,建立數據要素按價值貢獻參與分配機制?！笔艑盟闹腥珪ㄟ^的《推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》指出,要“健全勞動、資本、土地、知識、技術、管理、數據等生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”?！稊祿畻l》第四部分則重申了“健全數據要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬機制”,提出了“誰投入、誰貢獻、誰受益”原則。上述政策性規范表明:

其一,數據產權制度的構建,應當包含數據要素價值分配機制。分配機制既是行使數據產權之收益權功能、保障數據主體經濟利益的必然體現,也是充分利用產權制度的激勵機制促進數據開發、流通和利用的保障。實際上,從一般意義上的產權制度看,收益歸屬始終是歷史上各種類型產權制度的共同特點,旨在確保社會經濟發展成果為特定或不特定主體所享有。[19]上述原則的確立,明確了在數據價值鏈動態運行過程中數據資源、數據集合和數據產品價值變化和保值增值中利益格局及其走向,為人們從事數據開發利用和投資行為提供了明確的預期和利益保障。

其二,數據要素利益的公平分配,需要確立相應的原則?；谑袌鲈谫Y源優化配置中的決定性作用,數據要素利益的公平分配需要立足于市場,由市場評價數據要素的貢獻并根據貢獻程度決定報酬的大小和水平。數據作為生產要素,其在數字經濟和數據市場中價值的大小取決于市場化水平和市場競爭格局等多種因素。市場是檢驗數據生產要素市場前景和數據要素貢獻的基本標準,故由市場決定數據要素貢獻具有合理性。同時,數據主體的報酬大小和水平則需要根據該貢獻的程度加以確定。也就是說,“數據收益的分配應當考慮數據流通交易過程中每個主體對數據價值的貢獻”。[19]

其三,數據要素利益的公平分配,應當重視數據價值和使用價值的創造者,根據開發和挖掘數據價值的程度確定數據價值鏈不同階段相關主體的利益回報。這也體現了數據要素收益與數據價值和使用價值創造相一致的觀點,符合按照創造勞動成果分配收益的公平分配觀和按勞分配的傳統分配觀念和價值取向。在數據價值鏈形成過程中,從前述數據資源到數據集合和數據產品,無不需要投入相關數據行為主體的勞動和智慧,以及相應的時間和財力。因此,數據價值和使用價值的創造者應當成為數據要素公平分配的基本主體。

四、數據產權法律構造的實現

(一)數據產權法律構造的總體構想

作為數字經濟環境下新型生產要素和數據財產權的客體,對于數據的法律規制,現行相關財產法律規范是否可以直接予以調整是值得考慮的問題。原因在于,產權制度本來就是與時俱進的,而建立新的法律制度的成本很高。然而,根據前述數據的無形性、非競爭性、非消耗性特點和價值動態變化的屬性,現行以物權制度為核心的有形財產權制度和以知識產品為客體的知識產權制度均難以完全適用數據產權制度的構建。[4]特別是,難以完全基于財產所有權制度構建數據產權制度。當然,數據的特殊性并不否定現行相關財產權制度和知識產權制度的一定的適用性。事實上,現行財產權制度依然能夠針對數據生產和流通的不同階段以及數據價值鏈的動態變化賦予相應的財產性權利,現行知識產權制度對于符合知識產權客體條件的數據也能予以保護?；谏鲜?數據產權的法律構造,總體上仍然立足于現行財產權制度,包括一定范圍的作為無形財產權制度的知識產權制度,以數據價值形成和動態流轉為基點,構建數據產權法律制度。具體而言,筆者認為,數據產權法律構造需要把握以下幾點:

其一,基于數據的價值生成、實現與動態變化構建數據產權制度。就一般意義的法律制度而言,其是基于不同性質的客體而構建的?？傮w上,隨著財產的非物質化革命,以知識產權為代表的無形財產權制度逐漸在財產權制度占據了一席之地并且其地位日益提升。[28]在數字經濟時代,數據的地位日益凸顯,數據產權的法律構造顯然應當扎根于數據本身的特點和屬性,特別是其價值生成和動態變化的特性?！霸跀祿a、流通、使用等過程中涉及的活動主體、利益主體及權利內容均具有多元化特征,呈現復雜共生、相互依存、動態變化等特點”。[29]數據的上述特點和屬性,使得在數據產權的權利配置上具有動態性,而不能僅以單一的靜態賦權形式加以構建。這同時也使得數據產權的法律構造需要重視數據要素、數據資源和數據產品的經濟學特征與作為生產要素和社會資源的秉性,成功實現其經濟學特征向法律上的財產權制度的遞進。

其二,基于數據的生產、流通、交易、利用等過程賦予相關數據主體以相應的數據權利。與上述主張一脈相承,數據價值生成和動態變化,與數據生命周期和產生、流通、交易、利用等過程相適應。從法律制度作為上層建筑服務于經濟基礎的馬克思主義原理看,數據產權作為法律制度層面的核心內容,在其法律構造上應當服從于發揮數據要素潛能、促進數據價值生成和實現,以及數據的保值增值和數字經濟發展?！稊祿畻l》第二部分之(三)強調“根據數據來源和數據生成特征,分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利,建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”就是出于這一重要考量?！稊祿畻l》關于上述分置式數據產權結構的政策規范和指引,對于建立我國數據產權制度是一個重大創新,值得高度重視。[9]以下關于數據產權法律構造的具體對策,也將以此為重點加以探討。

其三,基于數據的價值創造和價值實現過程,建立靜態確權與動態界權綜合性的數據產權制度。數據作為法律關系的客體,在數字經濟中無論其特殊性如何,其總是以一定的信息載體和外在表征形式予以體現,對其靜態確權依然具有必要性。同時,數據產權法律構造不能止步于靜態確權,還需要基于上述數據價值的權變性和動態變化特征界定數據主體的相關權利。有學者即提出“從靜態賦權到動態界權”的觀點,認為數據的高度流動性使其價值變化,需要“立足于具體應用場景和具體行為訴求,調整社會主體間圍繞數據價值開發利用而形成的具體利益互動關系,尋求產權分配的動態平衡”。[30]從靜態與動態角度界定數據產權,正體現了前述數據“權利束”的特征,揭示了數據要素價值背后的復雜性,同時也反映了數據產權在法律構造中應當立足于數據的價值形態及其變化特征。

其四,針對不同類型和性質的數據進行確權,明確不同類型和性質數據主體在數據生產和流通不同階段的權利。關于數據的類型,前文作了明確的劃分。在數據產權法律構造方面,盡管不同類型數據具有共同特點和要求,但畢竟不同類型和性質的數據其功能和作用存在重要區別,需要按照數據的具體類型和性質加以界定。例如,以是否承載個人信息為標準,數據可以分為承載個人信息的數據和不承載個人信息的數據。對于前者而言,數據的生產、流通、交易和利用均以不得損害個人信息權益為前提條件,對此我國《個人信息保護法》作了明確規定。對于后者而言,則立足于數據價值創造和實現。

(二)基于分置式產權構架的數據產權法律構造

在數據產權構造上,《數據二十條》創造性地提出了“數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權”的分置式產權構架。盡管有學者認為這只是“一種經濟政策意義上的描述,而非如同法律那樣直接界定了數據權益的性質類型或內容”,[31]其對于從法律構造層面提出數據產權制度的框架和內容依然具有十分重要的意義。當然,也應看到,畢竟“持有權”“經營權”之類并非法律意義上對產權界定的術語和概念。為此,需要以法律制度上的產權特別是財產權的相應的概念和原理為指針,實現數據產權制度構架從經濟學意義到法學意義上的改造和重塑,筆者提出以下范式的數據產權法律構造的具體框架。

1.原始數據產權配置與數據資源持有權

但凡數據都具有其來源。數據產權的法律構造,需要立足于數據的最初來源,明確原始數據和原始數據提供者、生產者的定位和地位以及相關的權益。前面關于原始數據的概念和內涵的探討表明,原始數據是數據資源形成的基礎和前提,沒有原始數據就沒有后來的數據集合和數據產品,也談不上數據產權問題。這正如沒有作品就沒有著作權、沒有發明創造就沒有專利權一樣?；诖?在數據產權法律構造方面,應立足于原始數據的初始產權配置,將原始數據產權的初始產權賦予原始數據生產者。有觀點即指出:數據的產生來源于數據主體的行為,數據價值也建立在數據主體基礎之上,故數據自然歸數據生產者所有。[32]不過,需要指出的是,原始數據主體對于原始數據的權益不能簡單地借用“所有權”的概念,原因依然在于前述數據承載的復雜的利益關系。同時,原始數據由于具有初始性,在未被加工成衍生數據或者增值數據時,其經濟價值有限。原始數據的價值更多地從“資源”的角度加以體現。換言之,從數據作為一種重要的社會資源的角度看,原始數據的生產、生成奠定了數據資源集成的基礎,為數據加工使用和開發利用提供了數據資源保障。原始數據的主體是最重要的數據來源者。從數據產權法律構造看,作為數據產權初始配置方式和內容,應當明確數據來源者的合法權益,鼓勵人們開發原始數據,為后續的數據資源開發和利用提供源源不斷的“養料”和“能源”。

正是基于原始數據和原始數據來源者在數據產權制度中基礎性地位,數據產權法律構造應當充分保障數據來源者的合法權益,在他人利用公開和利用原始數據進行開發利用時,應當落實知情同意原則,在存在法定事由進行流通使用時也應保障原始數據來源者的必要的數據訪問權和數據可攜權?！稊祿畻l》第二部分之(七)規定的“充分保護數據來源者合法權益,推動基于知情同意或存在法定事由的數據流通使用模式,保障數據來源者享有獲取或復制轉移由其促成產生數據的權益”就是體現。

關于數據產權初始配置,還需要指出的是《數據二十條》提出的“數據資源持有權”的分置式產權構架的內涵及其重要意義。數據資源持有權指的是數據資源持有者對于數據資源進行事實上的管領、控制的權利?！稊祿畻l》刻意淡化“所有權”的概念,使用“持有權”這一并非嚴格的法律術語。這并非政策制定者的疏忽,而是其基于原始數據和數據資源本身的特點,認為不宜以所有權的初始權利配置方式界定數據資源和原始數據產權。

從最嚴格的意義上說,數據資源直接來自于原始數據,原始數據產權構架是數據資源產權的核心內容。原始數據來源者是最初的數據生產者。原始數據產權最重要的是要保障數據來源者對相對應的數據資源能夠在事實上或者物理上進行控制,防止他人不遵守知情同意原則而擅自公開、使用,以致損害其基于該原始數據的合法權益。這種在事實上或者物理上的實際控制權,與傳統物權法上的占有權在本質上具有一致性,都是強調標的物為實際擁有者所自主管控,防止其處于失控狀況。當然,數據與具有有體物特征的物權客體相比具有不同特點,在實現“占有”目的這一點上,企業、個人等數據來源者對于其收集、生產的原始數據的控制固然可以通過對有體物的控制加以實現,但更多地需要利用數字技術,如加密技術、反爬蟲技術等手段排除他人的干涉。[31]

從較為寬泛的意義上說,數據資源除來源于原始數據外,還包括數據處理者對原始數據進行處理所形成的衍生數據。前面探討過的衍生數據不同于原始數據,其具有更大的經濟價值和財產屬性,但這并不排除其成為數據資源?；诖?筆者主張數據資源持有權的主體涵蓋了以采集數據、提供原始數據為特征的數據內容提供者和進行數據處理的數據處理者。[9]從數據來源者和數據處理者的角度認識數據資源持有權,則可以更加深刻地認識到數據資源持有權的內涵及其重要意義:

第一,數據資源持有權強調數據生產者、數據處理者對數據自主管控的權利?！稊祿畻l》第二部分之(七)明確規定:“合理保護數據處理者對依法依規持有的數據進行自主管控的權益”。這種自主管控,上升到數據產權法律構造層面,也可以被界定為“數據控制權”。無論稱謂如何,均旨在確保數據生產者和數據處理者對數據的自主掌控,使其公開和流通復用受到相關數據主體的控制,而這對于實現數據主體的處分權和收益權也具有關鍵意義。

第二,從數據產權法律構造所希望構建的法律秩序的角度來說,明確數據資源持有權,有利于為數據來源者和數據處理者提供規范的、穩定的數據秩序,尤其體現為數據的持有秩序。這一秩序的構建和形成,能夠為企業、個人的數據行為提供規范指引和評價,有利于數據的有序流動和在流動中協調不同數據主體之間的利益關系。實際上,這一秩序還包括明確數據處理者的安全保護義務。[33]

第三,確立數據資源持有權,能夠為數據處理者開發利用原始數據、行使相關數據權利、促進數據價值實現和市場化流通提供基礎保障。前述《數據二十條》第二部分之(三)對此作了明確規定。原因在于,數據處理者享有數據資源持有權,能夠更好地對原始數據、數據資源進行控制,促進數據在不妨礙公共利益、個人信息權益的背景下有序流動。

第四,確立數據資源持有權,有利于維護數據資產權益,促進公共數據資源開放共享?！稊祿畻l》第四部分強調“著重保護數據要素各參與方的投入產出收益,依法依規維護數據資源資產權益”,針對公共數據資源開放共享作出了規定,即“加大政府引導調節力度,探索建立公共數據資源開放收益合理分享機制,允許并鼓勵各類企業依法依規依托公共數據提供公益服務?！边@些規定,強調對數據資源的利用與收益,促進公共數據資源的開放共享,但均是以對數據資源享有持有權為前提和基礎的。

2.數據集合產權歸屬與數據加工使用權

在前面關于數據的分類中,數據集合是針對原始數據和數據資源進行加工、使用而形成的衍生性數據。數據處理活動形成的數據集合,是數據價值形成的中間過程,其承載數據處理者的創新性勞動和時間、金錢等的投入,根據財產權勞動理論的觀點,數據集合產權屬于從事數據處理的數據處理者沒有疑義。

從數據價值看,較之于原始數據,數據集合實質上具有增值數據的性質。由于在數字時代數據是一種重要的新型生產要素和社會資源,數據產權法律構造需要以激發數據價值潛能、促進數據保值增值為重要目的,因而需要確認對數據進行加工、使用的數據處理者的合法權益,以此調動企業等市場經濟主體進行數據開發利用和相應投資的積極性。這就不難理解,需要賦予數據處理者加工使用數據的權利即數據加工使用權。

如前所述,數據加工使用權是《數據二十條》對于分置式數據產權構架的重要內容。在經濟學上,數據加工使用權與后面探討的數據產品經營權一樣,被認為是企業等市場經濟主體對“就其數據享有的數據財產權中的使用權能、收益權能的描述”。[31]筆者認為,僅就加工使用權而言,其并不是法學層面財產權意義上對應的概念,但該概念揭示了形成數據集合、增值數據的數據處理者對于前述原始數據、數據資源的利用方式及其權利保障。因此,其在數據產權法律構造上仍然具有重要意義,是數據處理者以加工、使用的方式處理原始數據的權利保障。反過來說,如果不賦予這一權利,對于經過處理后的增值數據就難以界定清晰的產權歸屬。也正是基于此,《數據二十條》第二部分之(五)規定:“對各類市場主體在生產經營活動中采集加工的不涉及個人信息和公共利益的數據,市場主體享有依法依規持有、使用、獲取收益的權益,保障其投入的勞動和其他要素貢獻獲得合理回報,加強數據要素供給激勵?！钡诙糠种?七)規定:“在保護公共利益、數據安全、數據來源者合法權益的前提下,承認和保護依照法律規定或合同約定獲取的數據加工使用權,尊重數據采集、加工等數據處理者的勞動和其他要素貢獻,充分保障數據處理者使用數據和獲得收益的權利?！?/p>

在經濟學上,數據加工使用權的確立是保障數據來源者、數據生產者提升原始數據和數據資源經濟價值,實現數據資源優化配置之所需。該權利的確立也能保障以許可使用等方式利用原始數據和數據資源,進一步實現數據資源的優化配置。從數據產權法律構造方面看,數據加工使用權則是數據處理者行使數據控制權、處理權、處分權和收益權的重要體現和保障。具體對接數據財產權中的相關權能,則體現為使用權、收益權和處分權。至于財產權中的占有權,在數據產權中更多地體現為前述數據資源持有權中,因為通過持有能夠在事實上實現對數據的自主管控。

3.數據產品產權歸屬與數據產品經營權

數據產品是數據價值鏈中的終極產品,也是數據動態流轉和價值轉化的體現。在數字經濟中,數據產品更能體現數據的生產要素功能和作用,并且其需要通過數據要素市場實現從數據產品到數據商品的轉化,進而使數據保值增值,實現數據的經濟價值和財產價值。數據產品以“產品”的形式體現,更接近于一般意義上的有形財產?；诖?對于數據產品整體而言,數據產品的開發者享有對數據產品的所有權應當沒有疑義。不過,其包含的數據本身依然承載著多元的利益,在數據產品所有權人行使數據權利時需要兼顧其他主體的利益。例如數據產品的利用、流通不得損害國家利益、公共利益等至關重要的利益。

如前所述,《數據二十條》在分置式數據產權構架中,除了數據資源持有權和數據加工使用權外,還規定了數據產品經營權。其第二部分之(七)規定:“保護經加工、分析等形成數據或數據衍生產品的經營權,依法依規規范數據處理者許可他人使用數據或數據衍生產品的權利,促進數據要素流通復用?！庇纱丝梢?政策制定者依然回避使用數據產品“所有權”的概念,而是強調經濟學意義上的數據產品的經營權。筆者認為,數據產品經營權概念的提出,表明了數據流通和價值實現需要保障數據產品所有者利用數據產品從事經營活動并獲得盈利,體現了數據產權構建扎根于數字經濟和市場交易環境中,以及維護數據產品所有者權益的深層考慮。[9]數據產品經營權作為一種數據競爭性權益,涉及企業等市場經濟主體有效開發、利用、流通、交易、支配數據等方面的權益,其設置有利于保障數據處理者、數據開發者充分挖掘數據的經濟社會價值,釋放數字經濟紅利。[19]

從數據產品所有權的角度看,基于所有權的占有、使用、收益和處分權的權能,數據產品占有權較之于作為前述數據資源意義上的持有權,更能體現數據產品開發者的獨占與排他性。這種獨占與排他性,不僅是指在數據資源持有權意義上的對數據產品在事實上的管領和控制,而且體現于禁止和排除他人對于數據產品的擅自使用和流通。數據產品的使用權,是數據產品所有人有權自己使用以及許可他人使用的權利。數據產品的處分權是指數據產品所有人以一定方式處分其數據產權的權利,如通過轉讓形式實現所有權的轉移、基于企業經營戰略考慮銷毀某數據產品,該權利的行使體現了數據產品所有人對數據產品最終歸屬的自主處置。數據產品的收益權則是指數據產品所有人通過使用、處分或者為他人提供數據服務等方式利用其數據產品而獲得收益的權利。

數據產品上述所有權的權能在數據產品市場化應用和價值實現中予以體現,尤其體現于在數據產品不同應用場景下對數據產品的經營,以及行使數據產品經營權。這里的“經營”本身是一個典型的經濟學的概念,與管理學的概念也相關,強調謀劃、籌劃、計劃、組織、運營,以實現一定的目的。就數據產品經營而言,其是企業等市場主體為實現一定的營利目的而謀劃、控制,通過轉讓、許可、交易、流通等方式利用數據的活動與行為。在數字經濟中,數據產品經營無疑是企業經營的重要內容和方式。筆者認為,數據產品經營權是在承認數據產品所有權的基礎上,基于數據資源的市場流轉和價值轉化而確立的一種經濟性權利。由于數據產品經營的目的在于實現營利,以便收回投資并為后續數據產品開發提供經濟基礎,數據產品經營權在數據產權法律構造上可以定位于一種財產性權利。作為一種財產性權利,其具有的支配性、排他性顯然強于一般意義上的數據資源持有權。從數據產權法律構造看,明確數據產品經營權的財產權益性質,與前述數據產品所有權的定性直接相關。與數據資源持有權不同,數據產品已經過脫敏化處理,并利用數據算法等技術手段進行了適應市場需要的深度加工,此時其承載的經濟價值和財產屬性具有十分的確定性。[34]基于此,并考慮到數據產品經營的營利性目的,在數據產權法律構造上明確數據產品經營權的財產權益性質具有合理性和必要性。

不僅如此,從企業競爭和企業戰略的角度看,企業等市場主體的經營行為本質上是一種市場競爭行為;相應地,數據產品的經營行為是圍繞數據產品開展的市場競爭行為。鑒于行使經營權的競爭意蘊,從競爭性權益方面看待數據產品的經營權也有重要意義。由于市場經濟中競爭行為容易引發不正當競爭和壟斷行為,從數據產權法律構造看,數據產品經營權的行使應注意維護數據產品市場的公平競爭秩序,防止數據產品所有者利用其數據產品的市場競爭優勢實施不正當競爭或壟斷行為。我國《反壟斷法》即有相關規定。⑧

從以上探討可以看出,從數據產權法律構造看,基于數據產品穩定的財產屬性和確定的經濟價值屬性,數據產品屬于其開發者,數據產品開發者對其數據產品具有所有權意義上的財產權,其經營權的行使則能確保這一財產權價值和競爭利益目的的實現。

結 語

在數字經濟環境下,數據的重要地位日益凸顯,尤其體現于數據作為一種新型生產要素,能夠更好地賦能實體經濟、釋放數字經濟紅利,造福于社會和人民。數字經濟時代數據作為一種新型生產要素和社會資源,對于現行的法律制度尤其是財產權法律制度提出了嚴峻的挑戰。數據產權的法律構造,需要立足于數據為法律制度中的一種新型客體的特點和屬性,以協調數據關系、平衡數據主體的利益、充分發揮數據資源的經濟社會價值、促進數據的開放共享和有效利用作為重要的考量?！稊祿畻l》確立的“數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權”分置式數據產權制度的基本構架,無疑為我國數據產權制度的建立提供了基本的政策框架。分置式數據產權制度,最終需要落實到數據保護和利用的相應的法律制度中。一方面,充分保護圍繞數據產生的不同主體的利益,是數據產權法律構造的立足點;另一方面,數據的價值在于利用,數據產權法律構造應當最大限度地激活數據潛能。無論如何,數據產權的法律構造,應當以明晰的產權結構作為基礎,以激勵數據開發和有效利用、促進數據生產和流通及其價值最大化作為制度建設的方向。

注釋：

① 參見習近平:《審時度勢精心謀劃超前布局力爭主動實施國家大數據戰略加快建設數字中國》,《人民日報》2017年12月10日,第1版。

② 從數據取得方式來說,除了原始取得以外,還可以通過繼受方式取得。

③ 參見北京市高級人民法院(2017)京民終487號民事判決書。

④ 參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書。

⑤ 參見浙江省杭州鐵路運輸法院(2019)浙8601民初1987號民事判決書。

⑥ 參見北京市海淀區人民法院(2017)京0108民初24512號民事判決書。

⑦ 參見《“十四五”數字經濟發展規劃》。

⑧ 參見《反壟斷法》第9條、第22條第2款。