論客體對數據基本產權和分類確權的決定作用*

劉士國

(復旦大學法學院,上海 200438)

如何對數據關系的當事人進行確權,《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》(以下簡稱《數據二十條》)提出了“建立數據持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”。如何理解這一產權運行機制,以及如何在此基礎上進行確權立法,學術界存在不同的觀點和主張,實務界也存在不同的理解和諸多運行障礙。筆者認為這一政策意見僅僅是對一些基本數據產權進行了總體性構建,但要進一步確權立法,必須依據數據關系客體對數據基本產權作出總體規定并應分門別類地作出具體規定,分類是由數據客體的不同類型決定的,否則就難以進行確權立法。本文對此試作探討。

一、數據是否為客體的學術觀點與首例司法判決

(一)數據是否為民事法律關系客體的不同觀點

數據與信息是密切相關的概念,不同學科對數據和信息有不同的定義。從物理學,可以將數據定義為:數據是按物理規律排列組合的承載信息的符號,通常指經計算機處理后以0和1二進碼表示的電子數據。利用數據可以對事物進行客觀觀察、描述和邏輯歸納,包括文字、聲音、圖像、視頻等形式承載的各種信息。法律意義的數據是指以電子或者其他方式對信息的記錄。數據是信息的載體,信息是數據的內容。我國民法典規定,個人信息是指以電子或者其他方式記錄的,能夠單獨或者與其他信息結合,識別特定自然人的各種信息。對法人和非法人組織的信息,法律尚未作出規定,我們可以定義為用電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合,識別特定法人或者非法人組織的各種信息。信息是識別事物的情報,這是信息的總概念。在日文中信息稱作情報,在漢語中,信息被解釋為消息,也可以解釋為情報。依據定義規則,定義應表明種屬關系,避免同語反復。依此規則,我們可以進一步將民事主體的信息定義為:民事主體的信息是以電子或者其他方式記錄的,能夠單獨識別或者與其他信息結合識別某一民事主體的各種情報(種概念稱信息雖可,但有點同義反復)。由于信息可用電子方式和其他諸如手寫、印刷方式等記錄,所以并不是所有信息都是存在于網絡的數據,只有以電子方式存在于網絡空間的信息,才是通常所說的數據,即電子數據或者網絡數據。用非電子方式記錄或者雖用電子方式記錄但并不存在于網絡空間的各種情報,不是通常所講的數據。

信息是不同于民法物的新型民事法律關系的客體,信息是信息法律關系的客體。如果信息以數據、網絡的形式存在,則同時是數據、網絡法律關系的客體,也可以說數據是數據網絡法律關系的客體。數據網絡財產,如比特幣、網絡店鋪、網上書店、網上圖書館以及電子書等智力成果,則分別是不同數據網絡財產關系的客休。以上均為不同于以往民法物的新型法律關系的客體。筆者不贊成“虛擬人”“虛擬財產”的表述,這些表述混淆了主體與客體、網絡財產與客觀財產的界線和聯系。網絡上人的信息,都是對客觀世界人的信息的記錄,其網絡也是客觀的。元宇屆技術的發展,可以虛擬假的場景,比如虛擬會議場景,讓不同地點的人坐在虛擬場景中開會,甚至可以展現握手、鼓掌的畫面,使人有握手、鼓掌的體驗。也可以虛擬滑冰的場景,使你坐在電腦前體驗滑冰的感覺。這些元宇宙畫面,雖一定程度有真實感,但與實際情況必定不同,這都是將客觀場景與人技術處理的結果。比如滑雪場上那個你被撞倒了,你真的會痛或者受傷嗎?雖然你有痛的感覺。網絡財產,包括數據財產,都是將現實世界的財產在網絡上加以優化、擴展形成的新型財產,本身以客觀世界為基礎,且本身也是客觀世界的一部分。計算機再先進,也不過是按著人類指令進行計算,它的計算能力可超過人,但它永遠是知其然,不知其所以然。與機器人對弈象棋,人往往會輸,但機器人不會體驗到人下棋的樂趣。計算機可以寫作,但永遠不會有真正的創新,因此這樣的作品不會受著作權法的保護。[1]所以,在技術意義上虛擬人是可以的,在法律上創設“虛擬人”主體是荒謬的。

數據、網絡財產是以數據為手段,存在于網絡空間的財產,它們有價值和使用價值。這種財產是否是物,國外有不同的解釋。德國學者韓秉哲從哲學的角度認為,一本電子書不是物,而是一段信息。電子書也不是占有品,而是一個接入口,沒有年份,沒有地點,沒有手工與占有人。他認為“客體”詞源于拉丁文obicere,是迎面對立放置、迎面對立投放或者反對,因此,客體就是某種與我對峙、和我迎面對立放置并且反對著我的東西。數字化客體不是對立的東西,智能手機之所以是智能的,原因在于它取消了現時的對立特征。[2]P27他所謂的非物,顯然認為不是以往的物。美國有學者認為,電子書不但更容易存儲,占有的物理空間更少,而且可以更便捷地傳遞;一旦為實體書或者黑膠唱片付款,他們就是你的了,除非發生盜竊或者災難。如果是購買數字產品,可能因零售商倒閉或服務器關閉,或者因你的賬戶違反服務條款被關閉,你的設備被遠程刪除了。[2]P37可見,數字產品買賣合同轉讓的僅僅是一定期限的使用權,而非所有權。依其觀點,數字產品應占有一定空間,買賣轉讓的是使用權,仍然是符合民法物的基本特征。

那么數字產品是不是以往民法上的物,答案應該是否定的。因為它不符合民法物的全部特征或者最本質特征,因此不是一個類型。民法上的物必須獨立為一體、必須占有一定空間、必須有價值和使用價值、必須能為人所控制,數字產品雖占有一定空間,但這是網絡空間。以往民法物占有一定空間,原本指宏觀物質,即能看得見、摸得著的物質,后來又包括微觀物質,比如電、氣,但是電、氣分別是非網絡空間的電子運動或者分子運動,而數字產品是網絡空間的物質存在方式,是能夠顯現0和1數字計算的物質運動。數字產品是人的勞動成果,具有價值,能滿足人的需要,有使用價值。但數字產品不具民法物獨立為一體的特征,如果運營商不加限制的話,它可以同時被許多人所利用。如電子書,可同時被多人利用,因此,它不同于以往民法的物。獨立為一體,只能作為一次性交易的對象,是以往民法物的本質特征,是以往民事法律關系賴以存在和法律關系秩序穩定的基礎。數據產品總體上不具有這樣的特征,因此,數字產品或者其表現的一段信息,是新型的民事法律關系客體。

我國學者對數據是不是民事法律關系的客體,有截然不同的觀點。否定說認為數據沒有特定性、獨立性,亦不屬于無形物,不能歸入表彰民事權利的客體。[3]也有否定觀點認為,將數據直接作為權利客體不能解決對數據初始賦權問題,應將數據網絡平臺作為權利的直接客體,網絡企業對網絡平臺享有專有權。[4]肯定說認為,數據是從源發者主體身份分離之后的獨立物,與其存儲介質在價值和依附關系上均具有獨立性,現有財產權體系找不到合適的權利安放數據,就應為數據尋找符合其特征和規律的權利類型,從而將其納入到合適的權利體系中。[5]肯定說仍是基于民事法律關系客體就是民事權利客體的既有理論,并不影響數據作為民事法律關系決定因素的權利對象就是民事法律關系客體的結論,而否定說顯然與數據作為處理或者交易對象的客觀實際不符,網絡平臺是網絡企業所有的對象也并非是數據交易的對象。

(二)從“網絡店鋪案”看數據產品的民事法律關系的客體屬性

2011年12月29日,乙與甲簽訂網店轉讓合同,約定甲將自己名下的出售化妝品的網絡店鋪轉讓與乙,總費用43700元,其中包括網店所有權出讓金30000元,庫存貨出讓金12700元,消費者保障計劃凍結保證金1000元。合同簽訂后,乙向甲支付了轉賬款,并于2011年12月23日通過甲獲取店鋪登錄賬號及密碼,接手網絡店鋪。2012年2月,甲入職案外人支付寶(中國)網絡技術有限公司上海分公司。2014年1月10日修訂的《淘寶服務協議》規定,登錄名、昵稱和密碼不得以任何方式買賣,轉讓、贈與或繼承,除非有法律明確規定或司法裁定,并經淘寶同意,且需提供淘寶要求的合格的文件材料,并根據淘寶制定的操作流程辦理。2015年2月,淘寶公司以甲是淘寶工作人員為由,查封系爭淘寶店鋪賬戶。上海市閔行區人民法院2015年10月8日判決,甲乙轉讓合同有效,浙江淘寶網絡有限公司于判決生效三日內解除對網址為XX淘寶店鋪查封,并與甲在判決生效三日內協助乙變更淘寶店鋪之后臺認證信息。淘寶公司上訴,上海市第一中級人民法院于2016年8月3日終審判決,撤銷一審民事判決,駁回乙的全部訴訟請求。①終審判決要旨:網絡店鋪店主與網絡平臺簽訂服務協議,便享有網絡店鋪的經營權,雙方存在合同關系。如店主將網絡店鋪轉讓他人,實質是將其與網絡平臺經營方之間的合同關系項下的權利義務一并轉讓,屬于《中華人民共和國合同法》規定的權利義務的概括轉讓,須經對方當事人及網絡平臺經營方的同意,否則不發生網絡平臺轉讓的效力。網絡平臺經營方出于維護網絡交易安全目的,在服務協議中規定不得擅自轉讓網絡店鋪,有其合理性。而且,在法律適用和法律評判上,網絡空間與現實之間并無二致。

上海市第一中級人民法院在此案二審期間,曾邀請三位法學專家征求意見,筆者有幸在受邀之列。討論中,另外兩位專家支持一審判決,理由是買賣合同轉讓的是網絡店鋪的所有權,而所有權是物權,店主與網絡平臺簽訂的服務協議,雖規定不得擅自轉讓,但這是網絡平臺擬定的格式合同,因此,這一規定不具有改變民法物權法的物權制度的效力。一審判決是正確的。筆者的意見是網絡平臺在協議中規定網絡店鋪不得擅自轉讓,是維護網絡秩序的需要,法律沒有當事人不得約定不能擅自轉讓的規定(淘寶公司服務協議規定本公司人員不得轉讓發生在當事人轉讓之后,當時介紹案情并不清楚,是否有溯及效力未予討論),因此,一審判決違反當事人不得擅自轉讓的意思表示應歸于無效。二審終審判決,認定網絡平臺經營方維護網絡交易安全目的,在服務協議中規定,不得擅自轉讓網絡店鋪有其合理性,與我的意見是一致的,也因二審判決認為此案屬權利義務概括轉移應經淘寶公司同意,依此作為判決依據便無涉淘寶公司規定有無溯及力問題。但,當時筆者認為買賣合同是轉讓網絡店鋪所有權的,只因違反不得擅自轉讓的約定而無效,這種觀念仍沒有突破數據產品買賣轉讓所有權的原有買賣合同觀念,也是不正確的。二審終審判決,認定店主享有網絡店鋪的經營權,是重大創新,突破了原有買賣合同轉讓所有權的觀念,也為完善數據政策法律提供了司法經驗,也是現今數據二十條規定的數據經營權最早的司法判決。因此,這是中國數據產權自主創新的深具影響力的判決。

該案件審理恰逢啟動我國民法典編纂,根據立法計劃分兩步走,先制定民法總則。原民法總則草案有一條網絡虛擬財產受法律保護的規定,中國社會科學院法學研究所召開民法總則草案討論會,筆者在會上介紹了這個案件,并建議修改網絡虛擬財產的規定,認為大數據形成的網絡店鋪不是虛擬的,是以數據為手段,在網絡上形成的新型財產,是客觀存在。時任全國人大法律委員會委員,現任全國人大常委的孫憲忠研究員單獨征求我的意見,他說他要寫立法建議,以要報形式提交全國人大,網絡店鋪財產這條怎么改?我說加上數據,因為數據是手段,虛擬應刪掉,不是虛擬的,是客觀存在。后來民法總則這條加上了數據,稱“數據、網絡虛擬財產”,即《民法典》第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定?！狈Q虛擬財產也未嘗不可,但絕不能理解為是“虛構”的財產,也不能理解為不是客觀存在,而是指存在于網絡空間的,且以客觀財產為基礎的。這一案件影響了中國民法典的編纂。

二、數據客體基礎上的數據基本產權法律與政策的發展

(一)民法典人格權編與個人信息保護法對個人信息控制權法理的確認

隱私和個人信息有密切聯系,隱私是不愿被他人知曉的個人信息,個人信息是能識別特定自然人的個人信息。個人信息,包括隱私,隱私是個人信息的一部分。制定人格權編,必須重點對隱私權作出規定,而規定隱私權又必須對個人信息作出規定,因為當時中國還沒有個人信息保護法,信息的基本規則欠缺法律規定。民法典人格權編制定時,個人對個人信息享有什么權利?許多人還不十分清楚,個人信息控制權的法理還沒有被多數人普遍接受,因此民法典人格權編第六章標題為“隱私權和個人信息保護”。當時,一些人主張規定為“個人信息權”,有人反對,草案幾經反復。為此,全國人大法工委專門召集信息產業界人士開會,討論可否規定“個人信息權”,遭到信息產業界一致的反對。他們一致認為,如果個人對信息享有信息權,就意味著企業任何情況下使用信息都必須取得個人同意,這不利于信息產業的發展。這樣,草案又恢復到“個人信息保護”的表述。盡管人們對個人信息控制權法理尚未取得共識,但民法典人格權編第六章幾乎規定了個人對信息享有的具體權利以及個人信息的處理規則。

民法典通過后,《深圳數據條例》于2021年6月29日通過。該條例進一步明確個人對信息享有同意權。該條例第16條規定:“數據處理者應當在處理個人數據前,征得自然人的同意,并在其同意范圍內處理個人數據,但是法律、行政法規以及本條例另有規定的除外?！?這實際上是規定了個人信息控制權或者決定權。2021年8月20日,第十三屆全國人大常委會第30次會議通過了《中華人民共和國個人信息保護法》。該法第44條規定:“個人對其個人信息的處理,享有知情權、決定權、有權限制或者拒絕他人對其個人信息進行處理;法律、行政法規另有規定的除外?！痹摋l明確規定個人對信息享有“決定權”。至此,個人信息控制權法理在中國被最終確認。在進一步進行數據確權立法而且形成數據產權模式背景下,《個人信息保護法》和《深圳數據條例》等地方法規規定的信息決定權,便具有數據產權中人身權的意義。

(二)數據產權、數據基本財產權的政策創新

《數據二十條》從數據產權、流通交易、收益分配、安全治理四個方面,初步搭建了我國數據基礎制度體系,提出遵循發展規律、創新制度安排、堅持共享共用、釋放價值紅利、強化優質供給、促進合規流通、完善治理體系、保障安全發展、深化開放合作、實現互惠共贏的工作原則。易言之,數據二十條,淡化所有權,強調使用權,聚焦數據使用權流通,[6]提出建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等產權運行機制。

關于數據二十條提出的產權機制,有人解釋為是持有權、加工使用權、經營權“三權分置”。這樣解釋不完全正確,因為數據二十條只是關于構建數據基礎制度的意見,關于產權除了列舉的三項,還有“等”字,表明不限于這三項權利,數據產權制度仍需進一步完善。我認為與其稱作“三權分置”,不如稱作“三項數據財產權” 更為妥當,這既與作為數據產權中財產權基礎的人格權相區別和對應,也為三項數據財產權之外的數據財產權留有余地。國內學者對此也有不同觀點。王利明教授認為,現行法律無法實現對數據的全面保護,數據確權立法勢在必行,應在確認數據來源者、處理者權利基礎上,構建雙重權益結構,包括持有權、使用權、收益權、處置權以及損害救濟權。[7]張新寶教授認為,數據產權是與物權、知識產權并列的第三類具有對世性的財產權利,應對公共數據、企業數據、個人信息數據分類分級確權。對公共數據應確認收集、產生、處理各環節主體在行政法上的管理權限和民事財產權利,對企業數據應確認市場主體對持有的數據享有的財產法上的權利,建立持有使用新模式。對個人信息數據財產權益配置給作出勞動投入的個人信息數據處理者,正確處理個人信息的人格權益與數據處理者財產權益的關系。[8]申衛星教授認為,應從客體、主體、內容三層橫向對數據與信息數據的來源者與處理者、來源者所有權與處理者用益權進行分離,在尊重數據來源者、初始數據所有權同時以企業數據用益權為基礎權利,為數據采集、加工利用、產品交易構建數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權三階段分層確權格局。[9]王軼教授認為,數據二十條明確提出了數據處理主體的數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權等多種數據財產權利。②

有觀點認為,數據二十條強調界定數據產權,其“產權”不是法律概念,是經濟學概念。這種觀點雖有一定道理,但不完全正確。所謂有一定道理,是因民法上有物權、所有權規定,而“產權”在民法上沒有單獨規定。之所以不完全正確,是因為我國民法典雖無“產權”的總體或者單獨規定,但有“知識產權”的規定,知識產權是民法典總則規定的權利體系中的一個類型,這算不算是有產權的規定?當然算。所以絕對地說“產權”僅僅是經濟學的概念,不是法律概念,就不準確。數據二十條使用了“數據產權”的概念,反映了民事法律關系的客體從有體物,包括宏觀、微觀物質發展為包括智力成果(我國臺灣地區稱“智識產權”),再發展為包括數據的客觀歷史。數據是民事法律關系的新興客體,“數據產權”是一種新的權利類型。數據二十條是政策性文件,政策是不是一種民法的淵源,值得討論。民法典沒有將政策明確規定為法源,是適應民事法律已經完善的新情況,不再認可政策的原則地位,但絕不是不承認政策是一種民法的淵源,盡管這種法源存在的范圍隨著民法的完善大為縮小。民法的完善也是相對的,對民法來不及規定的新情況,還是要靠政策加以補充,待條件成熟時再將某些政策規定為法律。就目前的情況而言,尚不具備進一步對數據進行全面的確權立法的條件,主要是經驗還不充分,尤其數據產業發展涉及生物制藥、穿戴式健康監測、人工智能機器人用于家庭服務、人機接口用于語言翻譯、無人駕駛汽車等社會生產、生活的廣泛領域,正在發生深刻的技術革命,這些建立在大數據基礎上的技術,數據的清洗、脫敏工作量的認定、芯片研發以及數據開發利用分工協作模式尚處于探索的初始階段。在石化、橡膠、電子信息、家電等工業領域,通過對相關數據采集、傳輸、挖掘,可對生產過程、計劃資源、關鍵設備進行優化,其設備運行、過程監控、生產管理的工業數據在生產制造商、平臺運營商、數據分析服務商之間進行流轉,工程機械、電力設備、供水設備等制造行業通過工業數據采集、分析、流通,可以實現監控產品運行、商業模式創新,數據在生產制造商、設備提供商、平臺服務商、保險公司等第三方機構間流動。[10]數據資源在農業、社會管理、軍事等方面,也引起深刻變革。如軍事方面,俄烏戰爭繼伊拉克戰爭之后,進一步證明電子戰、信息戰至關重要的作用,依據各種數據開發的軟件,可以及時發現敵方軍事調動、武器儲運、坦克軍車所在位置,從而進行有效打擊。數據開發運用,影響社會的方方面面,數字確權立法,為治理數字經濟等的發展所急需,又需社會積累經驗。因此,政策先行是完全必要的,數據二十條是有法律效力的民法淵源,“數據產權”也是一種法概念。

以上學者解讀,顯然對數據產權是否限于資源持有權、加工使用權、產品經營權以及三項產權適用場景或者范圍理解不同。這三項產權不僅不是數據法律關系當事人的全部產權,而且也不是數據單一處理主體的三項產權,而是指對作為客體的數據及其產品進行處理的主體在生產、流通、使用過程中不同人享有的權利。必須全面準確地理解數據二十條關于產權的規定。數據二十條之三規定的是“建立公共數據、企業數據、個人數據的分類分級確權制度,根據數據來源和數據生成特征,分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利,建立數據持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制,……?！憋@然這一政策規定不涉及公共數據、個人數據,是指在生產流通使用過程中的企業數據,是各數據企業享有的數據產權,如果要對公共數據、企業數據、個人數據從總體上進行權利界定,則需另找標準或者徑路。

《數據二十條》提出的“建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制”是重大創新,目前尚未見對此比較全面的解釋,僅停留在避免使用所有權而選擇新概念的解讀。對這一產權創新規定,進行初步的理論分析不僅是貫徹這一政策文件的需要,也是探索進一步完善確權立法的需要。我認為從實踐的角度觀察,數據持有權、數據加工使用權、數據產品經營權各有以下基本含義:

1.數據持有權。(1)數據持有權,不是作為數據源當事人的權利,而是數據處理者享有的權利。這是因為無論作為自然人還是企業的數據當事人,其對信息中的數據信息享有的權利,在信息控制權法理已經明確是控制權或者決定權,我國《個人信息保護法》規定的是個人信息決定權,對企業國內法雖尚無明確規定,但國際法中的“信息八原則”核心內容就是企業對其信息的控制權,也就是決定權。數據資源持有權,即是信息數據處理者除加工使用權者之外單獨享有的權利,包括存儲、傳輸、提供、公開,這些都是以數據資源持有為基礎的,也同時是占有、使用者被其占有使用權吸收的權利,因占有、使用也是以持有為前提的。有學者認為,所有數據關系的主體都享有數據持有權,包括政府、企業、個人。[11]數據持有權是否是所有主體的權利,答案肯定是否定的。這是因為作為數據源當事人的數據信息,不是持有不持有的問題,而是數據信息的來源問題,是主體人格權問題,數據源當事人已表明數據與主體的關系。數據持有權是產權,產權是財產權,人格權與財產權兩分是數據賦權的原則。將數據持有權當作所有數據當事人的權利,混淆了數據信息識別人格的功能與數據財產權的界線,導致所有數據關系人都可主張數據財產權的結論,不僅理論錯誤,也有礙數據經濟發展。數據源人只有將自己的數據信息作為財產交易對象時,即不以識別自己為目的時,才享有數據持有人這種身份,才可以向處理者依合同獲取一定利益。如單純以識別自己為目的將信息告訴處理者,便不可請求處理者給付一定利益,也就不享有數據持有權這種產權。數據處理者將數據源人以識別自己為提交目的的信息,通過脫敏處理進行流轉、不會造成人格權損害,屬于合理使用范圍。法律應將產權賦予更有生產能力和有利提高生產效率的處理者,因此,數據持有權是處理者的權利,不是信息源主體的權利,除非他將信息作為獲取財產利益的手段時兼有的他也是信息處理者的身份。另則,信息處理者間的信息處理,并非公告于社會,這種特定當事人的關系加之脫敏使用不會造成信息源人的人格損害。信息人格損害,只會發生在熟人之間,也就是脫敏之后的信息,熟人知道后才有可能判斷是誰的信息,作為數據產業使用,流通主體關心的是數據信息的經濟利用價值,并不關心是誰,幾乎沒有造成人格損害的可能。法律沒有必要賦予信息源主體價值甚微的財產權,若如此則等于設置信息流轉的障礙,葬送數據信息的利用價值。法律可以在信息處理者獲得較大利益的條件下,通過稅收反哺社會,以此調整數據源主體與信息處理企業的關系。數據持有權是數據處理者的基本產權,不僅是單純數據持有者的權利,也是數據加工使用者、數據產品經營者的權利基礎。因此,這一產權制度的設計是以數據為總體的設計,不是以不同當事人的主體為標準的設計。數據持有權,也不是完全以使用收益為目的的權利,因此稱為用益物權也不十分準確,比如數據中介機構,其對數據的持有僅僅是為了實現其中介目標,即將獲取的數據轉歸其他處理者,中介機構本身獲得的僅僅是轉介的服務報酬,而不是獲取數據的使用收益,故不宜套用用益物權概念,因其本身是新型產權,不是傳統物權。(2)數據資源持有權是以持有為條件的權利,因此,不同于所有權。所有權雖然許多情況下是權利人自己持有,但也有不少情況下并不以持有為條件。如出租、出借、抵押、交由他人保管,所有人雖不持有但仍享有所有權。數據資源是存儲于網絡之中的,因網絡公司倒閉、儲存器毀壞或者因違反與網絡經營者合同而被屏蔽,持有人就喪失持有,持有權便不存在。(3)數據資源持有權,其持有與占有有所不同。占有有合法占有、非法占有,而持有權中的持有必須是合法持有,非法處理他人數據信息構成侵權行為,不能持有。占有是就有體物的宏觀物質而言的,無體物或者微觀物質難以甚至不能占有。如供電合同、供熱合同涉及的電、氣,是邊生產邊供應,不需要對電、氣進行占有,即便像蓄電池蓄電也不是對電的直接占有而是人對蓄電池的占有。所有權的四項權能占有、使用、收益和處分也是就有體物而言的,并且是就基本情況而言的,并非是享有所有權都涉及這四個方面,如人對自有房屋通常就是占有、使用,不出租就沒有收益,出賣、出租等處分相對而言都是特例。城市化過程中出現的再無利用價值的房屋,對房屋的所有權客觀上就不存在出租收益的權能。對電、氣的所有,不存在單純占有的權能。數據資源以網絡為載體,人們通過網絡設備持有數據資源,不是直接占有數據資源。占有為權利人獨占,數據資源可共享,共享就是利用網絡分別持有。(4)數據持有權與數據使用權也不同。有學者認為數據持有權是基于事實狀態的數據使用權,[12]這混淆了數據持有與使用,因使用是發揮數據的使用價值,持有是靜態的可共享狀態,不是數據使用價值發揮,《數據二十條》也是區別規定數據持有權與數據加工使用權。(5)數據資源持有權存在的根本原因,是數據的非競爭性,即可被多人同時利用、持有而不影響其價值,這些同時利用者就不能享有排他的所有權,而必須各自合法持有共存。也正因如此,數據資源持有權,是非排他的、有限的、以合法持有為條件的新型限制性權利。

2.數據加工使用權。數據加工使用權,是作為使用、加工處理者的基本權利。數據加工是對數據進行篩選、分類、排列、加密、標注等處理活動。數據使用是對數據進行分析、利用等活動。[12]數據加工使用,源自數據內容采集后需要清洗,將無用、重復、錯誤的部分去掉,然后根據處理數據的價值或者目標將有用的數據進行組合,專業術語稱“數據建?！?。數據建模就是將不同數據源的各種數據按特定業務規則和應用需求對數據進行規劃、設計、整理,這是大數據分析平臺的中心工作,要由數據分析師負責完成,最后交給相關公司或者其他當事人作為決策參考。加工使用權,是加工、使用數據的處理者享有的基本權利,因是一項智能工作,處理者應獲得有關部門認定的數據加工使用資格證書。

3.數據產品經營權。數據產品,顧名思義,就是將數據做成的產品。這種產品必須能滿足生產、生活、科學研究的需求,其范圍比較廣泛。如果是僅供企業或者事業單位內部使用的數據產品,雖廣義上也可認定享有產品經營權,但這種經營就是專有使用,產權界定的意義不大。筆者認為從界定產權的必要性而言,數據產品是指那些可用于交易的部分,而非企業或者事業單位內部人員完成的僅供本單位內部使用或者本單位領導決策參考的數據產品。用于交易的數據產品包括上市交易的數據產品、中介公司提供的數據產品、電子書類產品、網絡店鋪類產品。其中電子書類產品,是將著作或者音像轉化形成的數據產品,可稱著作類電子產品;與此相對應的是數據直接生成的產品,即非依據著作等知識產權作品生成的數據產品。數據產品經營權,是指數據產品持有者享有的有限的對數據產品的使用、交易、收益權。數據產品經營權有以下幾個特征:(1)這種權利的有限性即限于網絡空間、限于法律和當事人約定。如上?！熬W絡店鋪”案,店鋪存在網絡空間,依淘寶公司規定本公司工作人員作為權利當事人不得轉讓他人。電子書只能自己在網絡上閱讀,未經網絡平臺允許不得轉借他人。中介公司轉介的數據產品也只能在網絡上使用;(2)這種權利的內容包括使用、交易、收益。如中介機構或者上市公司使用數據產品轉介或者交易并收取服務或者交易的對價,電子書銷售者使用電子書進行銷售并獲取對方支付的使用費;(3)當事人哪一方享有經營權,要根據具體法律關系認定,有時是出讓方,有時是受讓方。如電子書銷售者享有電子書經營權,他可以將同一電子書售與不同的購買者使用,而購買者只享有有限的使用權而無需也不可能享有經營權。再如網絡店鋪,網絡公司并不享有經營權,只享有監管和收管理費的權利,經營權由店主行使,否則就違背設立網絡店鋪的目的。

三、依據數據客體分類確權的必要性

從總體上對數據進行確權,必須以數據關系的客體類型進行,這是數據確權立法唯一可行的路徑。數據確權是由數據關系的客觀規律性決定的。數據關系的客觀規律性體現為:

一是數據網絡技術的發展運用決定當事人對數據及其產品的權利屬性,是不以人的意志為轉移的客觀現象?？萍紱Q定人類社會的權利形態,除去電、熱技術的發展運用致民事法律關系的客體物由宏觀物質發展到微觀物質,使民事法律關系客體物從只包括宏觀物質,發展為宏觀物質與微觀物質,從而產生用電、供熱合同的變化,這一變化尚未引起法律關系的質變,民事法律關系的物僅僅是擴展外延,之后引起質變、產生民事法律關系的新形態、民事權利新類型的至今有兩次:一次是印刷術、攝影攝像技術、錄音錄像技術的發展產生著作權和著作鄰接權,以及近現代工業和科技的發展產生商標權、專利權,他們的客體著作、音像不再具有唯一物的特質,很容易被他人印制。由此需要在法律上考量著作權人的利益、出版商的利益、公共利益給予有期限的保護。專利也是考量利害關系人及社會公益對特定人利益的有限制性保護而產生的制度。這種保護的最大特點與以往的不同,則是對客體物存在的時間限定的利益分享,因而不同于傳統民法上的所有權甚至其他物權只要客體物存在就予以保護;另一次則是近年發展起來的數據網絡技術產生的數據關系和數據產權。數據特別是規?；玫臄祿?呈現出從資源化向資產化、資本化轉化的特征。[13]數字是形成網絡信息的手段,網絡是網絡信息存在的空間,大數據及海量數據在網絡上可以同時被許多人使用,其使用遠比知識產權產品的使用便捷,人們無需購買實體書和音像制品,只要在鍵盤上敲打幾下就可與平臺簽訂合同,購買電子書和電子音像產品,只要在平臺上設立一個店鋪,就可以通過平臺將現實物品進行交易。這樣的技術使產品使用人不再享有充分的所有權,他獲取的產品可能因網絡經營者倒閉或者使用人違反協議而被屏閉,他對產品不能像掌控實物那樣隨心所欲,他使用的產品同時也被其他很多人使用,因此實際上享有的只能是數字產品的授權使用權,或者諸如網絡店鋪那樣的授權經營權,信息處理者運用數字和網絡對信息加工使用,對數字產品享有數據處理者的經營權。

二是因數據網絡關系的客體種類不同,當事人享有的權利和承擔的義務也不同,數據確權必須依客體分類確權。依客體確權,大體上可分為:數據信息,適用信息保護的法律規定,處理者享有處理權,信息源人享有決定權;數據著作、音像制品,網絡平臺經營者享有持有權,購買數字音像制品者享有授權使用權;非著作、音像制品的數據產品,網絡平臺經營者享有持有權,產品使用者享有經營權;數據貨幣,網絡平臺享有持有權,貨幣使用者享有使用權。民事法律關系主體在數據關系中可以扮演不同角色,單純依主體立法不能適應這種動態多變的數據關系的全貌。企業間的數據流轉,客體決定數據關系的性質,主體依法或者合同確定權利義務。如數據中介機構,依據法律和與數據提供者、使用者的合同,收取數據提供者數據給使用者并收取一定費用,其享有的是收取、提供數據的權利,提供者享有數據持有權,使用者享有加工使用權。這種關系的數據,必須能滿足使用者的特定用途。如醫藥開發,必須是能滿足特定醫藥開發目的的醫療數據,作為醫療數據源的患者享有的是數據信息決定權,醫院將許多患者的信息數據提供給藥企或者其他研發機構,享有的是集合數據的持有權,藥企或者其他研發機構享有的是醫療數據的開發使用權。開發的藥品是獨立的商品,不是以數據為手段存在的數據產品,因此不存在數據產品使用權。電子書是以數據為手段并存在于網絡空間的,因此是數據產品,購買者享有數據產品使用權,提供電子書的平臺享有持有權,而實體書作者享有決定權,實體書出版社與網絡公司依合同享有收益權。

三是數據的非競爭性特點,決定數據流轉形成不同于所有權的當事人權益分享的數據產權制度。數據科學的發展,源于人類對數據共享的訴求,數據也只有在共享中才能更充分地開發利用。[14]數據可以被多次利用,利用并不減少其價值,這一特點被稱為“非競爭性”。因此,數據是不同于以往民法物和知識產權客體的事物,主體對其享有的權利,既不是權益無期限獨享的所有權關系,也不是有期限的知識產權關系,而是一種數字流通形成的利益分享的產權關系。數據資源是新的生產要素,數字經濟是具有巨大潛力的新的經濟形態。也正是由于其“非競爭性”的特點,數據不應也不能為某一主體所專有,應貫徹利益共享原則,不能賦予某一主體所有權這種專有權,而必須實行數據資源持有權、開發使用權、數據產品經營權等產權制度。

四是數據總體上具有人身和財產屬性,因此,數據權利包括人格權和財產權。如自然人數據涉及的姓名、身份證號、家庭住址、信用狀況、運行軌跡、收入、愛好、肖像等,體現人格尊嚴和自由意志,這些分別是自然人姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等人格權的客體。[15]法人數據的名稱、名譽、榮譽等分別是法人名稱權、名譽權、榮譽權等人格權的客體?？腕w數據源主體的決定權、知情權等也是人格權。財產權包括處理者的處理權和數據流轉形成的各種數據產權。在信息來源主體法定在先權利與數據處理主體數據財產權利二分基礎上,應將后者再分為一般財產權利與各類子財產權利,[16]從而形成總體數據客體與具體數據客體決定的數據財產權體系。

四、幾種不同類型數據當事人的權利

(一)數據信息信息源當事人的權利

數據信息信息源當事人的權利,適用信息控制權法理。當數據來源者為個人時,應先適用個人信息保護相關制度。[17]依照《個人信息保護法》,提供個人信息的個人享有的核心權利是信息決定權,即信息處理者在合理使用外的處理,必須經信息提供者同意,否則構成侵權行為。除此,依照我國《民法典》第1037條和第1038條規定,數據信息源當事人還享有查閱、復制個人信息的權利以及維護信息完整、安全的權利。企業適用國際法規范,享有自身信息決定權或者控制權以及其他諸如維護信息安全、完整、查閱、復制、損害賠償請求等權利。進一步確權,應規定數據來源者的公平訪問權、合理利用權、可攜帶權、自然人個人數據大規模處理拒絕權等權利。[18]

信息關系中的數據信息關系,為什么不能賦予信息權、數據權、所有權?筆者認為這是由數據信息關系的性質決定的。信息權、數據權、所有權這些概念,都是帶有絕對性、充分性的權利概念,核心是信息或者數據歸信息源人所有,而信息(包括數據信息)關系是發生在相對關系中的,是在交往中形成的相對權,相對關系無非是與他人簽訂合同(包括醫療服務合同)和接受政府管理發生的行政關系,在這些關系中雙方當事人必須就信息或者數據信息進行分權,信息源人必須向對方提供信息,對方享有合理使用權,信息源人享有對方合理使用外使用的決定權。單純就合理使用關系而言,是無償使用,有償是不合理的。這種關系不是絕對性社會關系,因此不能賦予絕對性的信息權、數據權、所有權,這些權利與合理使用權是矛盾的、沖突的、不能相對存在的。舉個簡單的例子,你所有的房子,如果他人可不經你同意就可無償使用,你還有充分的所有權嗎?反之,你到醫院看病,告訴醫生的信息不讓醫生用,或者醫生要用你還要收信息費,醫患關系還能正常存在嗎?信息涉及的自然人的姓名、出生日期、身份證號碼、肖像等生物識別信息,住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息、經濟狀況等,在人格權關系中已有姓名權、肖像權、隱私權、名譽權、榮譽權等予以充分保護。對法人、非法人組織的名稱、名譽、榮譽、商業秘密,已有名稱權、名譽權、榮譽權、商業秘密權加以規范。知識產權由著作權法、商標法、專利法等知識產權法調整。上述權利客體作為信息或者數據信息出現時,已不具有專有性,是供自己和處理者分別使用的,自己和處理者分別享有有限權利,自己享有的決定權,限于對方合理使用外,處理者享有處理權,限于合理使用和合理使用外的信息源人的同意。

由于忽視信息控制權法理,理論上發生數據來源者是否享有一定報酬的財產權的爭論。其實很簡單,合理使用是無償的,合理使用外的使用由當事人決定是否有償。合理使用的范圍法律應作出明確規定,法律無規定的依法律關系的性質解釋確定。對合理使用外的使用,如果是公共數據,如新冠流行中衛健委掌握的醫療數據,應及時公開,疫苗研發機構或者開發企業可無償使用。如非公共數據,比如無人駕駛技術開發使用的汽車公司的數據,當事人可根據數據信息處理的勞動付出及利用價值協商確定利益分成。筆者主張凡政府掌握的公共數據,民事主體都可無償使用;醫院掌握的醫療數據,可無償用于科研教學活動,法律已將此規定為合理使用范圍。醫院向其他醫藥企業提供醫療數據,是否有償在法無規定情況下由合同確定。企業間集合數據流轉同樣依合同確定。能作為生產要素的數據信息是有限的,并非像有人預測的那樣存在無限生機和可能,如買賣房屋向中介公司提供的信息,并不是一種生產要素,充其量集合起來可供房地產開發參考。法律應盡量擴大合理使用和公共數據范圍,以促進數字經濟的發展。

(二)著作類電子產品當事人的權利

著作類電子產品,如電子書,電子音像,購買人享有什么權利?美國有學者作了深入的分析,認為購買人享有的不是實體書和實體音像的所有權,而僅僅是網絡經營者授權使用權,如允許下載,只享有下載權,而對下載書不享有所有權,如允許轉讓他人使用,只享有有限的轉讓權。但該學者發現了數字時代所有權的終結,對法律改革僅提出避免虛假所有權承諾、限制格式合同、將所有人從數字版權管理中解放出來(即不適用版權法,而允許對數字產品執行明確的租期并收取訂閱費用)、復興權利用盡原則(拒絕售后限制和人為的地理限制)、國會立法干預(優先司法干預)、重塑版權法等建議,[19]P256并沒有對著作類電子產品法律關系當事人進行全面而準確的確權。筆者認為著作類電子產品,涉及的當事人包括著作人、出版社、網絡經營者、讀者和聽眾或者觀眾。之所以涉及著作人和出版社,因電子著作類產品是將實體書或者音像制品轉化為數字、網絡產品,其著作類電子產品以更便捷的方式被讀者等消費者獲取,必然影響實體作品的銷售,也存在與制作人的收益分配問題,網絡經營者不應只受益而損害著作人、出版人的利益。對此,需確認著作權人、出版社的知情同意權、財產收益權。對網絡經營者而言,使用實體書和音像制品,必須經作者和出版社允許并達成使用協議。網絡經營者享有的只是對電子著作類產品的經營權,包括處理即轉讓為電子產品的權利和向消費者推銷的權利。著作類電子產品的消費者依網絡服務協議可享有授權使用權。

以上,數據產品、著作類電子產品的一個共同特點,就是當事人的權利取決于合同,當事人首先是一種合同關系,其次是依合同享有的權利,都是有限權利,而不存在所有權那樣充分的物權。從客觀規律分析,著作類電子產品的經營者享有經營權而不是所有權,是因為電子產品不同于著作權法調整的印刷、音像制品作者的著作權關系,也不同于每冊實體書或者每件音像制品的實物所有權關系,這些具體的法律關系的客體在同一時間只能一次性使用,而著作類電子產品在網絡中存在,屬于數字產品,在同一時間可以為多人使用且不影響其價值和使用價值,故網絡平臺既不享有著作權,也不享有所有權(因其他平臺也可將實體書等轉化為數據產品),著作類電子產品的購買者對購買的數據產品只能享有使用權,不能排除他人購買和使用,因此不享有所有權。這就是數字時代數據產品當事人權利的性質。

(三)數據直接生成產品當事人的權利

數據直接生成產品是指以數據為手段,在網絡上存在或者設立的上市公司上市交易、中介公司轉介的產品以及網絡店鋪、網絡書店等用于交易的場所。這種數據產品,是由網絡平臺與用戶以合同交易或者以合同約定設立的,其合同為網絡公司制定的網絡產品使用合同或者網絡平臺制定的網絡服務合同。以網絡店鋪為例,依網絡服務合同,網絡平臺享有店鋪的實際控制權,向用戶收取服務費用并監督用戶依約定使用,用戶經營店鋪必須依約支付服務費用并依約定使用店鋪,如網絡服務合同約定不允許轉讓他人,轉讓便構成違約,網絡平臺有權屏蔽店鋪,終止網絡服務合同。如網絡服務合同允許轉讓,店主便可轉讓他人,但必須符合約定的條件。繼承類同轉讓。不難發現,店主對店鋪的權利依約產生,不是充分的而是受限制的,網絡服務合同相對店主權利具有優越地位,網絡平臺通過合同控制店主,店主對店鋪享有依約占有、使用、收益、處分的權利,這種受限制的權利,類同計劃經濟時期國有企業對國家授權其經營的財產享有的經營權,國家可以監督國有企業,享有依計劃關停并轉的權利,而國企只享有不完全充分的經營權。

網絡店鋪店主等的經營權是網絡經濟時代的新型物權,網絡店鋪是一種新業態。在網絡平臺設立的直播間以及與觀眾之間的財產關系,是依附于網絡服務合同而存在的財產關系。其中,網絡平臺是經有關部門批準成立的網絡公司設立的直播觀看的數字、網絡空間,依數據二十條,網絡公司對其設立的平臺享有持有權、經營權。主播對其在網絡平臺上設立的直播間,應享有使用權,不是經營權,因除了使用之外主播并不享有其他產權。進入直播間觀看的觀眾所獲取的任何數據信息,目前網絡公司在平臺注冊協議中都規定,用戶不享有所有權。如武漢斗魚網絡科技有限公司設立并運營的斗魚直播平臺,注冊協議4.1.8規定:“您使用斗魚平臺網站或斗魚平臺賬戶所獲得的經驗值、等級、關注、訂閱、頭銜、電子票務、虛擬直播房間、虛擬禮物、虛擬贈品及獎勵、下載以及斗魚平臺運營過程中產生并存儲于斗魚網絡數據庫的任何數據信息等衍生物,您確認都對其不享有所有權?！币虿幌碛兴袡?所以用戶用人民幣購買兌換成虛擬貨幣然后購買的各種網絡產品,都不能退還。因此,網絡公司提醒用戶根據需要購買。網絡平臺規定,平臺與主播不存在任何勞動、勞務、雇傭關系,觀眾向主播打賞后,主播可以用獲得的虛擬貨幣向平臺兌換人民幣。網絡平臺與主播、觀眾的關系有待法律確認,實踐中已發生多起因觀眾向主播打賞過多引起的訴訟。充值加打賞是一種什么關系?有法院認為打賞是一種贈與合同,③另有法院認為是服務合同。④筆者認為是一種法律上無規定的無名合同,合同性質是網絡娛樂服務合同,用戶的目的是觀看主播表演,是一種文化娛樂活動,所以定性為網絡娛樂合同比較準確,用戶對獲得的各種數字信息產品,既然約定不享有所有權,也不宜定性為經營權,因為除了授權使用之外,并無其他權利,因此定性為授權使用權比較妥當。

(四)比特幣當事人的權利

2008年11月1日,名為中本聰的人設計出能適應互聯網交易的比特幣,這種貨幣方便網絡交易并難以追蹤,可以脫離政府和銀行監管。其生成原理是設立一個“區域鏈”,用戶通過貢獻運算能力“挖礦”,破解一個密碼難題就會得到比特幣獎勵,第一個破解難題的礦工得到50個比特幣獎勵,“礦工”數量增加,破解難題的難度隨之增高,每個交易區比特幣的生產率為維持在10分鐘一枚,每達到21萬個區域,獎勵減半,至2140年比特幣將達到預定的2100萬枚上限不再增加。因有上限,不會出現銀行印錢無限制引起通貨膨脹的后果,其“礦工”挖礦類似采金。

比特幣出現后,被用于不違法與違法的不同交易。不違法,如比特幣投資,法無禁止即可為,有些互聯網也采用比特幣交易。違法,如用于走私毒品交易。由于不受政府和銀行監管,產生了嚴重的社會問題,對此各國政策立場不同。由于法律規制落后,我國法院對比特幣案件有不同的判決。采肯認立場的判決,如北京市第三中級人民法院(2021)京03民終10254號,認為比特幣物理存在形態為數字代碼,存于網絡空間,能以現有量度標準量化其價值,符合網絡虛擬財產特征,具有物的屬性。上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終11624號,認為BSN是一種虛擬貨幣,是使用礦機(超級計算機)連接指定礦池根據特定算法完成特定工作任務后獲得的獎勵,挖礦過程凝結了人類勞動,有一定價值;由于特定程序和算法限制,不可能無限生成,具稀缺性,挖出之后,所有權人可上特定交易平臺進行交易兌現,可進行使用支配。因此,BSN具有虛擬財產屬性,可作為普通商品進行交易。采否認立場的判決,如廣東省珠海市中級人民法院(2021)粵04民終2401號,認為云付通科技有限公司創立的數字代幣CC幣是未經批準由平臺發布,數量由平臺自由發放,并不凝結人類勞動,無法用現有度量標準度量其價值,因此不屬于網絡虛擬財產,不具備商品流通性。湖南省長沙市中級人民法院(2021)湘01民終11978號,認為案中涉及的虛擬貨幣,既非貨幣也不具虛擬財產的商品屬性,本質上是未經批準,非法從事代幣發行的融資行為,涉嫌從事非法金融活動,不屬于人民法院民事案件受理范圍。貴州省遵義市中級人民法院(2021)黔03民終9625號,認為以太坊不由貨幣當局發行,不具有與貨幣等同法律地位,也不具種類物屬性,無法用法定貨幣量化。浙江省臺州市中級人民法院(2022)浙10民終352號,認為比特幣作為虛擬財產,缺乏合法的經濟評價標準,參與虛擬貨幣投資交易產生的風險,應由參與者自行承擔。

為規范比特幣產生的法律問題,我國有關部門作出初步規定。2013年12月3日,中國人民銀行等部門發布《關于防范比特幣風險的通知》,指出比特幣不具有法償性與強制性等貨幣屬性,不是真正意義的貨幣,性質上是一種虛擬商品,不具有與貨幣同等法律地位,不能作為貨幣在市場上流通使用。2017年9月4日,中國人民銀行、中央網信辦、工信部、工商總局、銀監會、證監會、保監會等7部門聯合發布《關于規范代幣發行融資風險的公告》,規定任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動,已發行的代幣活動應立即停止。

比特幣雖不是法定貨幣,不能在市場上流通,但在特殊領域被使用。比如網絡游戲,一般是消費者將人民幣兌換成比特幣,由于這些平臺可在境外注冊成立,而這些境外地區或者國家允許比特幣買賣流通,甚至開展比特幣投資業務,對于由此產生的民事關系引起的糾紛,我國法院也要審理判決,因此,客觀上比特幣已經成為特定民事法律關系的客體。從我國有關部門的規定分析,也承認比特幣的虛擬商品屬性,并不禁止在特定情況下的比特幣交易。

五、數據確權立法的基本框架

將數據二十條經實踐不斷發展完善的數據產權法律化,是適應數字經濟時代我國立法的重要任務。這樣的法律是世界發展先端立法,雖可比較借鑒其他數據大國經驗,但更主要的是我國的創新發展。隨著“一帶一路”對世界經濟愈加廣泛影響和習近平主席出席第三屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式主旨演講倡導的八項行動的落實,在支持建設開放型世界經濟這項行動中,我國將創建“絲路電商” 合作先行區,擴大數字產品等市場準入,深化數字經濟改革,每年舉辦數字經濟博覽會,[20]2023年10月17日,國務院批復關于在上海市創建“絲路電商”合作先行區方案,要求上海先行先試,對標國際標準,探索體制機制創新,擴大電子商務對外開放,打造數字經濟國際合作新高地。⑤因此數據確權立法應適應這一新形勢,回應數字經濟國際化發展需求。

鑒于以上研究和世界數字經濟發展新趨勢,筆者認為上海應先行進行數字確權立法,制定《上海市數據產權條例》,國家應在地方立法經驗基礎上制定《中華人民共和國數據產權法》。無論地方條例還是國家相關立法,基本框架均應包括:(一)調整對象和基本原則。本法調整數據流通產生的社會關系,貫徹促進數據流通、遵循客觀規律、保護數據產權、維護國家安全、深化開放合作等原則。(二)數據來源者的決定權。數據產權雖應嚴格區分人格權與財產權,但因數據產權與知識產權一樣是包括原始來源者人身權與財產權兩部分內容的權利,且以人身權為基礎,對數據關系而言,原始來源者享有的人身權是作為決定權的人格權。如果僅規定財產權,不僅與產權涵義不完全符合,也使財產權失去本源,甚至會發生任何數據來源者都享有財產權的錯誤。(三)數據基本財產權。數據基本財產權以數據二十條列舉的數據持有權、數據加工使用權、數據產品經營權為依據,分別規定三項權利的基本定義、具體內容和基本義務。(四)著作類電子產品當事人的權利。包括網絡平臺著作類產品的經營權、著作類電子產品購買人的使用權、著作類電子產品購買使用服務合同的訂立、合同當事人的權利義務、違約責任。(五)數據直接生成產品當事人的權利。內容包括數據產品經營權、數字產品轉讓使用合同的訂立及合同當事人的權利義務與法律責任。(六)貨幣結算與比特幣等數字貨幣管理。內容包括貨幣結算幣種、比特幣等數字貨幣的法律規制。(七)法院管轄、涉外法律適用、仲裁。

注釋：

① 參見上海市閔行區人民法院[2015]閔民一(民)初字第10711號;上海市第一中級人民法院[2015]滬一中民一(民)終字第4045號。

② 參見國家發展和改革委員會官網轉發《中國法律評論》2022年12月21日,《王軼解讀數據二十條:加快構建數據基礎制度,助推數字經濟和數字文明建設》。

③ 如(2018)黑0103民初2019號、(2018)浙0523民初4057號、(2018)皖0521民初502號等判決,法院認為打賞是用戶對主播的贈與。

④ 如(2018)粵0192民初3號,法院認為打賞為服務合同。

⑤ 參見《國務院關于在上海市創建“絲路電商”合作先行區方案的批復》國函[2023]115號。