人在法律中的形象與“法律人”學術內涵的重建*

夏 揚

(北京師范大學法學院,北京 100875)

“人”的法律形象是法律對人的自然特征做出的回應,生物人在生物外觀和精神狀態上的特點是法律意義產生的基礎。法律著意于規劃“人”的形象是為了幫助實現規則的遵守。對規則獲得遵守的渴望貫穿于法學研究的始終,“人”的形象因此盤桓于法律理論之中。學科名稱之后冠以“人”所形成的概念普遍見于不同的學科,但“法律人”概念的客體視角卻沒有得到廣泛的關注。應當認真對待作為一種理論假設和前提的“法律人”概念,順沿法律塑造“人”的形象所指明的方向,將“法律人”概念設定為一個既保持法學學科特點,①[1][2][3]又能溝通法學與其他學科研究的一種假設,從而使其成為法學研究的助力工具和研究基礎。②[4]

一、法學學科中的“人”以及“人”的形象變遷

法律學科關心的是規則的設置方式和實現程度,法律學科因此認真觀察作為權利享有和義務承擔者的“人”。法律根據人的生物特征差異而賦予不同的權利義務,其目的仍是為了權利和義務的實現。不斷變化的社會現實也使得法律不斷調整對待“人”的態度,從而能以“人”的形象界定法律規則的實現邊界。

(一)法學圍繞權利義務的實現描繪“人”的形象

對人的觀察是諸多現代科學的組成部分,甚至是辨別人類知識從古代邁向現代的重要標志。③[5]前言第7法學對“人”的觀察要早于大多數現代學科,其所得出的結論因此更具經驗色彩,所以更多是從一種自發的、下意識地對“人”加以定義并使用。法律對“人”的形象描繪不僅是為了理論構造,更多出自要求法律發揮規范作用的現實需求。

法學需要在人與人之間進行權利和義務的分配,塑造“人”的形象便是為了實現其所希望的分配目標。法律并不關心人與人之間的差別,“人”的形象對于法律來說只是一個工具,法律只是關心工具的功能,而并不關心這一工具為何會有這種功能。④[6]P31[7]法律對“人”的關心并不是一種人類學式的關心,而是一種“法學的關心”。學科性質決定了該學科中“人”的形象特點,⑤[8]P220可以說,“人”的形象就是學科特點的匯集和總和,同時影響著學科的理論發展。在對“人”形象描繪過程中,法學不斷加深對“人”的理解、不斷調整自己的理論構造。法學對于“人”形象的思考以及賦予“法律人”概念以意義應當從法學學科本身的性質出發,不應當以其他學科如人類學、社會學或者經濟學中獲得的知識來進行。[9]P60

法律以設定規則的方法實現社會治理,權利與義務是規則的基本內容。法律必須對這些問題作出回答:一是,權利義務由誰來承擔?為何有人承擔義務卻不享有權利?二是,權利與義務的分配如何實現?特別是權利義務并不對等之時。三是,權利與義務的內容是什么?對這三個問題的回答均會涉及對“人”的識別以及對“人”的“形象”的認識,以此尋找分配權利和義務的適當方法。⑥[10]法律依據人的生物外觀和精神特征劃定不同的遵守標準,從而可以落實不同的權利和義務,也使得人與人之間的平等可以通過實際不平等來實現。⑦[11]性別、年齡、血緣、種族等可能是法律最早用于確立“人”形象的生物因素,法律中“人”最初的形象就是與這些因素有關的“血緣人”“血統人”。⑧[12]P99這些生物因素在法律中的意義便是權利和義務的不同,同時也因為這些特征使得不同的權利和義務能夠得到貫徹。法律與社會生產、社會文化之間通過這些生物特征相互鎖定,賦予這些生物特征以特定的意義。性別是生物因為繁衍后代的需要而演化出的自然區分,這種區分在人類社會中產生了生產和文化的意義,對社會的不同貢獻是法律給予性別以差別對待的原因,而性別具有的不同社會角色使得法律可以賦予不同的權利和義務。與此相同,血緣、種族等生物學差異帶來了生產組織方式以及社會關系的不同。血緣相近、同種族之人有著相同的生活習慣和文化信仰,彼此之間因為相互了解而行動一致,因此有著更好的組織關系和生產合作?；ネǖ恼Z言增加了社會交往、提高了生產效率。⑨[13]P199同樣,年齡所形成的法律意義不僅源自生產力,更為重要的是,與其他群體不同的認知能力或精神狀況會對社會關系的形成和調整產生影響。[14]序言第1

就法律的本質而言,權利和義務的分配應當是全民一致的,切斷這種一致性的只能是不同的生物特征。將性別、年齡、血緣、種族等作為標志來刻畫“人”是區分人群的最簡單且成本最低的方法,這些與生俱來、終生伴隨的特征同時省卻了防止作弊的法律成本、大大節約社會資源,⑩[12]P100性別、年齡、血緣、種族等是區分人群的“合適選項”,從而成為法律刻畫“人”的形象的基本元素。同時,也正是因為這些特征的存在,權利義務也能方便地被特定群體所承載,也被社會自然認同并以自覺行動給予執行。這是法律塑造“人”形象的方法和目的,也是法學能夠與其他學科相區別的標志之一。

(二)“人”的形象因遵守壓力的減小而趨于暗淡

人在法律中的形象經歷了一個從鮮明閃亮到逐漸暗淡的歷史過程。這既是法律對社會發展的回應,也是法律不斷實現其平等理想的過程。性別、年齡、血緣、種族等生物特征具有法律史意義,法律的發展很多與“人”形象的歷史變化有關。社會發展之后,這些元素塑造“人”形象的方式和作用也在不斷變化。當資源無法在全部社會個體之間作公平、平等的分配時,以合理的方式排除一些人便成為法律的必然選擇,這是一種在特定生產條件下的“公平”方法。所以,正義和公平的內涵是隨著時代變動而變動的,不公平地對待“人”以維持某種合理的生產方式也是一種公平。

不同性別、血緣或種族之人在利用生產資料上的效率存在著差異,長期的經濟生活使得法律確認將生產資料分配給在生產中更有效率之人。法律依據生產力刻畫“人”的形象,“自然而然”本身便是一種生產力的選擇,或者是一種符合那個時代經濟要求的選擇。對人進行地位區分主要基于不同人群的生產力貢獻,但這些區分也會延展至其他領域,在社會文化中加以固定,從而對人在非生產領域中的地位產生影響。隨著人類生產力的提高,不同人群的生產力差異不斷縮小。社會分工的發展需要不同人群的貢獻,法律因此接受了個體的多元化,但不同人群的公平如何衡量是一個難題。不僅如此,知識生產以及服務業的比重增加提高了女性在生產中的地位,兒童逐漸退出具體的生產活動,年齡元素的生產力意義減弱,轉變成純粹對人認知能力的判斷標準。交通工具的進步加快了人的遷徙速度,生產的發展使人得以脫離原有的人群而生存,聚族而居不再常見,這打破了文化和職業上的禁錮,種族也失去生產力上的意義,以血緣、種族等作為載體的文化現象也失去了對人行為的影響,越來越向單純的文化內涵轉化。人對于生產力的貢獻不再通過性別、年齡、血緣以及種族顯現,更多體現在智力水平或創造能力之上。精神內涵、文化表現對于社會有了更為重要的意義。生產力提高使得物質需求更容易得到滿足、規則的遵守更容易實現。同時,人們有了更多的時間去獲得教育,人的生產能力在知識水平提高的情況不斷被拉平。生產力與人群差別的關系走向松弛,性別、年齡、血緣等因素越來越失去其在生產中的意義。但是,對人群差別的認知留存在文化傳統與社會生活之中,繼續對法律產生著影響?！叭恕钡男蜗笫冀K發揮著一定的作用。

法律對平等的追求有著深刻的經濟原因,經濟平等才能實現“法律面前人人平等”[21]只有當物質財富豐富到一定程度,而且,人的差異也能貢獻生產力時,“法律面前人人平等”的口號才能被認真提出并真正得到貫徹。法律走向人道并不意味著現代社會“人”的規則遵守能力有了提高,而是物質財富的豐富使得法律能夠以更寬容的方式對待不同人群,法律的權利冗余不斷增大,不同人群之間的權利義務更加均等平衡?！叭恕钡男蜗髮Ψ傻囊饬x不斷減弱。

二、法律描繪“人”的形象以彌補理論預設的不足

法律假設“人”的遵守能力是無限的,但現實生活中,因主觀狀態的不同,法律遵守并非總能實現。同時,遵守所依賴的平等關系并非能在現實社會中始終存在。法律通過描繪“人”的形象以補足上述假設的理論不足,通過“人”的形象解釋現實不平等,從而使得規則的遵守可以實現。

(一)強調主觀努力的遵守以“人”的形象解釋不遵守

法律是一種教義或者規訓,沒有原因或不問原因的遵守便是法律的追求。法律預設“人”的精神有無限的能動性,只要愿意服從,作為一種命令的法律就一定能夠得到遵守。法學不是人學或人類學。法律認為,“人”應當只是接受規訓的對象,而不應當存在任何個人的情緒和態度。人有無限的遵守能力,是規則的被動接受者。對法律進行選擇性遵守甚至評判規則的得失,必將使法律喪失其所能發揮的作用。作為法律約束對象的“人”,必須克服任何困難去遵守法律。雖然人與人之間可能存在規則遵守能力上的差異,法律認為,只要心中向往、內心尊崇,規則就一定能夠得到遵守。法律漠視遵守能力上的差異是過于相信暴力威懾在實現遵守中的作用。刑罰是所有規則實現的最終依靠。法律的假設是,刑罰的威懾可以使得人們遵守一切規則,殘酷以至剝奪生命的刑罰必將改變人的主觀認識并做出積極努力。主觀努力可以無限獲得,遵守的實現也因此確定無疑。意愿加上有效的行為以及通過處罰加以督促便是法律對于遵守的認識。對于不遵守規則之人,法律在多數情況下認定為主觀上努力不夠。

法律關于實現遵守的假設還出自規則本身的性質。法律規則本身是對立場的反映,遵守行為的本質實際上是在不同的立場、價值中進行選擇,立場或價值無所謂孰高孰低或是否正確,選擇本身并不需要理由和原因,需要的只是一種內心確信或真心信仰。法律往往對需要遵守的規則給出“斷言”或者一個不需要理由加持的命題,所以遵守只是對兩個對立的“斷言”或命題的選擇,選擇只是支持某種立場,本身并不難以達成。所以,司法審判的意義首先是解決糾紛,其次才是分清是非與曲直。所以,裁判(法律)的意義在于其終局性,而這種終局性的基礎便是人的遵守能力。此外,法律常常被認為是一種“詭辯”之學或修辭之學,法教義學的流行一定程度上也是“詭辯”或修辭發展的結果。對于辯論和修辭的強調暗含著對規則本質的漠視。只要通過言辭或話語的邏輯推演,就可以取代客觀世界之間的真實關系從而使得當事人心悅誠服。所以,法律假定通過主觀努力便能使規則獲得遵守,這是法律對社會關系進行調整而必須擁有的基本自信和合理主張?，F實社會中的人對規則有著不同的遵守能力,或因性別或因年齡或因精神狀態,施用嚴厲的法律懲罰也無法喚起遵守的欲望和可能。特別是當整個群體表現出這種主觀認知或主觀努力的缺失時,法律認定的遵守依賴于主觀意愿的假設便會破產。法律使用“人”的形象這一工具,就是為了克服這一理論困境,使得法律關于遵守的假設可以重新成立,也使得法律可以繼續維持其作為一種以遵守作為目標的社會現象的性質和特征。法律通過性別、年齡、血緣、種族等形象對人進行區分,降低遵守標準或以他人意志代為行動,從而繼續維持這一假設。性別、年齡、血緣、種族等可以標示精神狀態的差異,法律以這些元素區別人并固定為“人”的形象。年齡的差異是法律用以判斷人的遵守能力的一種重要方法,遵守所需的主觀能動性立基于生活常識或社會知識。性別、血緣、種族等也多是如此,雖然這些差異各不相同,但都可以歸為不同的遵守能力。社會角色不同的遵守能力對法律的遵守假設提出了挑戰,法律需要對此作出合理解釋。法律以嚴厲的處罰對待個體的“不遵守”,同時也以含情脈脈的目光對待群體的“確實”不能遵守。當某個群體不能遵守規則時,法律選擇降低標準以保證遵守得以實現?！靶袨槟芰Α备拍畹臉嬙毂闶沁@一典型,這一概念使得法律可以針對遵守能力的不同可以進行不同的規劃和要求。

規則得到遵守有著各種原因,往往需要生物學、心理學的參與才能得到解釋。對這些原因的探討并非法學研究的任務或所擅長的工作,所以,法律并不將人與其他社會現象發生的聯系納入視野,[25]P6亦可以說,倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情;也并不關心遵守行為背后的人類學或社會學原因。法律不關心規則如何能得到遵守,法律只關心規則是否得到遵守。當規則確實不能得到遵守之時,法律并不強求,并通過描繪“人”的形象來自圓其說。

(二)追求平等的法律以“人”的形象解釋現實不平等

人與人之間的平等關系是規則遵守的“普遍”保證力量。當社會關系中的人都將遵守規則作為內心確信,并積極付諸行動時,其他個體也會迫于“他人”的壓力將遵守作為一種行為選擇。法律由此得到普遍實施和貫徹。[29]P138所以,規則得到遵守的動力并不經常來自威權可能施加的懲罰,更重要的是來自他人的遵守行為。以暴力維護法律遵守是斷續的、針對個人的并且是需要較高成本的,正是有著這種“依靠群眾”的遵守強制力,法律的遵守才能得到真正實現。[31]

人是社會的動物,社會性需求與經濟性需求共同影響人的行為選擇。人愿意生活在群體之中,并愿意為了生活在這個群體而約束自己的行為。但這種自愿的約束有一個前提,只有當人們認為自己受到了公正的對待、與他人有著平等的境遇時,人與人之間的相互約束才可能發揮作用。法律對“公正”“公平”和“平等”等價值的倡導就是為了維護法律自身的存在。只有公平、公正地對待每一個人,使人平等相處,一個人遵守規則的行為才能成為其他人遵守規則的動力。所以,公平、公正或者平等不是一種口號或一種理想,而是一種可以在現實生活中產生切實精神力量的社會關系,這種精神力量使得法律規則得到遵守?，F實社會中的公平、公正或平等很難真正或徹底實現,法律利用人在生物和社會特征上的差別而創設了“人”的形象,以此解釋人與人之間的現實不平等,并利用這些差別維持這種不平等。明顯的生物外觀有著確切且方便的人群區分作用,作為主觀判斷和內心感受的公平、公正或平等很大程度與生物外觀有著關聯。法律利用了生物外觀上的差異,使得人們相信不平等的對待源自于天生的不同,而非法律本身的不公正。

性別是法律用以區分人群最常使用的生物外觀,男女之間生理結構及相貌外觀上的明顯差異為法律提供了方便的工具。在生產能力上的弱勢造成女性較低的社會地位,這種不平等也向與生產力并無直接關聯的領域延伸,使得女性在政治活動、公共管理以及社會文化中也處于弱勢。法律承認這一弱勢并通過設計相應的規則來加以保障。因為有著女性標簽的存在并不會使法律失去整體的公平和平等。差別設計的權利義務體現出的不平等以及差別對待被生物外觀的明顯差異所說服。血緣和種族也是兩種有著很強區分能力的生物外觀。血緣有著生產力意義和社會關系意義,其所表達的政治意義甚至延續至今。東方社會更加依賴這一元素,大量規則需要通過血緣標簽來確立其合理性。種族是簡化版的血緣關系,失去了復雜的層次性卻體現更強的群體性,對規則遵守和實現有著更為重要的意義,因此一直留存于法律之中成為社會管理以及法學研究的重要話題。[39]

“人”形象所憑籍的生物外觀對于法律基本精神的維護有著重要意義。在法律的歷史中曾經出現很多適用于不同人群的“不平等”規則,但往往因為沒有生物外觀的配合,無法通過塑造“人”形象的方式使這些“不平等”規則得到物質保障。這些無法獲得生物外觀標示的規則最終消失在歷史之中。那些最終流傳并保留下來的“不平等”的制度,必然是那些可以通過性別、血緣、種族等加以標示的制度。

三、“人”的形象用作學術工具圍繞遵守進行制度改進

法律制度的動態發展總是不時偏離現實遵守的可能性,“人”的形象因此需被重新認識,因此重新活躍于法學理論之中?！叭恕钡男蜗罂梢砸环N積極態度對待人群之間的差別,通過指示規則遵守的困境,為原本弱勢的群體改善現實境遇提供制度改進的建議。

(一)觀察精神狀態與生物外觀的不符以調整遵守標準

“人”的形象可以用作法律目的,精神狀態在其中發揮重要作用。精神狀態無法被方便地感知,生物外觀如年齡、性別等因此起到了指示主觀意志的作用。但是,精神狀態并非與生物外觀始終一致。當精神特征與生物外觀不符、即精神特征“外溢”于生物外觀時,法律會將其視為個體的表現而作為違反法律的原因。隨著時代的發展,法律認識到這種“外溢”是一種群體表現,而應當從規則遵守的角度加以考慮,并由此進行法律規則的修改和完善。

遵守行為能夠付諸實施的根本原因是行為人思想意識的主動選擇以及精神特征所賦予的行動可能。就遵守行為的達成而言,真正發揮作用的是其背后的精神因素。所以,生物外觀雖是法律區分“人”形象的依據,但只是提供了一種探知人的精神狀態的工具。另外,外部世界也參與塑造一個人的精神特征,從而影響到這個人的行為表現。精神狀態的變動性使其與生物外觀的關系十分復雜。生物外觀與精神特征一般是相互鎖定的,即使表現出與其所處的群體不同的精神特征,也會因處于這個群體之中而不斷被群體所修正,最終演化出為這個群體所接納或認同的思想意識和精神狀態,從而成為該群體名符其實的一員。生物外觀與精神特征的相互鎖定還有著經濟基礎和社會文化背景的支撐。生產力通過生物外觀加以標示,生物外觀又是生產力的指示。生產力固著了人在社會中的位置,同時也固化了人的思想意識和精神認知。社會發展為精神特征脫離生物外觀創造了條件,但文化傳統、社會習慣等仍然頑強抵抗著這種脫離,也因此長久地影響法律對這兩者關系的判斷。

精神特征并不能永遠和生物外觀相鎖定,不可避免會有“漏網之魚”,這是精神特征的豐富性和個體存在差異所決定的。當這種“漏網之魚”有了相當的數量、精神特征與生物外觀的不一致逐漸表現為群體特征時,這就是一種精神特征的“外溢”。是否將此種群體特征設定為“人”的形象并給予其合法地位,這是法律所需要進行的困難選擇?！叭恕毙蜗笾械哪挲g元素常常會發生這種不符。青少年在世界各國法律中的形象一直十分復雜。因為生活境遇或環境的不同以及智力發展程度的差異,青少年或是一個“小號”的成人,或仍然有著強烈兒童時期的特征,難以展現出一個穩定的群體特性,甚至表現出各種復雜的心理狀態。[44]P3年齡作為“人”形象的重要元素,一直面臨著生物外觀和精神特征之間的對應困難。年齡的生物外觀決定著基本的意識狀態和認知能力,但精神特征的豐富性又無法僅憑年齡來進行簡單的判斷,與生物外觀所對應的法律“想象”的精神狀態與現實存在著距離。[45]P1-2法律需要對這一問題給予回應。對于是否存在這種不符、是否應當確定新的年齡標準便有了爭論。[46][47]爭論本身是有意義的,指示著法律規則的遵守出現了問題,對這一不甚成熟的領域重新思考。青少年對法律的態度和遵守能力引發人們的廣泛思考,這些思考促進了法律的改進。[49]年齡元素對法律的復雜影響還在年齡的另一端——老年人群體得到體現,[50]實際生產能力與生物外觀的匹配指引著法律的發展。性別元素也典型地體現了“人”形象中精神特征與生物外觀的不符,因此也容易引發法律的改革。性別元素有著明顯的生物外觀,擁有男性生物特征者必然應當認為自己是男性,反之亦然。意志缺陷會被法律認為違法或應受刑罰處罰,[51]P48性別認同混亂便是這樣一種缺陷。這一武斷的認識就使得法律得不到“實質遵守”。與生理性別一樣,心理性別是真實存在的。嚴厲的刑罰只能使其隱瞞,并不能讓其消除。法律對于心理性別的承認,是順應遵守能力的改進。

(二)通過“人”的形象“矯枉過正”促進遵守

法律必須合理解釋現實的不平等,以維護法學理論大廈的安全。法律需要給予這些不平等以更多關注,以“矯枉過正”、賦予較其他人群更多權利的方式來加以平衡,法律中“人“形象的意義不再是補法學理論之短逐漸轉向積極、正面與揚法律之長,從而使得法律平等不再停留于書齋,而可以真正貫徹于實際生活之中,從而使得法律對平等的追求得到實現、相關的制度得到遵守。

男女平等已經成為現代法律的基本原則,法律不再利用性別這一“人”的形象解釋不平等,但是性別平等的規則是“難以遵守”的。女性法學諸多理論由此崛起。女性主義法學對女性形象的重新認識,扎根于對女性共同特征的重新理解。法律通過這種新的探索試圖刻畫出一幅嶄新的女性形象,替代了法律中原有男性視角下的女性形象。在女性法學的理論大廈中,法律更加關注“女性”而非“性別”概念,從而在這個領域中引發了諸多嶄新話題,如性騷擾、抵制選美、抵制色情等。這些話題已超越了性別平等,是將理論上的平等推向實際平等。女性主義法學的根本訴求就是圍繞“人”的形象“添附”更多的制度以增進女性的平等,對女性形象的這些強調超越了通常的平等話語,只有這種超越才能使得法律的平等主張得到真正和充分實現。

與性別平等問題一致,“青少年”也不再是一個以年齡標注的附隨群體。青少年有著認知能力的欠缺、精神特征的不穩定、知識水平的不足以及生活經驗的缺乏等特征,這是一個在現有規則之下難以實現既有政策目標的群體,簡單的制度規定無法使相應的保護目標得到貫徹。針對這些特征重新加以考察,法律中因此有了一種全新的“青少年”形象。通過這個形象考察現有制度,以青少年保護為主旨的規則能否得到推行、是否得到遵守作為判斷標準,從而為法律規則的制訂提供更詳細的參考意見。這是青少年法學圍繞著遵守實現而進行的制度改進,這也是“人“的形象在法學中發揮的積極作用。

與青少年形象的發展相類似,老年人群體的法律地位也在法學研究中占得一席之地,對老年人的保護是否落實加以討論,并由此形成專門的法律部門。[54]老年人因經濟生產能力下降、喪失以及成為社會發展的成本而逐漸成為邊緣人群,身體機能以及精神適應能力的下降卻需要社會的更多關注,常規適用于普通人群的保護制度無法被有效地運用于這個群體,雖名義上規定平等,但正如女性和青少年一樣,這種平等難以落實。老年法學所形成的研究熱潮正是針對這些問題而展開,其本質仍然是“難以遵守”引發的制度思考。老年群體所擁有的復雜特征需要專門研究,或者增加懲罰冗余以使得老年人犯罪的相關條款更易得到遵守,或是增加相對人的義務,以使得老年人保護的法律能夠切實得到遵守。[58]

法律的善良愿望往往因缺乏物質基礎或文化力量的支持而被擱置或難以充分實施,但是可以通過有意識地設計制度以使得法律得到遵守?！叭恕钡男蜗笞畛踔皇侵塾谌伺c人之間的差異而給予不同對待,但現代法學注重通過這些差異更細致地研究人群并認真的改進法律,從而使得與這個人群有關的規則從理想走向現實。這是“人”的形象在現代法律中的積極作用。

四、“遵守”作為“法律人”的內涵與圍繞“遵守”的學術構建

“法律人”作為一種流行用語,大致有四種含義。一是用以自指,強調對權利或法治有著與常人不同的理解;二是語義平淡地指稱從事與法律相關職業或學習法律之人,因為強調思想方法的不同,在某些語境中與第一種含義有共同之處;三是指行為符合法律之人,這是一種客體視角,與上述兩種主體性視角不同;四是認為“法律人”是理性人、社會人、文化人等,這也是一種客體視角,而且是嘗試以類似“經濟人”概念所進行的理論假設。本文從方法論角度、從客體視角出發對“法律人”的內涵加以解讀?！胺扇恕备拍顟攺囊巹t遵守的視角出發來設定假設,并且應當和諸如“經濟人”“社會人”等作為其他學科基礎的理論假設保持距離。持有的客體視角可以幫助保持一種冷靜和客觀的評價態度,從而滿足循證科學對觀察方法的要求。即使這個方法在很多時候仍包含立場的預設,但至少可以稱為一種方法而不是純粹的精神鼓動。

在建構法學理論之前,我們先假定“人”具有某種特征,因此才能將全部理論建立在這種特征之上。所以,上文討論“人”的形象是坐標原點向右,本身是法律理論的組成部分,而“法律人”假設則是從坐標原點向左?！叭恕钡男蜗笫恰胺扇恕奔僭O的鏡像,映照出“法律人”假設的內涵。必須在對“人”的形象做出充分討論的基礎之上,才能返回原點并繼而提出科學的“法律人”假設。作為一種為理論研究而提出的假設,“法律人”是作為一種事先設定的條件而存在,但這一假設本身并不參與理論的構建,而僅是作為所有理論的基礎。認清此點對于了解“法律人”學術內涵非常重要?！胺扇恕笔欠芍小叭恕钡男蜗蟮幕疽罁?但因為“法律人”假設處于法學理論的學術黑洞之中或理論海平面之下而無從探知,因此我們必須反過來研究法律中“人”的形象,以此探知“法律人”假設的真實內涵。

(一)“能夠遵守”假設是“法律人”的基本學術內涵

通過法律中“人”形象的研究,可以認為“能夠遵守法律”是“法律人”的學術內涵。換言之,“法律人”就是一個“能夠遵守法律之人”。以“能夠遵守法律之人”作為參與法律生活的“人”的假設內涵,這就使得法學研究中設定權利和義務的各種理論和具體措施有了現實意義和實現可能。規則的普遍性使得人早已適應了存在規則的生活,[65]P19“人”是能遵守法律規則的動物。法律應當永遠和遵守相連,打砸搶燒、起義暴動等已經超出了法律理解的范圍,并不屬于法學學科性質的討論。故意違法以直面懲罰、主動赴死或者非暴力不合作無法以法律相約束,因此這些從事這些行動之人并不是“法律人”假設所能討論的,法律對于“人”的期待就是一種“能夠遵守”。

“能夠遵守”的內涵并非直接要求“人”的行為符合法律的要求,而是指擁有一種承認社會生活中存在法律這一事實、可以按法律規則的要求去行動的精神狀態。法律追求的是規則的實現,法律必須首先假設其所設定的規則是可以實現和能夠得到遵守的,在這種假設下進行法學研究、制訂法律活動才有了意義?，F實生活中確實有法律無法得到遵守,這才給了法學研究以進步空間。法律中規定有大量懲罰性規則,現實社會中也有因違法而遭到處罰的現象,但這也不妨礙“法律人”這一假設的成立。正是通過規定處罰,法律重新獲得遵守,這同樣是符合“能夠遵守”的假設。同時,處罰規則本身也是法律,也需要被遵守,因此也屬于“能夠遵守”的假設范疇。這從另一方面說明了“能夠遵守法律”作為“法律人”內涵的正當性以及“法律人”作為法學基本假設和理論基礎的科學性。死刑本身不能認為是“法律人”假設的例外,規定死刑內容的規則就是一種法律,被處以死刑就是遵守的獲得。因為所做的行為過于兇險,要以生命的結束來作為遵守獲得的方式。所以,“人”仍是“能夠遵守法律”的,最終在國家強制之下以生命作為代價換取對法律的遵守。法學研究之所以熱衷討論廢除死刑,若是從“法律人”角度來加以解釋,其暗含的理念便是,剝奪生命式的遵守不是“人”的遵守,從而有可能破壞“法律人”“能夠遵守”的基本假設,“在不受時效約束的真理面前,這種慣例正在消泯”,貝卡里亞倡導的死刑廢除,其理論依據正是如此。[67]P50總之,如果法律約束的對象不具有“能夠遵守”的品質,實施各種處罰甚至加以死刑也是無用的。所以,法律雖設計各種方法保障遵守的實現,但是若不能立基于“能夠遵守法律之人”的假設,各種保障措施也將失去意義與基礎。法律的規則性質決定著“法律人”假設的含義是“能夠遵守”。法律規則如同神學教條,其基礎便是對規則實現可能的充分相信和認同。正是法律有著這種特征,“法律人”概念所提供的假設便是“能夠遵守”。對“是否能夠”的討論,已然超出了傳統教義法學的范疇。

“能夠遵守法律之人”雖是依據生物人的特點對“人”做出的描述,但并沒有刻意強調其主觀狀態,即“能夠遵守法律之人”與“樂意遵守法律之人”并非同義。后者更加強調主觀態度上的“愿意”,而前者則更為客觀地對承擔責任和義務狀態和能力做出描述?！胺扇恕奔僭O只能止步于“能夠”,而不能再前進至“樂意”?！胺扇恕辈荒芗僭O人對于法律的遵守是樂意的,社會中普通人不可能全體“樂意”遵守規則。從事法律職業或接受過法律知識的培訓而自指的“法律人”,更多表達是這種“樂意”。這是對遵守愿望的表達,而非一種遵守可能性或遵守能力的表達。因此,這種含義下的“法律人”無法為學術建構提供理論基礎?！澳軌蜃袷亍焙汀澳芤宰约旱男袨槌袚鷻嗬土x務的行為能力“的民事行為能力的概念不同,后者是一個民法學上的概念,而“法律人”并非法學理論內部的概念,而只是一個前于或先于法學理論的假設,法學理論可以基于這個假設而展開。此外,“能夠主張自己的權利”包含在“能夠遵守”的含義之中,這里的“遵守”是一種廣義的設定,其意義并非只是承擔義務,還包括主張權利,即按照法律的規定去行事,包括主張由法律授予的權利。

當一個規則不能滿足“能夠遵守”的假設時,這個規則必須加以修改以使得這個假設得以成立。人們在進行法學理論創造時,自覺或不自覺地遵循了這個假設,為無法遵守的現實規則提供了不去遵守的理由,并修改法律使之符合這一假設。法律制度的現實變動也體現了這個假設的內涵。古羅馬時期的最高裁判官和外事裁判官的裁決、英國法律體系中衡平法對普通法的修正、中世紀商法對舊有私法體系的修正,均是圍繞著遵守能力進行的規則調整。原有的法律理想遇到遵守困難時,不得不屈服于這種困難。這便是“法律人”假設最為矚目的意義。

(二)從“法律人”假設出發依據遵守難易對制度優劣作出評價

“能夠遵守法律”是“法律人”為法學研究設定的一個基本判斷標準。在此假設之上,法學通過研究法律的遵守過程和遵守程度以提高立法的質量?！叭绾文軌蜃袷亍笔欠▽W研究從“法律人”假設出發研究具體問題時經常需要提出的問題?！叭绾文軌蜃袷亍辈⒎恰叭绾巫袷亍?這是基于兩種不同視角的設問。前者是將“人”對規則的遵守效率作為評價標準,通過法律的遵守效率來考察立法質量,從而對政策目標、治理目標是否落實加以判斷。這是一個制度適應“人”的過程,“好”的制度才“能夠”得到遵守?！叭绾巫袷亍眲t更多從已有法律出發,通過要求“人”在精神上克制、行為上付出努力以促成既有制度的實現,而這些要求中則可以包含采取更多懲罰措施。法學研究的重點往往在于找到“好”的制度,即探究“如何能夠遵守”。同時也在于研究何種處罰措施能幫助實現遵守,即研究“如何遵守”。前者是以“人”作為坐標,對制度的可遵守性加以判斷,而后者則是以制度作為坐標,假定“人”有無限的遵守能力,對不能遵守之人施以適合的督促方式以實現制度的遵守?！叭绾文軌蜃袷亍焙汀叭绾巫袷亍狈痔幱诜▽W理論光譜的兩端,共同構成法學研究的主要內容。而“如何能夠遵守”和“如何遵守”共同立基于“人”是能夠遵守法律的這一“法律人”假設。

隨著“法律人”這一假設的設定,法學理論中便不再有不能遵守法律之人。法學研究雖有大量篇幅用于探討違反法律的情況,但都以恢復或者獲得遵守為目的,甚至這些懲罰措施的成功實施也可以理解成為一種遵守。因此,即使是這些關于懲罰措施的探討仍是基于“能夠遵守”的假設而展開。法學理論中的大部分實用性內容均是討論應當遵守的規則是什么?何種是不遵守(違反)規則的行為?違反之后應當如何設置處罰規則,并使人遵守這些處罰規則并復歸遵守此前的規則。法律以遵守或者稱為“規則實現”作為終極目標,但遵守可能性或遵守效率問題使得法學研究分裂成為兩個不同的陣營。一為法教義學的方法,一為社科法學的方法。法教義學將遵守視為當然和不需要討論的問題,或者認為可以通過制度解釋使規則得到遵守。社科法學則認為遵守因人而異,制度也可以變化?！胺扇恕钡募僭O雖起于法教義學,但也可以向社科法學延伸,這便是“如何能夠”所帶來的探討?！叭绾文軌颉笨梢岳斫獬申P于遵守難易的研究?！叭绾文軌颉辈⒎莻鹘y或純正的法學問題,這是和社會學、經濟學等有著交叉的學科,但仍然基于“法律人”的基本假設,因此也仍然可以作為法學問題來加以對待,這是一種社科法學的思維。

為何會存在“如何能夠遵守”或者遵守難易的問題?法學學科研究的“人”是社會中的普通人或一般人,他們雖然對規則“能夠遵守”,但是遵守行為又有不同表現。遵守的實現是否需要高強度暴力懲罰的介入?或者只需通過社會關系的彼此約束即可實現?或者規則設計得較為科學使得制度本身便自帶不得不遵守的壓力?所以,讓規則能夠實現、能夠得到遵守需要不同的力量。應當說,需要外力越小則規則實現效率越高、耗費的社會成本越低,規則就越穩定,規則所承載的權利和義務越容易得到滿足,規則背后的政策目標就越容易實現。

考察個體內心真實的精神狀態是現代法律判別行為性質的重要依據。精神狀態若是由一個群體所共同表現,則法律將會退縮而認定此種精神狀態所支配的行為并不屬違法,從而使得“法律人”對于“能夠遵守”的設定能夠成立。相反,若只是個體的精神狀態支配下的行為而不具有群體共同性,若與既定的政策目標不符,法律便會將其確定為違法而對之懲罰。[70]遵守行為雖是精神狀態的物質外化,但精神狀態的心理內在性使其無從知曉,只能通過外部行為來加以判斷。遵守行為與精神狀態并非嚴格對應,這就為真實精神狀態的探究留下空間,并因此成為法學研究的一部分主要內容。遵守只是一個是或非的二元選擇行為,背后卻有復雜的如同光譜一般的精神狀態。光譜形態的精神狀態如何對應是或非的兩元選擇,這也留給了法學研究以極大的施展空間?！昂谩钡闹贫仍O計可以引導精神狀態趨向于遵守,而“不好“的制度設計則可能留下了過大的空間從而難以觸發遵守行為,并最終需要通過暴力懲罰、精神威嚇才能使遵守得以實現。主體性視角下用以自指的“法律人”強調法律信仰的重要意義,通過塑造強大的遵守意愿而使得法律得到遵守。這種塑造或強調確實符合精神狀態與遵守行為之間的關系,但也必須認識到這一事實,就一般人群而言,制度若是經特殊訓練和專門培養才可能獲得遵守,那么這個制度可能并不是一個“好”的制度。人的遵守能力并非恒定或者始終如一,而是依社會環境的變化而不同。人的規則意識有著差異,同時也會因處于不同的社會環境而進行不同的行為選擇。[72]P99-100法學研究應當回應這種能力差異,重視社會環境對人的影響,根據社會環境的不同來調整規則的遵守預期和法律的政策目標。綜合為治、因地制宜、區域自治等都是基于這種認識的具體實踐,也確實取得了良好的效果。

刑罰作為遵守行為的實現保障而一直被法學研究認真對待,“法律人”的“能夠遵守”假設似乎是建立在施用刑罰的基礎之上,同時,“如何能夠遵守”也是通過刑罰來保障實現的。但是,“如何能夠”也提示著我們,現代刑法對謙抑性的強調雖有各種學術或社會原因,但最根本的原因是,刑法的謙抑性就是要求遵守行為的自主實施性,而非只依靠刑法實現制度的遵守。刑罰無處不在、甚至主要依靠嚴厲刑罰來保證制度的實施,必然反襯制度設計的失敗。這也是“法律人”假設要求法學研究回答的重要問題?！笆欠褡袷亍被蛘摺笆欠駪斪袷亍币彩欠▽W研究的課題之一,這些討論涉及到的“遵守”問題同樣以“能夠遵守”作為基礎?；蛘哒f,這些問題涉及對法律本質的討論。法律的政策目標與社會文化傳統、基本道德要求之間的偏差往往成為法律難以獲得遵守的原因,法學研究不得不引入自然法、純粹理性等概念對實在法進行批判,從而在“能夠遵守”和“不去遵守”之間架設橋梁,填補這一灰色地帶,使得法學理論得以連貫展開并取得理論自洽。這也是滿足“能夠遵守”的“法律人”假設的方法。換言之,在實在法體系之外再創設一個在道德上高于實在法的制度體系,其目的也就是為了滿足“法律人”關于遵守的假設,或者為“不去遵守”提供合理的例外解釋。

“能夠遵守”的假設作為“法律人”的基本內涵如草蛇灰線般貫穿于法學研究,但這個假設并不顯見,甚至被漠視。所以,如同“經濟人”假設經常被漠視一般,給“法律人”賦予“能夠遵守”的內涵并非必須在理論建構中處處顯現。我們看到是“能夠遵守”對制度的檢驗,所有理論都是建立在這一假設的基礎之上?！叭绾文軌颉笔恰胺扇恕奔僭O中“能夠遵守”的遞進含義,而正是這一含義指導下的制度研究,構成法學研究的大廈,也因此可以區分不同的研究方法。與“經濟人”假設一樣,“法律人”概念也并不深度參與理論的建構,但始終作為一條紅線,牽扯著法學理論的神經?！胺扇恕奔僭O將是一個隱形的翅膀,保證法學理論的起航以及朝向彼岸的遠航?！胺扇恕奔僭O中不時響起的“如何能夠遵守”的詰問,正是對法律變革加以回應的時代強音。

綜上所述,從法律對“人”形象的塑造上可以看出,法律所關心的規則的普遍遵守或實現很大程度上是通過劃分人群來實現的?！叭恕钡男蜗笫欠▽W理論的堂奧所在,可以讓我們認識到“遵守”行為的性質和內涵,從而可以從此出發建構理論。為使法學理論大廈有著堅實且統一的基礎,法學研究需首先假定“人”是能夠遵守法律的,這便是“法律人”假設。每個人的能力稟賦、思想傾向都各有特點,這正是我們這個世界能夠豐富多彩并不斷發展創新的重要根由。法律既需尊重個體差異,又需要維護社會的整體一致。法律對“人”形象的規定就是一種潤滑劑,利用劃分人群的方法,在統一人們行為的同時,一定程度上鼓勵個性的發展?！叭恕笔且粋€有著復雜行為的個體總和,既有愿意遵守規則的一面,又有不遵守的一面。人的生物進化過程培育了人不斷爭取自我生存機會的需求和能力,對這種需求和能力的法律解讀便是“為權利而斗爭”。而這對遵守而言就是法律的退縮,這也是“為權利而斗爭”的另一層含義,一個注重實體權利改進或者現有規則改變的斗爭,而不僅僅是爭取現有法律規則已經賦予的權利?！叭恕毙蜗蟮姆e極意義已經指明了這一點,“法律人”假設也包含了這一內容,即指出現有規范的不足并嘗試加以改進。[73]所以,規范隱退可能是法學的必然實踐和當然表達。法律的生命在于獲得遵守,如果某條規則始終得不到遵守,法律必須將其廢除?！敖洕恕奔僭O對于經濟學研究的意義也存在著爭論。[74]“早熟”的法學學科因其面向實踐的性質而較少關心理論假設的設定,對“法律人”學術內涵的挖掘也因此成為法律理論成熟發展之后的一種“回顧”。處于主體性視角中和客體視角下的“法律人”概念有著不同的學術意義,話語的流行暗含著對這一概念的運用渴望。法學學科的科學性往往遭人詬病,這不僅僅因為法學對教義方法的偏重、缺乏對作為客體的“人”的本質的好奇,同時也因為對“人”的觀察并未沉淀為具有法學特點的理論體系。相信,隨著對“人”的研究不斷展開,特別是關于“人”的合適假設的提出以及獲得相應的學術地位,法學學科有了從基礎到屋脊的完整理論框架,未來的法學研究將走向更加科學。

注釋：

① 在基本假設上保持與其他學科的距離,是法學學科能夠獨立發展的重要條件。將“法律人”定義為“理性人”“社會人”等顯然受到其他學科的影響,雖然經濟學和社會學有著“帝國主義”的表現,但法學也應當反思自己的理論建設。

② 有學者曾經呼吁在法學研究中重視對“法律人”概念的使用,并將“法律人”學術內涵定義為“擬制人”“一般人”“正常人”“復合人”等。這些定義均有道理,但無法反映法學學科的本質。

③ 正如?？滤f:“臨床經驗在西方歷史上第一次使具體的個人向理性語言敞開,這是處于人與自己、語言與物的關系中的重大事件”。

④ 法律不去探究“人”是因為相信歷史對“人”給予了解釋,也許強調理論的建構而非歷史的總結更能體現法學的“科學性”。

⑤ 經濟學是研究“發家致富”學科,經濟學中“人”的形象便是“經濟人”,一個試圖以最小的成本獲得最大利益之“人”,而這種假設正符合了經濟學學科的特點和要求。

⑥ 對于第三類問題的回答是否需要關心“人”,不同方法論下有不同的看法,對“人”行為引發的社會效果是否關心似乎成為區分社科法學與教義法學的標準。

⑦ 平等本身就是一個內涵復雜的話題,對平等的感知更為復雜,這也使得基于平等觀念的法律治理十分復雜。

⑧ 梅因有言:“所有的古代社會的成員都認為他們來自于同一個祖先,……他們雖然十分努力卻仍然無法想出他們之所以會在同一個政治團體中的其他任何理由”。

⑨ 人們總是將對社會規則的討論與人的自然特征相聯系,如“才德”是貴族政體的要求,而財富則是寡頭政體的特征等等。

⑩ 法律擬制經常選擇血緣作為擬制方法便是證據。