論有企業改制中職務犯罪問題

周明陸

摘要：國有公司、企業公司化改革是社會主義市場經濟體制改革的重要組成部分。然而在國有企業改制的過程中,出現了許多具有復雜性特征的職務犯罪,造成國有資產的損失,令人觸目驚心。本文將從此類犯罪的犯罪主體、犯罪手段等方面分析，以期發現原因，從而找到對策，預防和遏制國有企業改制中的職務犯罪，保障國有企業改制合法有序進行。

關鍵詞：國有企業改制；職務犯罪

國有企業是我國國民經濟的支柱。國有資產是健全和完善社會主義制度、加強黨執政能力建設的重要物質基礎。深化國有企業改革，實施戰略性重組改制，是增強保值增值能力，發展壯大國有經濟的重要途徑。通過重組、聯合、兼并、拍賣、收購、租賃、合資、轉讓國有產權和股份制、股份合作制等多種形式，一大批國有中小型企業放開搞活，逐步走向了市場；許多國有大企業通過改制上市或引入外部投資者成為股份制企業，實現了投資主體多元化。雖然國有企業改制工作取得了顯著成效，但是一些地方和企業在改制過程中也出現了一些問題，改制中的職務犯罪頻現，導致國有資產大量流失，嚴重侵害國家、企業和職工群眾利益，影響社會穩定，危害極大。

國企改制中的職務犯罪的涉案人員大多數是企業高管人員、財會和銷售人員以及與改制有關的主管部門負責人等。犯罪方法主要體現在：在清產核資時隱匿資產；對國有資產進行虛假評估、虛假出資，并大搞管理層收購，逃貸逃稅；暗箱操作，攫取國家給改制企業職工的優惠；將犯罪所得從非法占有轉向非法資本運營。因而國企改制中的職務犯罪可能涉嫌的罪名主要有：妨害清算罪、為親友非法牟利罪徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、提供虛假證明文件罪貪污罪、挪用公款罪、私分國有資產罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、濫用職權、玩忽職守罪等。

一、國企改制中犯罪頻發的原因

（一）公司企業管理體制運行權力失控和改制的相關配套措施滯后

一是企業內部權力失衡，公司管理失序，董事會、監事會、獨立董事等形同虛設，公司企業少數領導人權力過度集中，大權獨攬，為所欲為。二是相當長一段時期，國企改革公開和透明度不高，配套的立法相對滯后，沿用的政策和法律系統性不強，對改制的指導性、約束力不夠。三是一些改制企業的經營者同時扮演著改制方案制定、組織實施評估、組織收購國企、自買自賣國有出資份額的角色，客觀上為其鉆法律空子，通過不法手段侵吞國有資產、聚斂個人資產提供了方便。

（二）國有資產監管體制不夠完善

一是國企改制前成立的由上級主管部門臨時抽調和改制單位管理層人員組成的改制領導小組，作為一個臨時性、松散性的機構，不僅性質權限不明，而且缺乏一套追究責任的機制，難以及時處理和解決改制中出現的新情況、新問題。二是工商監管薄弱、虛假注冊、虛報虛增注冊資本、虛假出資、抽逃注冊資本已成普遍現象。三是財務監管失控，國有資產財務監管各項制度形同虛設，難以落實。四是中介機構監管和對中介機構監管缺乏，各種虛假不實證明文件可通過正式中介評估、鑒證機構出具流向社會，為各類違法犯罪大開方便之門。五是金融監管不力。公司企業、資本注冊大量資金違規違法流轉、出境，甚至洗錢，多是通過金融機構完成，金融系統本身大量資金被違規套出流失，也與金融機構內外監管不力密切相關。

（三）法律缺位或缺陷導致對國企改革中的一些新型犯罪懲治防控不力

明確性是罪刑法定原則的要求，刑法不明確即沒有法律效力為現代法治國家普遍承認。刑法的明確性通過四個基本環節得以實現：刑事立法、立法解釋、司法解釋和判例說明，其中刑事立法是保障刑法明確性的第一環節，尤其是在實行成文法的國家里，刑事立法中更應該遵循明確性的原則。［1］然而在立法實踐中，國企改制前后職務犯罪主體的認定、資產產權歸屬的復雜性都導致近些年對此類犯罪查處懲治防控不力。其實，在市場經濟條件，各公司企業經濟組織，均應是平等的市場主體，其權利均應受到國家法律的平等保護和承擔相應義務。違法犯罪后亦應受到平等的法律制裁。但在現有刑事法律規范中，對挪用公款罪與挪用（單位）資金罪，貪污罪與職務侵占罪，受賄罪與公司企業人員受賄罪等犯罪規定差異太大。一方面是起刑點、最高刑、刑罰的檔次、刑期差距很大；另一方面，又由于在犯罪構成要件規定上差異很大，前者嚴后者寬，導致對前者實際查處難或者因主體、客體標準不統一，意見認識分歧而降格做后者處理，形成事實上的查處懲治不力。利用職權，非法擅自挪用公款（達一定數額時間），公共財產所有人、保管人的占有權、使用權、收益權均無法行使，其處分權也就不能主張，所有權也就被侵犯。從犯罪的社會危害性、違法性、應受刑罰懲罰性均具備，應當構成犯罪。但現行刑法要區分挪用給誰使用作為附加條件，是歸單位還是個人，是歸國有、集體還是私營。僅一個“挪用公款歸個人使用”，十幾年來從立法解釋到司法解釋有十余個，越解釋越復雜，越復雜越細化（個人名義謀取利益）越難以操作。計劃經濟色彩和觀念影響立法滯后，導致市場經濟條件適用法律的難度和案件的公平公正。

二、防范國企改制過程中國有資產流失的對策

隨著國有企業的改制重組和國有經濟布局結構調整步伐的加快，轉讓企業國有產權的活動明顯增多，因而研究防治國企改制中國有資產流失的對策措施也刻不容緩。

（一）加強制度建設，規范改制程序

一是建立國有資產流失的責任追究制度。應當制定明確的國有資產經營管理、保值增值的責任規定，并對造成國有資產流失損失的失職瀆職行為，制定分層級的嚴格責任追究制度。從國有資產管理部門、主管機關到企業事業單位及其責任人員，依照有權必有責、用權受監督、違法要追究的要求，建立健全對責任主體追究相應經濟、行政法律責任的具體規范和追究責任的程序規范。二是進一步規范企業管理層、中介機構、主管機構三方的權限、行為。三是建立政府委托中介機構進行清產核資和資產評估制度，選擇有實力、信譽好的中介機構對改制企業進行清產核資和資產評估，費用由政府財政支付。明確改組轉制的程序以及上級公司高層管理人員能否參股下級轉制公司等問題，并對轉制企業資產重組、清產核資、產權評估和轉制方案的制定及執行等各環節進行有效監管。

（二）強化對國企改制中國有資產的監督管理

一是實現進場交易。企業國有產權的轉讓必須在國有資產監管機構認定的產權交易機構中公開進行，通過進場交易保證產權轉讓的公開、公正和公平，實現“陽光交易”。二是公開披露信息。企業國有產權的轉讓必須按照規定的內容、方式、時間公開披露產權轉讓信息，廣泛征集受讓方，以杜絕暗箱操作，逐漸形成國有產權轉讓價格的市場發現機制。三是規范產權交易行為。產權交易機構一定要立足于規范，抓住入場公開競價交易這個關鍵環節，促進交易前后相關程序的規范化，為產權交易發揮積極的促進作用。四是加強產權交易監管。對產權交易機構及相關組織所從事的企業國有產權交易活動要加強監管，保證產權交易的公平、公正和透明。只要嚴格執行有關產權轉讓的各項規定，就可以有效地防止國有產權交易中的不規范行為，避免國有資產流失。

（三）修改完善法律，減少法律真空地帶，進一步加大打擊和防范力度

犯罪的本質特征是社會危害性。對于社會危害性的判斷，有學者認為，社會危害性本身具有籠統、模糊、不確定性。有的行為的社會危害性很明顯，如搶劫、殺人、放火等，而有些行為的社會危害性是很難判斷的。［2］因而在對職務型犯罪這類法定犯進行立法完善時應強調平等原則，罪狀建構是否遵循罪刑平等原則，關鍵在于罪狀所表述的具體犯罪構成要件行為是否平等的適用于條件均等的所有人、條件均等的所有人所實施的相同類型的危害社會的行為是否同樣受到刑事法的調控。建議修改刑法時對涉及職務犯罪的相關法條采用相對統一的標準，對挪用公款罪與挪用資金罪，貪污罪與職務侵占罪，受賄罪與公司企業人員受賄罪歸并法條，統一罪名，統一構成要件，統一起刑點并適當提高起刑標準，統一刑罰生刑規格。對國家工作人員另款表述從重處罰和保留貪污受賄死刑；完善刑罰體系，在現在刑罰種類中，增設剝奪資格刑和公益勞役刑，針對特定職業如會計師、審計師、經濟師、評估師等利用其特定職業、職務犯罪的，除判處其他刑罰外，剝奪其一定期限內從事一定職業、擔任一定職務、開辦企業的資格，并在監禁刑滿后需服一定時間的公益勞動刑。

注釋：

［1］張智輝：《論刑事立法的明確性》，《法學研究》1989年第6期。

［2］樊文：《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼析新刑法第13條關于犯罪的概念》，《法律科學》1998年第1期。