我國建立判例制度的可行性研究

閆倩倩

摘要：在我國社會的轉型期，新情況、新問題不斷出現。在司法審判中，僅僅適用制定法無法解決社會中出現的新興案件。而要建構法治社會, 就需要判例制度來彌補立法空缺,填補法律漏洞。審判過程中引進“判例制度”則為我國司法審判提供了更好的途徑。

關鍵詞：判例制度；內涵；必要性；可行性

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.60 文章編號：1672-3309（2012）03-134-02

隨著社會主義市場經濟的發展和社會主義法律體系的完善，應該借鑒國外法治的優點，繼承我國優秀的法律傳統，構建具有中國特色的判例制度，即堅持以制定法為主的同時，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互補性和即時性，彌補制定法過于原則、抽象所造成的僵死或者滯后。在兩大法系趨向融合的今天，應該使我國的判例法從幕后走向前臺，成為真正具有約束力的法源。

一、判例制度概述

（一）判例制度的內涵

判例是在法無明文規定的情況下形成的, 并且要為以后類似案件的處理樹立典范，所以也可稱其為“先例”。在此基礎上形成的判例法，就是基于法官的判決結果而形成的具有法律效力的判定，并且這種判定對以后判決的作出具有法律規范效力，能夠作為法官判案的法律依據。判例法來源于法官對案件的審理結果，它不是由立法者創造的，而是由司法者創造的。判例制度，就是選用典型的案例判決來作為判例，為以后法官審理類似的案件提供指導和借鑒，在量刑上和法律適用上都可以比照前面的判例進行判決。判例制度與判例法的主要區別在于,判例制度并不是一國的法律淵源，而是為了彌補成文法的不足而建立起來的一種制度。

（二）建立判例制度的優勢

1.判例制度具有協調性，有助于維護法律的統一性與權威性

判例是由法官創制的，但并非任意創造的，而是在一系列原則的約束下進行的，特別是通過嚴格的先例原則保持了判例法的協調性。上級法院判決形成的先例為下級法院判案的“模范”，嚴格而謹慎地遵守先例的結果，造成了法律規則在各個不同法院間的統一適用。

2.建立判例制度有利于保持法律的穩定性和連續性

判例法將案件判斷的過去價值標準和現在價值標準統一起來，解決了成文法滯后的尷尬。判例的特點在于，通過將具體的事實適用于具體法律條文中，使能夠通過事實理解法律，通過法律評價事實，筑建了溝通法律與事實之間的橋梁。

3.建立判例制度能夠防止法官專斷，提高法官素質[1]

正是由于判例法會公開所有的判決，在結案后，法官都會在判決書中寫入判決理由，之后會公之于眾。正是如此，法官都會謹慎的審理案件，不斷的提高自身的素質。

4.建立判例制度可以使人們精確預測自身行為的法律后果[2]

判例制度要求在判決書中詳細論述判決理由，并公之于眾,公眾在了解先例的同時獲得了具體生動的預期，減少由于司法專業性極強產生的社會隔離感。

二、建立判例制度的必要性

（一）現實中存在的問題

2006年4月，在廣州打工的許霆在取款時發現銀行自動取款機出現故障，取款共計約17萬5千余元。2008年3月31日，廣州市中級人民法院以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，追繳所有贓款，并處2萬元罰金。而在2001年，何鵬因發現自動取款機出現故障而取走現金42萬余元，被云南省高院判處無期徒刑，并剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。許霆案的出現，讓何鵬的家人看到了希望。終于，在2010年1月12日，何鵬拿到了最高人民法院關于云南高院對該案改判的復核裁定書——將無期徒刑改判為8年半有期徒刑。

“許霆案”前后的懸殊判決受到社會各界的熱議，以往發生過的同類案件，同樣引起了廣泛的關注。同案同判是司法公正的基本要求。如果案件所涉及的內容相同，那么當事人就會期望法院有同樣的判決。否則，就會產生不公。目前我國同案不同判的案件是非常普遍的，對司法的公正性產生了極大的影響。因此，判例制度是促進我國司法公正亟需建立的法律制度之一。

（二）建立判例制度的必要性

1.成文法具有滯后性

眾所周知，成文法的適應能力和糾錯能力明顯較弱, 單單靠成文法是無法解決社會發展所帶來的新的法律問題。尤其是當今科技的快速發展，使得立法者在立法時根本無法預見到的事物成為了新的法律客體，用之前的成文法去處理新的法律問題的時候，就會陷入困境。而判例法的能動性和可預知性就能夠很好的適應社會的發展,能夠應對新的法律問題。

2.判例制度有助于加強司法判決的穩定性

成文法在有些方面具有不確定性和模糊性，因此，不同的法官就可能對同樣的法條理解不同，對同樣的案件作出了不同的判決，從而影響了司法的公正性。由于這種模糊性和不確定性，法官在處理案件時，常常顯得無所適從。而判例制度能夠彌補成文法的不足，唯獨如此，法律的公平正義才能更好的得到實現。所以，可以借鑒英美法系國家的判例法制度，并吸收我國古代判例法的精髓，建立起我國的判例制度。

目前，我國是否實行判例法，學界基本上已形成了共識。判例法制度并非普通法系特有的產物，由于判例制度的內在價值，在任何法系中，判例制度都是維持法律統一適用的有效手段。因此，建立判例制度是法治的內在需求。

三、我國構建判例制度的歷史土壤及目前狀況

（一）建立判例制度的歷史土壤

我國自古以來都是成文法國家，但在成文法的施行過程中，并沒有完全拋棄對判例的使用。據史料記載，我國早在西周就開始運用判例法審判案件，當時的判例被稱為“事”。判例法在戰國時被稱為“類”。在秦朝時被稱為“廷行事”或“行事”，湖北云夢發掘的《睡虎地秦墓竹簡》中多次提到“廷行事”或“行事”，并且詳細的反應了運用判例審判案件的情況。漢朝將判例稱為“比”或“決事比”，被確定為正式的法律行事之一。宋朝時判例改名為“斷例”。元代的《至正條格》共有3359條，其中“斷例”就占到了三分之一，由此可見判例在元代起到了很重要的作用。明朝時朱元璋組織編纂的《大誥》可以說是當時的正式法律。清朝在1883年編纂的《大清律例》，匯集了1892個判例，出現了律、例并重的局面。到了近代，判例仍得到廣泛的運用和發展。北洋政府時期，由大理院創制適用判例，據有關統計，自1912—1927年的15年間，大理院匯編判例3900多件。國民黨政府統治時期，不僅大量適用司法部、最高法院的判例，甚至還援用北洋政府大理院的判例。由此可見，判例在中國古已有之，并且貫穿了整個中國古代司法體系。中國有著悠久的判例法土壤。判例法在中國的重建既是歷史的繼承又是歷史發展的趨勢。

（二）我國建立判例制度的現狀

新中國成立以來，制定法就成為了新中國的主要法律淵源，并沒有賦予“判例”法律約束力。但是，在實踐中先前裁決的影響仍然是明顯存在的，因為在我國，下級法院都有遵循上級法院判決的傾向。

先前法院的判決之所以對后來的判決產生影響，一是法律適用應當具有確定性和統一性，對同樣的案件應當有同樣的處理；二是上訴制度導致下級法院做出的判決遵循上級法院。在實踐中，很多法院將二審的改判率作為業績考核的一個指標，改判率越低，表明承辦法官的工作成績越好。這些因素也會導致下級法院對上級法院的判決的重視?？梢?，雖然我國并沒有建立判例制度，但上級法院的判決已經以不同形式、在不同程度上對下級法院的判決產生影響。

目前我國實踐中，除最高人民法院1985 年在最高人民法院公報開始發布指導性案例之外，已經有鄭州和天津等地的法院開始公布一些典型案例，供法官在審理案件中參考。2005年，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要(2004—2008)》中，提出要建立和完善案例指導制度，則更進一步表明具有中國特色的判例制在中國正在形成中。

四、結論

作為法律淵源，判例法與成文法各有利弊，它們的利弊相互之間又存在一定的互補性。如果絕對排除另一種法律淵源形式，而只是以其中的一種作為法律淵源，就會難免的形成結構性缺陷，對司法的公正性和法律的運用產生消極的影響。因此，在一個國家的法律體系中，就需要兩種形式的法律淵源共同發揮作用，優勢互補。在判例法和成文法相互彌補彼此缺陷、吸收彼此優點，走向趨同的大環境下，我國作為成文法國家，也應當建立與之相適應的判例制度。

參考文獻：

[1] [美]格林頓、戈登、奧薩魁.比較法律傳統[M].米健、賀衛方、高鴻鈞譯，北京：中國政法大學出版社，1993：6-7.

[2] 梁迎修.判例法的邏輯-兼論我國案例指導制度的構建[J].時代法學,2005,（03）：23-26.