非法證據排除問題的上訴程序

文◎高 詠

在非法證據排除規則的適用過程中，上訴程序發揮著重要的作用。在初審階段，辯方申請啟動審查證據合法性的程序、法庭拒絕啟動，或者法庭審查后作出的處理結果不能為控辯雙方所接受，此時應賦予當事人表達異議的救濟性權利。另外，被告人在二審中首次提出的排除非法證據申請如何處理，值得探討。

一、現狀與問題

通暢的司法救濟渠道是非法證據排除規則得以有效實施的重要保障，因而二審階段如何審查非法證據排除問題，二審程序發揮什么樣的作用以及如何保證這些作用得以實現，這是一個不可回避又十分緊迫的難題。2010年出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱 《非法證據排除規定》）和2012年修改后《刑事訴訟法》比較明確地規定了二審階段非法證據的審查和排除規則，對二審非法證據排除程序從啟動主體、啟動條件、證明機制、排除非法證據的后果等方面提供了法律依據。［1］

首先，二審中非法證據排除程序的啟動采職權啟動與訴權啟動結合的方式。一方面，如果控辯雙方不服一審法院就證據合法性問題作出的調查結論，有權提出抗訴、上訴。另一方面，二審法院可以依職權啟動非法證據排除程序，在必要時對偵查取證程序是否合法的問題進行審查。

其次，二審法院在三種情況下審查被告人審判前供述合法性:一是一審法院沒有審查辯方提出的有關審前供述非法的意見，并把該項審前供述作為定案根據；二是當事人不服一審法院作出的證據收集合法性調查結論，提出抗訴、上訴；三是當事人在一審結束后才發現非法取證的線索或材料，在二審中提出排除非法證據的申請。

再次，證據合法性問題由控方承擔證明責任，并須達到“證據確實、充分”的最高證明標準。檢察機關須提供證明被告人審判前供述取得合法的證據，如果控方不提供證據或者提供的證據不夠確實、充分的，該被告人供述則要被認定為非法證據，應予以排除。

最后，被告人供述被確認為非法證據后，就應被排除，排除的后果是“不能作為定案的根據”。在證據被排除后，二審法院要根據排除非法證據對案件實體事實產生的影響而做出不同的裁判。如果對據以定罪量刑的事實的認定沒有因證據的排除而發生變化，則法院作出駁回上訴、維持原判的裁定；反之，如果排除證據案件出現事實不清、證據不足的情況，則二審法院可以在查明案情后做出改判或者直接將案件發回原審法院重新審判。

二審中非法證據排除程序的設立是立法的進步，這一點無疑是需要肯定的，但同時也應看到，這些新的規則并非十分完美，沒有形成完備的體系，為規則的踐行埋下了一些隱患。

針對非法證據排除問題的上訴需要明確的對象，這就是一審法院就證據合法性爭議做出的裁判。但實踐中，一審法院不對非法證據排除問題作出單獨的、有針對性的裁判結論，對此不服的當事人無法提出直接的上訴，這為當事人尋求上訴法院的救濟以及上級法院監督下級法院的審判活動帶來障礙。

另外，對于首次進行的證據合法性審查，二審法院該如何處理？是進行上訴審查還是初次的審查？一種典型的情形是，一審法院對辯護方排除非法證據的申請沒有審查，辯護方在二審程序中再次提出排除非法證據申請，此時，根據有關規定，二審法院可以對證據合法性問題進行審查。從立法的角度看，這種審查顯然是一種初次的審理，而一審法院違反法律程序、拒絕受理排除非法證據申請的行為，沒有被作為程序性違法行為受到制裁，二審的監督職能被架空。二審法院首次審查證據合法性爭議，還可能是因為一審時被告人沒有提出該申請，申請在二審中第一次被提出。對于這種二審時首次提出的證據合法性異議，法院是否應該受理？

值得探討的問題還有，如何界定二審法院對非法證據的審查？從依據相關規定，二審中的非法證據排除程序嚴格地講不能算作是當事人的上訴救濟措施，它沒有確?？剞q雙方在審前證供合法性問題上爭點利益的救濟功能，也沒有體現出對一審法院程序性裁判的監督，而是從頭開始重新審查證據合法性問題，適用與一審幾乎一樣的非法證據排除程序。此時，一審和二審的分工與界限被打亂，二審程序成了復制了的或者簡易版的一審。

二、被告方的首次申請

被告人在二審時首次提出排除非法證據申請的，法院該如何處理？根據修改后刑訴法的司法解釋，辯方如果在一審程序結束后才發現非法取證的線索或材料的，二審法院應當審查其提出的排除非法證據申請。有爭議的是，被告方在一審中未對控方證據合法性提出異議并非由于沒有非法取證的線索或材料，遲延提出排除證據的申請無充分理由，此時二審法院該如何處理被告方首次提出排除證據申請？確實存在這樣一種情況，在一審程序中，被告人在“坦白從寬”的政策導向下，為獲得“認罪態度良好”的評價進而在量刑上得到寬大，對非法取證問題只字不提，而在二審中，受到上訴不加刑原則的保護，“大膽”提起了排除非法證據的申請。

實踐中，對于被告方在上訴中“突然”提起的涉及非法取證的程序性辯護意見，二審法院并不 “心甘情愿”地接受。首先，受到審理期限的制約，二審中處理非法證據排除問題的沒有足夠的時間；其次，本來大多數二審案件是可以不開庭審理的，但如果適用非法證據排除程序，就必須要聽證，這意味著要開庭審理案件，增加時間、人力的投入；最后，相較于完整、周密的一審程序，案件到了二審階段審查非法取證問題已錯過了最佳時機，其效果并不理想。

從理論上分析，被告人在初審時沒有提出排除證據可采性的異議，二審時才提出的，法院原則上不應受理。首先，被告人在一審時未提出排除證據申請的，可以推定其對證據合法性沒有異議。其次，從公平的角度分析，一方當事人對證據取得程序有異議就應及時提出，以給予對方當事人反駁和糾正的機會，因此對在原審時未提出異議的當事人，限制其向二審法院提出該異議，這樣才能確保對對方當事人的公平。其三，從效率的角度看，被告人在一審中及時提出申請，爭議的問題就有可能在原審中得到解決，從而也就可能避免不必要的上訴，而如果某項主張在一審中就應該并能夠被提出，但當事人卻直到上訴程序中才提出該主張，遲延的申請有時會使上訴審法院做出撤銷原判并將案件發回重審的裁決，造成訴訟資源的浪費。最后，如果當事人在初審時未能及時提出申請，就會使初審法院失去作出正確裁判的機會，此時上訴法院做出撤銷一審裁判的裁決就顯得對下級法院很不公平。當然，二審拒絕受理首次申請的規則也應設置例外，如一審未提出申請是基于被告人無法控制的客觀原因、案件重大、沒有辯護人等理由，都可以作為規則的例外。

典型的立法是美國刑事訴訟中的未提出視為放棄規則與明顯錯誤的例外規則。上訴審查的范圍是初審時已提出的異議，如果被告人在審前動議階段或初審程序中沒有對控方證據合法性提出異議，就視為放棄了申請排除非法證據的訴訟權利，在之后的上訴程序中不得以此作為上訴的理由。但是，如果初審法院存在“明顯錯誤”，即出現了顯而易見的侵犯了被告人重要權利的錯誤，那么即使在初審時被告方沒有提起證據合法性的異議，也不影響被告人行使對此問題的上訴權，這一例外規則常常發生在涉及公民憲法權利的案件中。

以被告人在一審時已提出申請作為二審受理申請的前提條件，在實踐中有利于訴訟效率的提高，理論上也是成立的，并且從比較法的角度亦有可借鑒的規則。

三、對拒絕受理的上訴

根據有關規定，對于被告方在一審時提出的排除非法證據申請，一審法院沒有審查，并以該證據作為定案根據的，在二審程序中，法院可以根據被告人的請求或依職權主動對控方證據的合法性進行審查，如果審查后認為控訴機關取證的程序是合法的，證據可以作為定案的根據，反之，則應排除該證據。上述規定為一審法院未啟動非法證據排除程序的程序錯誤設置了補救措施，一審時被告人提出排除非法證據的申請后，法院沒有審查就以該證據作為定案依據的情況，屬于程序違法，可以引起二審法院的重新審查，這種救濟途徑能夠部分地解決一審法院處理非法證據不夠盡職的問題，對于保障被告人的權利、排除非法證據增加了一個渠道。這是我國法律首次明確上訴審中對非法證據排除問題的審查機制，無疑，該規則有重大意義。

結合刑事訴訟法關于二審裁判的有關規定可以推知，《非法證據排除規定》中的救濟程序是按照一審事實認定和適用法律錯誤的情況來設置的。根據刑事訴訟法的規定，二審法院對案件進行審理后，區分四種情況分別作出裁判：一是原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；二是原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；三是原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判；四是一審法院有程序違法行為的，二審法院則一律應作出撤銷原判、發回重審的裁定?！斗欠ㄗC據排除規定》對于一審法院應當審查而未審查的證據可采性問題，采用的是由二審法院進行審查、重新適用非法證據排除規則的救濟方式，顯然，依照這一規則，一審法院沒有審查非法證據的行為是按照認定事實和適用法律有錯誤來對待的。

二審法院對于未經一審審查的非法證據排除問題，如果認為有必要審查的，就會自行審查，之后結合全案情況，與實體問題一并作出裁判。這種處理方式雖然在查明事實方面可能會有一定裨益，但對于維護被告人權利、監督一審法院程序性違法卻無法發揮作用。

首先，被告人排除非法證據的申請接受的是“一審終審”的裁判，二審法院對證據合法性問題的直接裁判剝奪了被告人向上一級司法機關請求救濟的權利，與我國“兩審終審”的刑事審判原則相悖，被告人的審級利益被剝奪。由于辯方提出的證據合法性異議沒有享受到一審法院有確切結論的剛性審查，在二審法院駁回被告人請求后，被告人排除非法證據的申請實際上只是享有了一個審級的利益，二審法院代替一審法院進行的初審審查使得被告人失去了向上一級法院請求救濟的權利。

其次，一審法院的程序性違法沒有受到任何制裁，縱容了法院無理拒絕辯方請求的違法行為。如果一審法院對辯護方排除非法證據的申請不合法地予以拒絕或干脆“充耳不聞”，二審法院并不審查和處理一審法院的程序性行為，二是直接針對是否排除證據的問題作出裁決，這就說明，二審法院并不對一審法院在非法證據證據排除問題上的作為或不作為作任何評價和裁判。二審法院不對一審法院的程序性違法行為施加任何實質性的制裁，程序性違法沒有法律后果、不受到任何制裁，這種做法帶來的結果是，一審法院不重視對非法證據排除問題的處理，在審查和裁判證據合法性爭議時，法官程序裁判權的行使十分隨意。

最后，二審法院代替一審法院審查證據合法性的做法與上訴程序的監督功能不符，違反了法院上下級關系的一般原理?！斗欠ㄗC據排除規定》中關于二審中適用非法證據排除規則的規定，并非是對一審法院不履行審查職責的程序性違法行為的監督與糾正，而是一種以查明案情為目的的重新審查，這種審查行為的實質是在代替一審法院履行審判職權，是二審全面審查原則在非法證據排除程序中的體現。這種違背二審監督職能的重新審查行為危害甚大，一審法院違法而不受制裁，這會對一審法官產生錯誤的導向，使他們認為任意行使自由裁量權并不會被改判或發回重審，從而增加一審錯誤裁判發生的概率。用二審來監督一審，督促一審法官認真對待非法證據排除程序，這一功效似乎是看不見摸不著的，實際上卻十分必要和迫切。實踐表明，在沒有上訴程序對初審裁判加以制約的情況下，很多法官的確是在十分消極地對待辯護方的排除非法證據的請求。

為保障非法證據排除規則的有效施行，設立一種上級法院對下級法院裁判監督式的審查機制才是妥當的選擇。對此，刑訴法的有關規定可以作為依據。根據該法第227條，一審法院的審理程序“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”，屬于違反法定訴訟程序的情形，此時二審法院應當作出撤銷原判、發回重審的裁定。在一審程序中，被告人一方提出排除非法證據的申請后，如果法院沒有審查就以該證據作為定案根據的，對其應當施以一定的程序性制裁措施。一審法院此種不作為行為，剝奪了辯護方的要求法院審查控方取證行為合法性的訴訟權利，當屬嚴重的程序性違法，這種違法行為，應被作為違反法律程序的行為，從而使得二審法院做出撤銷原判、發回重審的裁定。

注釋：

［1］鄭未媚：《非法證據排除規則在二審程序中的適用》，載《證據科學》2010年第5期；