論國際投資協定中的公平公正待遇

胡軼木

摘要：我國的國際投資正從低級形態向高級形態轉變，不斷在總量上取得巨大進步。以中國為代表的發展中國家在參與國際投資過程中地位的快速提升，改變了傳統國際社會由發達國家主導的局面。國際投資法的傳統理論也由此受到了多方位的沖擊。其中，公平公正待遇原則就迎來了諸多挑戰，如有些以往在發達國家掌控下所形成的國際習慣已顯得不合時宜；相互給予國民待遇并不當然平等等，這些問題都值得深入探討和研究。

關鍵詞：國際投資法；國際投資協定；公平公正待遇；無差別待遇

一、引言

我國的國際投資實踐主要經歷了以下幾個階段：改革開放伊始，由于特定的歷史條件和環境，引進外資的數量和規模都相當小，經過了數年的嘗試與探索，引進外資逐漸增多，擺脫了純粹單方引進外資的格局。進入90年代，在改革開放進行了10余年與實行市場經濟體制的雙重影響下，外資的流入變得越來越多。然而與引進外資的速度與規模相比，我國的對外投資仍顯得稚嫩，在各方面都要大幅落后于對外資的吸引。2004年開始，我國的對外投資的步伐開始大幅加大，形成了逐漸趕超引進外資的態勢。2009年“中國的對外直接投資異軍突起，今年對外直接投資將達1500億美元至1 800億美元，而同期吸引的外國直接投資約為800億美元至1000億美元，中國的對外直接投資額將有可能首次超過引進外國直接投資額?！笨梢?，中國的國際投資正不斷從低級形態向高級形態轉變。然而，其雖然在量上取得了巨大的進步，質的提高仍然是轉型的重點。如果說國際投資進程可以用蹣跚起步階段、緩慢增長階段、高速增長階段和調整發展階段來分類，那么我國正處在高速增長階段。像中國這樣的發展中國家經濟的迅速崛起，使國際社會不再是發達國家說了算。發展中國家要求得到話語權、表達自己需求和不滿的愿望也在逐步實現并且不容忽視。國際投資法傳統理論也正是在這樣的背景下，正遭受著多方位的沖擊。

二、傳統公平公正待遇理論

（一）公平公正關鍵在于無差別待遇

在國際投資條約中，給予外國投資及外國投資者以公平公正待遇是非常普遍的。然而對于何為公平公正、其評價標準如何卻有著較大紛爭。公平公正待遇標準沒有明確的界定，對于其理解目前仍存在分歧。

“傳統的國際法學說一般認為，公平和公正待遇的組成部分包括：無差別待遇、國際最低標準和東道國保護外國財產的義務?！逼渲?，最低國際標準是是否應屬于公平公正待遇的范圍一直有分歧。由于國際標準這樣的用語過于模糊，以至于無法運用到具體個案中去作為評價標準。因此，以無差別待遇的給予與否，作為判斷是否公平公正則更為具體、易操作。無差別待遇是公平公正待遇的基礎，也是其重要保障。無差別是最低限度、最低要求的平等，以此為基礎，逐步完善，才能實現公平公正。

（二）無差別待遇應該由投資東道國自發給予

無差別待遇在橫向和縱向上分別體現為國民待遇和最惠國待遇。從國內層面來講，國民待遇原則要求一國以對待本國國民的方式在對待外國投資者，即在橫向上將外國投資者與本國投資者進行比較：而國際投資層面，最惠國待遇要求投資東道國給予一國投資者的待遇不得低于在現時或將來給予任何第三國投資者的待遇。無差別待遇應該是投資東道國在不受外力干擾的情況下自發給予投資者的。任何出于被迫、非自愿情況下所給予外國投資者的待遇都不應該具有約束力，違反應這些原因而承諾的無差別待遇不應承擔國家責任。

三、公平公正待遇面臨的新挑戰

（一）發展中國家對國際投資法傳統理論的挑戰

首先必須明確的是，一個主權國家享有對外資的管轄權，可以自由決定給予本國境內的外資的待遇，這屬于該國的經濟主權?！叭魏螄也坏帽黄葘ν鈬顿Y給予優惠待遇”。一國在沒有明確的條約義務的情況下完全有能力自己決定是否給予外資國民待遇、應該如何給予國民待遇。這是作為國際經濟法基本原則的經濟主權原則在國際投資法領域的體現。然而目前WTO要求締約國普遍給予其他締約國以國民待遇，那么在締約國入世時已經做出承諾的，就必須按照承諾的內容來履行給予他國投資者國民待遇的義務。

過去的國際社會實踐中，所出現的許多模糊不清的標準有的甚至已經成為習慣國際法的大都是發達國家所一貫主張的，強國單方的主張要直接適用于其與弱國的交往中很顯然是不合適的，因此這些主張不應當然適用于發展中國家亦或是那些最不發達國家。許多發展中國家認為，這些特殊的習慣國際法是在大多數發展中國家處于殖民統治時期形成的。這就如同強國迫使弱小國家接受的一些看似平等的條約，其內在并非公正，相反卻帶有歧視性的、不平等的標準。這是當今國際社會中，發展中國家對西方傳統習慣國際法提出的嚴重挑戰。

（二）相互給予國民待遇并不當然平等

在如今的國際投資中。國民待遇已經是一項普遍公認的待遇原則。以中美關系為例，如今中美的經濟合作與交往已離不開該原則，“相互給予最惠國待遇發揮著基礎作用，從長遠利益考慮，都應不斷堅持相互給予最惠國待遇?！痹?0年代，中美貿易額只占美國對外貿易總額1%、美國在中國的投資也僅占美國在亞洲投資1%的情況下，最惠國待遇的給予就是一個不可逆的過程。一旦某方單方中止最惠國待遇將會雙方造成巨大的不利影響。對中國來說，出口外匯收入大量減少、對我國沿海經濟造成嚴重沖擊、對吸收外資和引進技術等都十分不利：另一方面，美國也會因此失去中國這樣一個巨大潛力市場、在華已經設立的企業將面臨生存危機、從中國進口的商品價格也會大幅上漲。如此百害而無一例的舉措在90年代時已經顯得如此突出，更不用說十多年后，中美經濟依存度如此高的今天了。

中國作為最大的發展中國家，在國際經濟交往中有著其重要的地位。而一些經濟水平較為落后的國家，特別是大多數發展中國家如同數十年前的中國，往往出于不同的原因給予外資以超國民待遇和低國民待遇。超國民待遇與低國民待遇都是相對不健康的對待外資的待遇。超國民待遇意味著一國給予外資的待遇比其給予本國國本的更優.這從一定程度上會遏制本國投資者的積極性，對本土工商業的發展有不利的影響：而低國民待遇則是投資東道國為了防止本國經濟受到外來勢力進入的不利影響，而在外資的進入時就以低于本國國內投資者的待遇來保護本國幼稚的相關產業?？梢哉f，這兩種情況都是與國際投資貿易自由化的大趨勢不相符的。但之所以稱兩者為相對不健康的外資待遇，是因為該這兩種待遇的存在并非完全沒有合理性。在研究待遇制度時，必須客觀分析投資東道國的客觀現狀才能對超國民待遇與低國民待遇做出準確的評價。國民待遇的適用應該取決于一國的經濟發展水平。對于那些經濟發展極為落后的發展中國家，他們往往被動引進外資而無力進行海外投資。如此，即使要求雙方按照互惠的要求，相互給予對方國民待遇，對于雙方而言其所獲得的利益和所處的地位也是不平等的。在與強國的交往中，弱國只是被動地給予境外投資者以優惠和便利，而自己并不能通過境外投資獲得有利于本國利益。即便有，兩者的比例也有著懸殊的差距。而那些發達國家，在這種近乎純獲利益的互惠關系中，顯得有利得多。這就是所謂的“即使互惠，對弱國也不利的道理?！?/p>

“互惠”與“平等”本應是同義詞，然而在目前的國際投資中所卻出現了“互惠”并不必然“平等”的情況的出現。究其原因，“平等”應該是全面的、客觀的，只以某一個方面平等與否作為衡量整體是否平等顯然是不科學、不準確的。如果以是否“互惠”作為是否平等的標準，那么這就正是以雙方是否給予對方互惠這樣的片面標準作為評價總等平等與否的指標。結果就是如上所述，雙方都給予對方國民待遇，但是實質并不平等?！艾F代國際社會，其經濟秩序應當從原來的‘平等互利向‘公平互利轉化?！惫脚c平等的區別在于，在國際投資領域，公平意味著全面的平等，應該包括機會平等、起點平等、形式平等、實質平等、歷史責任等方面。忽視了任何一個方便談平等都是片面的。

（三）挑戰中仍應堅持的原則

誠然，欺詐、脅迫、強權之下的歧視性的、不平等的規則、原則、習慣應當加以修改甚至廢止，然而經過協商，所達成的妥協的產物絕不應歸入以上之列，應當對雙方具有強制力。違反的后果將產生國家責任也是利索應當的。發展中國家對于傳統習慣國際法提出挑戰本是國際投資法制進步的表現，如果發展中國國家以此為契機逃避自己因協商談判不利而應盡的義務是不可取的，也是有違發展趨勢的。

此外，對于例如國民待遇標準合理性的討論，之前都是以發展中國家（弱國）的視角來進行的，然而在國際投資實踐中，由于給予外資國民待遇是與本國國民的待遇息息相關的，這就涉及到投資東道國給予自己國內投資者的待遇是否合理的問題。之前的討論都是建立在一個理性、合理的投資東道國政府的基礎上的。但是卻不能否認在某些經濟發展較為落后的國家，其政府給予本國國民的待遇并不公正公平。如此，即使該投資東道國“慷慨”地將國民待遇給予外國投資者，投資者也得不到其根據國際法所應享受到的利益。對此進行討論時，就不該一味站在弱國立場上，否則仍然是國際投資法制發展的倒退。

四、我國國際投資實踐中的立場

在我國現時與今后國際投資的理論與實踐不斷發展的過程中，應該做到對于那些反映經濟全球化客觀要求的投資原則和規則，例如透明度原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則等予以承認：對于那些原則上正確，但如果在我國實施立即實施會使我國經濟無力承受的投資規則，應參照國際慣例，要求得到一定的過渡期：而對于那些不平等、不公正的原則，則應該堅決予以抵制。對于以上不同的情況進行分析，并分別采取不同的應對措施，才能更好地服務于我國的國際投資實踐，促進我國經濟的健康向上發展。