權利行使在財產犯罪中的類型化解讀——以取回所有物和實現債權二分為視角

楊緒峰

（清華大學法學院，北京100084）

現代法治的首要目的是保障公民權利，公民的財產利益受到侵犯，采用不正當的手段行使權利來維護自身的財產利益應當如何處理呢？在刑法理論上，這一類問題都可以劃歸權利行使與財產犯罪的視域。所謂權利行使與財產犯罪，是指“行為人基于某種客觀原因認為自己有取得對方占有之財產的權利，為了實現該權利而采用盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等非法手段取得財產時，是否成立財產犯罪的問題”。①參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第82 頁。

關于這一問題，學界通常認為，權利行使在具體財產犯罪中的處理不具有普適性，某些類型的財產犯罪中所得出的結論不應及于其他類型的財產犯罪。例如，有學者認為，以暴力、脅迫行使債權行為的探討就不適用于以盜竊、搶奪、詐騙、勒索等手段實施的權利行使行為，原因涉及財產犯罪的分類問題。德國的判例和學說強調，財產犯罪分為“對所有權的犯罪”和“對整體財產的犯罪”，在具體評價路徑上，并不相一致。我國刑法理論雖然尚未作如此區分，但既然兩者間可能存在這樣的差異，現階段予以分別論述應該是妥當的。②參見武良軍：《暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價——以司法案例為中心展開判斷》，《政治與法律》2011年第10 期。在張明楷、陳興良等教授的著述中也基本上看不到關于權利行使與財產犯罪問題的一般性表述，而是代之以權利行使與詐騙罪、權利行使與敲詐勒索罪等具體表述。但問題是，既然行使的手段行為具有共通性，行使的權利外觀具有類型性，那么無論是實施盜竊行為、非法拘禁行為、搶奪搶劫行為還是敲詐勒索行為、詐騙行為，在結論的處理上理應有“最大公約數”，“各個擊破”式地分析固然精細，但也容易忽視該類問題一般性的處理規則及指導意義。

一、財產犯罪中權利行使的類型劃分

在學者的專著及論文中，權利行使行為經常被劃分為兩種類型，即取得對方占有自己所有的財物的行為（取回所有物）和主張債權、索取債務的行為（實現債權）。例如，劉明祥認為，廣義的行使權利包括兩種類型，一是行為人對占有自己所有之財物的對方在私法上有要求交還那種財物的權利；二是行為人有從對方那里取得財物或財產性利益的權利。他繼續舉例說明，前者如所有人不通過民事訴訟程序，而直接從盜竊犯那里把屬于自己所有的財物取回（包括用暴力、威脅手段奪取、秘密竊取等）；后者如債權人借貸給債務人的財物已經到了歸還日期，債務人不存在抗辯的理由而拖欠，債權人采用符合財產罪的構成要件的手段（如詐騙、敲詐勒索等）取得了財物，實現了債權。③同前注①，劉明祥書，第82 頁。日本的西田典之、山口厚等人，國內的張明楷、周光權等人在此問題的論述上亦采取了此種劃分形式。④參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第236 頁；[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第332-333 頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第871 頁；周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第112-113 頁。

將權利行使行為劃分為這兩種類型確實能夠使很多問題變得明晰，但問題是這樣劃分的理由何在？對此，學者的著述中并沒有提及，筆者認為，原因是基于所有權和占有是否同一的考慮。通常的理解是，金錢不同于一般的財物，對一般的財物可能會出現所有權人和占有人分離的情況，而金錢所有權隨占有一并轉移。如道垣內弘人所舉的例子：佐伯君給他1 萬日元，要求他在回家的時候順帶將錢還給A 君（其曾向A 君借了1 萬日元），而他在回家的路上用這1 萬日元買酒喝了。⑤參見[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第6 頁。在這種場合下，一般人會認為，不過是1 萬日元，如果他用了的話，他仍然會從銀行賬戶中再取出1 萬日元依照委托支付給A 君，那么他使用這筆錢的行為也就沒有可譴責性。

基于所有權和占有是否同一，從而將權利行使行為劃分為取回所有物行為和實現債權行為，第一種情況如行為人從盜竊犯那里盜回自己被盜的財物，第二種情況如甲借錢給乙，過了約定的還款日期，經甲再三請求乙仍不歸還，于是甲采用脅迫手段，使乙還了欠款。這樣的劃分可以使第一種情況與財產犯罪的保護法益對接上，這一問題最終歸結為本權說和占有說的爭論。就上述例子而言，本權說和占有說得出的結論相反：本權說認為，財產罪的保護法益是所有權及其他本權，行為人從盜竊犯那里盜回自己被盜的財物，不成立盜竊罪；占有說認為，財產罪的保護法益是他人對財產事實上的占有本身，即便是盜回自己的財物，也構成盜竊罪。在第二種情況中，甲采用脅迫手段，使乙還了拖欠的債款，由于是實現金錢債權，金錢所有權隨占有一并轉移，所有權人與占有人并未分離。無論是采取本權說還是占有說似乎結果都一樣，甲都可能構成盜竊罪。然甲對乙享有債權，其取得債款畢竟是一種權利行使行為，德日的通說認為不構成犯罪。故如果說甲不構成財產犯罪，則需要尋求具體的去罪化路徑（后文將詳細論述）。

另外，就實現債權場合，有的學者認為僅包括實現金錢債權，其實這一問題也備受爭議?？梢钥隙?，金錢是十分特殊的財物，其所有權隨占有一并轉移，但在某些情況下金錢仍然有被評價為特定物的可能性。譬如將一捆用包裝紙包裝好的金錢交由他人保管的場合，所有權還屬于委托人而不是保管人。另外，金錢以外的其他財物，是否就不能被劃分到這一類型呢？道垣內弘人認為，在上述舉到的1 萬日元的情形下，所有權隨占有發生轉移，但這并不限于金錢，一瓶啤酒也同樣如此。在A 將一瓶放在箱子里的啤酒交給B 并要其轉交給C 的場合，B 將該瓶啤酒喝了，而從箱子里拿出另外一瓶啤酒交給C，其行為似乎也不應該具有可譴責性，很難被評價為侵占罪。⑥同前注⑤，佐伯仁志、道垣內弘人書，第10-11 頁。這樣說來，就取回所有物和實現債權的劃分本質上應當是取回特定物和主張種類物（不特定物）的劃分。特定物是指依當事人的意思具體指定之物，種類物（不特定物）指僅依抽象的種類、品質、數量予以限定之物。⑦梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第155-156 頁。從這個角度說，張明楷所言的“如果B 盜竊了A 的此財物，A 采取脅迫手段取得B 的彼財物的，應認定為敲詐勒索罪”，⑧同前注④，張明楷書，第871 頁。這里的“此財物”與“彼財物”都應當限制解釋為特定物。將權利行使行為劃分為取回特定物和主張種類物（不特定物）固然精確，但有時候為了論述的方便，亦采取取回所有物和實現（金錢）債權的劃分。學者們雖未言及，但類型化背后的法理及意義涇渭分明，應當予以明確。

二、權利行使引起去罪化的法律路徑

既然權利行使可分為取回所有物和實現債權兩種類型，那么不同類型的去罪化路徑理應有別。

（一）取回所有物

就取回所有物行為而言，由于可以直接與財產犯罪的保護法益對接上，因此涉及本權說、占有說、中間說之爭。一般認為，本權說以所有權等其他本權作為保護法益，占有說以占有本身作為保護法益。從傳統的本權說到占有說再到現在各種各樣的中間說，財產罪保護法益的這種流變，像一個彈簧振子，從一端彈到另外一端，又有縮回原來一端的趨勢。如果說本權說界定了一個過窄的犯罪處罰范圍，占有說試圖通過另一種方式擴張這個圓圈，那么中間說則有再限縮該圓圈的效能。

以盜竊罪為例，本權說與占有說長期對立的焦點在于：盜竊罪的被害人從盜竊犯處盜回所盜財物的，是否成立盜竊罪？本權說認為，不成立盜竊罪；占有說認為，成立盜竊罪。禁止私力救濟是現代法的重要原則，禁止私力救濟的思想便是支撐占有說的理論根據。但大部分刑法學者都主張“盜竊罪的被害人從盜竊犯處盜竊所盜財物，并不一定成立盜竊罪”，顯然這種觀點是對占有說的一定限縮。學者們對占有說提出質疑，認為僅憑（禁止私力救濟）這一點便將一切占有（甚至是并不具有值得保護的利益的占有）都作為盜竊罪的保護對象，是否超出了保護個人財產這一刑法的本來任務，又是否存在助長禁止私力救濟、強制民事訴訟這種極度法治國思想之虞？⑨同前注④，西田典之書，第155 頁。西田典之也根據日本的相關判例考察得出結論：禁止私力救濟的思想實質上正趨于緩和。⑩同前注④，西田典之書，第155 頁。筆者將財產罪保護法益的這種流變歸結為權利社會化思潮的興起，從傳統的本權說往占有說過渡，直接導致了財產罪是保護私法上正當權利義務關系還是保障事實上的財產規范秩序這兩種價值取向的拉鋸，兩種價值相互抗衡，目前已趨向于第三種平衡——中間說。在眾多中間說主張者中，張明楷的觀點獨樹一幟：“財產罪的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現狀（恢復應有狀態）的占有；但在非法占有的情況下，相對于本權者恢復權利的行為而言，該占有不是財產犯的法益?！?同前注④，張明楷書，第838 頁。本文第四部分有關取回所有物與財產犯罪的處理即采此種觀點。

（二）實現債權

實現債權行為，又被學者稱為狹義的行使權利，通常對方占有的合法性不成問題，行為人為了實現債權而采用盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等非法手段取得財產時是否構成財產犯罪，一直以來備受爭議，而這也是權利行使與財產犯罪的討論焦點。主張狹義的行使權利構成相應的財產犯罪的學說認為，既然行為人使用了諸如盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索等非法手段，從而取得了財物，那么就侵害對方對財物的占有、使用、收益、處分這一本權的事實上的機能，產生了財產上的損害，故成立相應的財產犯罪。?轉引自前注④，張明楷書，第871 頁。但這種學說為少數說，多數學者仍支持無罪說。由于在實現債權場合，金錢所有權隨占有一并轉移，所有人與占有人并未分離，無論采取本權說還是占有說似乎都構成財產犯罪，如果要作無罪化處理，則只能依托于犯罪構成的判斷。當前我國犯罪論體系深受德、日教義刑法學的影響，債權行使在財產犯罪中的具體表述不可避免地需要借鑒德、日刑法的話語體系，在犯罪構成的判斷上，其遞進式的階層思想及縝密的刑法解釋能充分滿足債權行使在財產犯罪中的去罪化訴求。

1.德國刑法中債權行使與財產犯罪

德國的通說和判例認為，詐騙罪、恐嚇罪、背信罪等的法益是財產。對法益的侵害，就是犯罪結果，所以如何理解財產，既是財產罪的保護法益問題，也是財產罪的損失認定問題。?張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第538 頁。對財產罪法益的解釋，大多以財產的含義為重心，關注財產損害的意義，故將財產罪分為“對所有權的犯罪”和“對整體財產的犯罪”兩類。前者是直接的奪取行為，現在一般認為盜竊罪、侵占罪、搶劫罪等罪是對所有權的犯罪；后者是以被害人的意思為媒介，詐騙罪、恐嚇罪、背信罪等罪是對整體財產的犯罪。?參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第535 頁。對于這兩類犯罪的權利行使，德國刑法采取的是不同的處理方式。

（1）債權行使與盜竊、搶劫罪

對于履行期限已經屆滿的債權，債權人盜竊或者搶劫債權標的物的行為，德國刑事判例基本上以行為人欠缺違法取得的意思，而否定盜竊、搶劫罪的成立。對于債權行使當中的盜竊與搶劫行為，主要分三種情形處理：①當債權人是針對債權標的物行使權利，因欠缺非法取得的意思而否定財產犯罪的成立；②當債權人是針對債權標的物以外的財產行使權利，因侵犯了債務人的履行選擇權而肯定財產犯罪的成立；③在金錢作為標的物的場合，則具體分析金錢是否被特定化。?胡亞龍：《權力行使與財產犯罪之界限研究》，《湖北警官學院學報》2013年第7 期。

與判例不同，在理論界比較有影響力的學說側重于對構成要件該當性的積極否定，代表學者為Roxin。Roxin 主張侵占罪、盜竊罪保護的法益不是形式上的所有權，而是實質的經濟的利益。?同前注?，張明楷書，第546 頁。在Roxin 看來，債務人擁有的金錢債務之類的履行選擇權是毫無意義的事情，應該和債權人奪取特定物同等對待，不作為違法行為處理。因為對于債務人來說，只要在債務總額之內履行就可以了。?轉引自童偉華：《財產罪基礎理論研究：財產罪的法益及其展開》，法律出版社2012年版，第170 頁。這就消除了金錢所有權隨占有一并轉移的尷尬，因為既然奪取特定物不成立盜竊或者搶劫，那么金錢債權的債權人奪取債務人的金錢也不能成立財產罪，否則就是承認金錢債務人的所謂履行選擇權（即選擇具體貨幣支付的權利），從而使結論不均衡。德國刑法理論界對于行使權利中的盜竊、搶劫，主流的觀點是不可罰。至于是基于何種原因不可罰，則有著缺少財產上的“損害”而不符合構成要件的觀點和雖有損害但欠缺“獲利的違法性”的觀點之別。

（2）債權行使與詐騙、敲詐勒索罪

德國的審判實踐上，除了兩次世界大戰之間的一段時期有部分判決對行使權利的行為予以處罰外，都不處罰狹義的行使權利的行為。?張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，《中國法學》2005年第5 期。只要是基于法律請求權的獲利，哪怕只是偶然地符合請求權，就不是財產罪中的非法獲利，自然也就排除了財產罪的成立，對于手段行為則視情況成立其他犯罪。?同前注?，胡亞龍文，第55-56 頁。在理論界，二戰后也一直不認其為財產犯，至于不可罰的原因，則出現了不存在“獲利的違法性”與不存在“損害”的爭論?？梢?，雖學說上有諸多爭議，但對于權利行使不作為財產處罰則是一致的，問題是在犯罪成立的哪一個階段判斷，如果認為有財產損害，則行為符合構成要件，由于權利行使是正當行為，阻卻違法性而不成立犯罪；如果認為沒有財產損害，那就連財產罪的構成要件都不符合。

2.日本刑法中債權行使與財產犯罪

債權人不當行使權利，是否構成財產犯罪，日本判例最初認為，如果是在權利范圍之內的話，就不成立相應的財產犯罪。之后，在1913年12月23日的大審院聯合部判決中認為，采取恐嚇手段（或者欺騙他人的手段），取得財物或者欺騙性利益之交付的，（1）如果是在正當權利的范圍之內，就不存在不當得利，不成立恐嚇罪（或者詐騙罪）；（2）但是，本無行使權利的意思，而假借于此的，如果取財的原因不同于其所正當擁有的權利，就成立恐嚇罪（或者詐騙罪）；（3）超出權利范圍之時，如果物或者利益在法律上是可分的，僅就超出權利的部分，成立恐嚇罪（或者詐騙罪），如果不可分，則就所取得的財物或者財產性利益之整體成立恐嚇罪（或者詐騙罪）。?同前注④，山口厚書，第333 頁。受這一判例的影響，出現了在行使權利的范圍之內不構成恐嚇罪的場合應當適用脅迫罪的判決。?[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第268 頁。而大審院1934年8月2日的判決認為，為了行使權利而對他人實施恐嚇行為的場合，在其方法上如果超出了社會一般觀念上被害人應當忍受的程度，就構成恐嚇罪。?同前注?，大谷實書，第268 頁。

在理論界，爭議更為激烈，認為不構成財產犯罪的觀點有兩種：一種觀點主張，采取非法手段轉移物或利益的，成立相應的財產犯罪，如果在權利的范圍之內，所使用的手段是必要且相當的，就阻卻違法性（大塚仁、大谷實、山口厚等人的觀點）；?同前注④，山口厚書，第333 頁。另一種觀點主張，除了債務人一方存在期限利益、同時履行的抗辯權、清算利益等值得保護的利益的情形之外，只要是在債權范圍之內行使權利，就應該說債務人并不存在財產損失，從而不符合相應的財產犯罪的構成要件（西田典之、瀧川幸辰等人的觀點）。?同前注④，西田典之書，第237-238 頁。針對觀點一，持觀點二的學者認為：“那種認為只要存在財物交付，就必然存在財產性損失的觀點，只會使得損失這一概念有形無實，流于形式（損失概念的形骸化）?！?同前注④，西田典之書，第238 頁。持觀點一的學者回應認為，以被害人并不存在財產性損失為理由，否定成立恐嚇罪，實際上以“對整體財產的犯罪”為前提，與現行法“對個別財產的犯罪”以物或者財產性利益的轉移作為法益侵害的法理相悖，故不妥當。?參見前注④，山口厚書，第334 頁。

3.德、日刑法對債權行使去罪化的啟示

通過上述對德、日刑法理論和實務關于債權行使與財產犯罪內容的梳理，可以明確大陸法系的主旋律是不可罰。但由于金錢不同于一般的財物，所有權隨占有一并轉移，出現了財產罪保護法益難以解釋的尷尬，學說和判例不得不尋求合理的去罪化路徑。德、日有關財產損害的解釋以及非法占有目的的判斷、違法性有無的界分的爭議，都是因此而起，無論是支持哪種學說，都不可避免地陷于具體而微，為了把握權利行使與財產犯罪更為宏觀性的特征，有必要轉換思維、跳出學說之爭。從是否符合犯罪構成這一形式的角度出發，可以得到一些基本的啟示：按照構成要件該當性、違法性、有責性三階層犯罪構成體系，債權的行使要想達到去罪化的法律效果，可以在財產損害、手段行為的評價、違法性阻卻事由、非法占有目的上“做手腳”（具體內涵參見表1）。

表1

在構成要件該當性階層，如果認為不存在財產損害，即可得出不構成財產犯罪的結論。至于如何解釋財產損害，德、日存在著“對整體財產的犯罪”和“對個別財產的犯罪”的差異。

手段行為也應當被納入權利行使與財產犯罪考慮的范疇。在德國，即便連財產罪的構成要件都不符合，但是以不正當的方式行使權利的行為仍然可能成立強要罪。?同前注?，童偉華書，第164 頁。在日本，也不能無視手段行為的違法性，根據其程度的不同，其可分別構成暴行罪、脅迫罪。但如果存在手段的必要性與相當性，也應該承認存在違法阻卻事由的可能性。?參見前注④，西田典之書，第238 頁。

如果具備構成要件該當性，債權的行使要想達到去罪化的法律效果，只能在違法性阻卻事由上“做手腳”。事實上，在日本，很多刑法學者已經開始將權利行使與財產犯罪的問題由過去的以構成要件為中心的判斷轉移到了違法性的判斷上，并且部分判例也顯示了這種變化，?參見前注①，劉明祥書，第101-102 頁。一方面，在構成要件階層肯定該當性，另一方面，在違法性階層探討權利行使的實質違法性。如果最終認為具體的權利行使行為不具有實質的違法性，則否定相應的財產犯罪的成立，但如果認為即使出于權利行使，尚存在處罰的違法性，那么就應當肯定以相應的財產犯罪論處。至于債權行使違法性的判斷基準，日本的學說認為在違法性的判斷上應進行更為實質的判斷，即結合權利性的有無、手段的必要性和手段的相當性進行綜合判斷。

此外，德國的判例表明，“以行為人欠缺違法取得的意思，而否定相應的財產犯罪的成立”也不失為一種去罪化路徑。由于德國采取的是雙重故意模式，對于非法占有目的的判斷在構成要件該當性階層就進行了判斷，當然可以很快地根據不存在非法占有目的而排除構成相應的財產犯罪。但在我國，非法占有目的還存有爭議，即使肯定它的地位，根據結果無價值論者的立場，那可能也只是在責任階段才考量的因素。依托非法占有目的的有無來判斷是否構成相應的財產犯罪并不經濟。

三、債權行使在財產犯罪中的兩個維度

上述從是否符合犯罪構成這一形式的角度出發，分析債權行使去罪化的基本路徑，包括財產損害、手段行為、違法性阻卻事由和非法占有目的判斷，可以發現，債權債務關系影響了財產損害數額、程度的判斷，影響了違法性阻卻事由中權利有無以及相當性的判斷，影響了是否有非法占有他人財產這一非法目的的判斷。對于這些要素的判斷，自始至終離不開對債務關系的解讀，因此筆者將這些要素統歸于債務關系維度。這樣說來，在債權行使與財產犯罪的判斷中，債務關系和手段行為的判斷標準十分精準，這可以說是債權行使與財產犯罪界分的兩個重要維度，缺一不可。

就上述兩個維度，學界依然存在不同的聲音，以索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的界分為例，劉憲權認為，非法拘禁罪中犯罪人與被害人之間存在著債權債務關系，而綁架罪中犯罪人與被害人之間不存在債權債務關系，因此，以索債為目的的非法拘禁和以勒索財物為目的的綁架的關鍵區別，在于債權債務關系是否存在。?參見劉憲權、錢曉峰：《關于綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問題研究》，《法學》2001年第9 期。黃麗勤則認為，對于索債型非法拘禁案件的定性，應取決于綁架罪和非法拘禁罪的犯罪性質，而不取決于行為人與被綁架者或其親屬之間是否存在債務關系，更不取決于債務關系的合法與非法性。?參見黃麗勤：《索債型非法拘禁案件的定性分析》，《法學》2012年第4 期。筆者認為，黃麗勤的觀點似有矯枉過正之嫌，對于手段行為，目前能夠達成共識，即它是區分權利行使與財產犯罪的一個重要維度，關鍵是債務關系是否也同樣是一個重要區分維度呢？黃麗勤予以否定，理由是：第一，綁架罪的本質應當在于綁架他人作為人質，勒索財物并非構成綁架罪的核心要素，因此，綁架罪和非法拘禁罪的區分應在于犯罪客體而不是債務關系；第二，從犯罪構成來看，無論是綁架罪還是非法拘禁罪，都不可能將索取合法或者非法債務作為犯罪構成要件要素，而犯罪構成是認定犯罪的唯一標準，行為符合犯罪構成是認定行為構成犯罪的唯一根據；第三，從綁架罪和其他犯罪之間的區別來看，綁架罪之所以是刑法中的重罪，在于其對被綁架者人身安全的極大危險，而不在于雙方之間是否存在債務關系。?參見上注，黃麗勤文。對此批評，筆者并不認同，就理由一而言，債務關系和手段行為只是作為權利行使與財產犯罪界分的維度，而非作為財產罪中此罪與彼罪區分的標準，黃麗勤將權利行使與財產犯罪界分維度等同于了不同財產犯罪之間的區分標準，而不同財產犯罪的區分標準按其所說當然只能依托于犯罪客體；就理由二而言，筆者提出債務關系維度，并不是把它當作犯罪構成要件要素，相反，就是因為考慮到債務關系影響財產損害數額、程度的判斷，違法性阻卻事由中權利有無以及相當性的判斷，以及是否有非法占有他人財產這一非法目的的判斷，筆者才將這些要素統歸于債務關系維度；就理由三而言，綁架罪刑罰較非法拘禁罪重，可謂之在手段行為方面，綁架行為較非法拘禁行為對被害人人身危險性更高，但這也不足以證明手段行為就是兩罪界分的唯一標準?？隙耸侄涡袨榫S度，并不代表對債務關系維度的否定，兩者可以并存。

既然債務關系是區分的重要維度，那么不可避免要討論合法債務與非法債務，由于法律沒有明確規定債務是否包括非法債務，理論上和實踐中對債務性質產生了諸多爭議。最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，也應當依照非法拘禁罪定罪處罰。依此解釋，債務包括了高利貸、賭債等法律不予保護的債務，這在一定程度上似乎平息了債務性質之爭。但還有學者極力主張應當區分兩者是十分必要性的。如陳山認為，將索債型非法拘禁行為納入非法拘禁罪，完全是考慮到日常債權債務關系的復雜性，對合法債權人利益予以必要照顧。一味地將非法債務也納入索債型非法拘禁罪，并不符合立法初衷。在現有司法解釋沒有發生變更之前，合法債務和非法債務仍然有區分的必要性，索取非法債務的非法拘禁罪正是綁架罪等其他犯罪中索取“合意”財物部分較輕微類型的特殊化，刑法將其擬制為索債型非法拘禁罪，從而成為非法拘禁罪中的較重類型；而索取合法債務的索債型非法拘禁行為實際上是非法拘禁罪中部分較輕微類型的特殊化。?參見陳山：《非法拘禁罪研究》，中國社會科學出版社2009年版，第88 頁。武良軍同樣認為，對于明顯違法的債權債務，不能認為行為人有正當權利，如以暴力、脅迫手段奪取賭資的，盡管司法解釋將高利貸、賭債等法律不予保護的債與正當的債作同樣處理，但并不能認為，該司法解釋就一定適用于暴力、脅迫行使債權行為的情形，況且該司法解釋本身的合理性也存在疑問。?參見前注②，武良軍文。

主張債務還包括非法債務，很大原因是基于這些債務是事實上存在的，只是法律不予保護而已，例如嫖資欠費、行賄物資等。既然如此，最高人民法院的司法解釋為何不明確說，行為人為追索非法債務，非法扣押、拘禁他人的，也應當依照非法拘禁罪定罪處罰，而偏要說成是“法律不予保護的債務”？仔細推敲，這一解釋的目的和用意不難明了，因為法律不予保護的債務并非僅有非法債務，還包括其他類型的債務，筆者將其稱為“自然債務”，例如本身是合法的，但卻超過訴訟時效的債務，即便當事人向法院起訴，也喪失了法律的強制力保護。有的學者認為，權利基礎包括兩個要素，一是事實根據，二是法律根據。權利的產生應具有事實根據，權利的請求應具有法律依據，具備了這兩個要素，當事人便具有權利基礎，這份權利便具有民事上的可訴性。?柏浪濤、谷翔：《敲詐勒索與行使權利的界限》，《法律適用》2010年第10 期。依照這種說法，行為人為索取時效屆滿債務而非法扣押、拘禁他人，由于該債務在法律上得不到保護，行為人就可能構成綁架罪，但這種結論很難讓人接受。因此，只能說一般情況下事實根據和法律根據是權利行使的基礎，但也存在例外情形，僅有事實根據而無法律根據，仍然有被評價為權利行使的可能性。而且，“法律不予保護的債務”外延應更廣，其不僅包括了非法債務，還包括了自然債務，而權利行使與財產犯罪中的債務關系僅及于自然債務關系，并不包括非法債務關系。

“自然債務此一概念，有時用于不能依訴請求的給付義務（如消滅的債務）。有時指基于道德上義務而生的‘債務’；有時指因不法原因而生的‘債務’。有時更不加區別，兼指諸此各種情形而言?！?參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第20 頁。在民法上，該用語存在諸多分歧，但可以肯定的是，自然債務是一個更為中性的概念，筆者引入這一概念，主要是在法律不予保護的債務中與非法債務相區分的意義上使用的。一般認為，我國的自然債務應當至少包括以下類型?參見杜貴琴：《自然債務：本體與法理》，載《經濟法律與自然學術前沿論集》，民族出版社2005年版，第375-376 頁。：（1）因時效屆滿而喪失法律強制力保護之債。（2）子女對父母所負債務中超出其所繼承的遺產范圍之外部分的自愿清償。（3）對法律上無贍養義務之親屬所為的扶養。（4）養子女對生父母的贍養義務。（5）對社會弱者的幫助。（6）朋友間不要求對價的幫助。（7）緊急避險受益人對受害人的自愿補償。（8）無因管理人報酬請求權。（9）對意外事件導致的損害的自愿補償。（10）無償保管中具有輕過失的保管人自愿給付保管的補償。（11）約定無利息的借貸關系中借貸人對出借人自動給付的利息。（12）媒介婚姻之報酬。（13）賭債（限于不存在欺詐之情形）。（14）父母給予子女的嫁資。（15）當事人約定的無訴權的債務關系。

除此之外，高利貸、傳銷出資款等法律不予保護的債務能否被評價為自然債務呢？筆者認為，應當視情況而定。

就高利貸而言，確實是真實借給了被害人錢。例如被害人乙向被告人甲借高利貸10 萬元人民幣，后甲多次向乙索要，乙均以無錢償還為由拒不歸還。甲于是糾集數人將乙非法扣押至某賓館客房，并威逼乙叫其家人送來10 萬元人民幣。此案中，雖然高利貸是法律不予保護的，但它確實是現實中存在的債務，行為人以索取債務為目的，不宜認定為綁架罪。況且，即便行為人拿不到利息，在法律上也至少能夠拿回本金，實務中諸多判例也可以佐證，與其說高利貸所形成的債務是法律不予保護的，不如說高利貸的高額利息是法律不予保護的。

就傳銷出資款而言，實務中的判例有認定為非法債務，不允許被害人追回的；有認定為自然債務，允許被害人追回的。雖說被害人確實借錢給了非法的傳銷組織或者傳銷人，但也不應一概認定為非法債務。筆者認為，應當視情況考慮，在大部分情況下，應認定為非法債務，但例外情況下，被害人基于被騙，借錢給傳銷組織或傳銷個人，并不知道是用于非法傳銷的，仍然有追回傳銷出資款的可能性。實務中也不乏這樣的判例，被害人往往是基于受騙，以為熟悉的親朋好友借錢去做生意或投資，在這種情況下，很難認定為非法債務。例如在黃永柱為追索傳銷出資款而非法拘禁他人案?參見祝銘山：《非法拘禁罪、綁架罪》，中國法制出版社2004年版，第27-33 頁。原案例來源于最高人民法院中國應用法學研究所：《人民法院案例選》（總第41 輯），人民法院出版社2003年版，第47 頁。中，被告人黃永柱加入了以“加鎖聯盟”、“網絡營銷”為名的非法傳銷組織，后意識到是一場傳銷騙局，于是伙同其他幾個被騙人員攜帶兇器，將傳銷人員鄒紅星扣押、拘禁，并向其索要6 萬元本錢。審理法院認定被告人黃永柱的行為僅構成非法拘禁罪，不構成綁架罪。

債務關系之所以能成為界分的維度，是因為其背后表征的是權利的行使，而非法債務顯然不具備這樣的權利外觀，行使非法債務不應當被看作是權利的行使。令人遺憾的是，司法解釋的“只言其一、不言其二”，使得很多學者誤認為債權行使行為包括主張非法之債，甚至認為除了索債型非法拘禁案件外，其他類型的債權行使與財產犯罪也應適用該解釋。

四、權利行使在財產犯罪中的基本思路

通過以上分析，可以得出如下判斷性結論：就取回所有物行為，是否構成財產犯罪需要考慮財產罪的保護法益；就實現債權行為，是否構成財產犯罪需要考慮債務關系和手段行為兩個維度。在具體的財產犯罪中，手段行為可能包括有非法拘禁行為、搶奪行為、搶劫行為、敲詐勒索行為、詐騙行為、盜竊行為等，綜合分析可以在表2、表3、表4、表5、表6、表7來歸納出一般性處理思路（表2、表3、表4、表5、表6、表7中的“＋”表示“加強”）。

表2 非法拘禁與權利行使

表3 搶奪與權利行使

表4 搶劫與權利行使

表5 敲詐勒索與權利行使

表6 詐騙與權利行使

表7 盜竊與權利行使

上述債務維度僅對索取合法債權范圍內的債務作了界定，那么其他具體情形又如何認定呢？司法實踐中通常會遇到以下幾類問題。第一，索取根本不存在的債務。行為人明知不存在或不可能存在債權債務關系，以索債為借口，捏造債權債務事實，不當行使債權的，應評價為沒有債權，按無權利行使情況處理。第二，索取已經結清的債務。在債務已經清償、債權消滅的情況下，行為人仍以索債為名，不當行使債權的，同上述情況一樣處理。但由于現實生活中經濟糾紛的復雜，有時候難以查清債權債務是否結清，在此種情況下，只能根據存疑有利于被告人的原則處理。第三，索取誤以為存在的債務?？陀^上債權債務已經結清或者根本就不存在，但行為人誤以為債權債務關系存在，而不當行使債權的。行為人存在認識錯誤須有合理的根據，不能空穴來風，如果恣意認為與不相關第三人之間存在債權債務關系，只能按照索取根本不存在的債務處理；如果確實存在認識錯誤，可按照實現債權情況處理。第四，索取非對價的某種非財產性利益?？陀^上存在債權債務關系，行為人提出無法用財產數額衡量的其他利益上的要求，或者提出其他與債務無關的不法要求等，應認為不是行使債權。例如，行為人因被害人拖欠其貨款，將被害人拘禁后，要求被害人之女每天來其家中做苦力，出賣勞動力抵償其父的欠款，行為人應當以綁架罪定罪處罰。第五，索取超過合法債權數額的債務。行為人不當行使債權，獲得超過合法債權范圍的債款的，是否構成相應的財產犯罪，學界目前有兩種意見（以索債型非法拘禁罪為例）。

第一種意見為多數派，認為犯罪人與被害人之間存在合法的債權債務關系，犯罪人使用扣押、拘禁手段索取財物數額遠遠超過其實際享有的債權數額的，應當以綁架罪定罪量刑。?參見鄭澤善：《刑法爭議問題探索》，人民出版社2009年版，第209 頁。如債務原本只有10 萬元，但罪犯控制人質以后，要第三人支付40 萬元，才能將人質贖回，由于犯罪人使用綁架、拘禁手段索取財物數額遠遠超過其實際享有的債權數額，應以綁架罪定罪量刑。這是因為，行為人索取財物的數額遠遠超過其實際債權，這就足以證明行為人的主觀目的實質上是非法占有他人財物，索取合法債務顯然已成形式上的東西。但如果超過合法債權索取的數額不大，其綁架罪不能成立，仍應以非法拘禁罪定罪量刑。?同前注④，周光權書，第42 頁。

第二種意見是少數派，其批判學界對綁架罪的構成要件進行嚴格的限制性解釋沒有意義，因為隨著《刑法修正案（七）》的出臺，立法對綁架罪的法定刑也并不如以前那樣嚴厲，始終把非法拘禁罪和綁架罪的法定刑高低作為理由實難成立。而且“遠遠超過”的標準又是什么呢？是10 萬元還是100萬元，假如是10 萬元，那么勒索超過債務99999 元是否就不是綁架罪，而是非法拘禁罪呢？此種意見認為，行為人綁架了債務人而向債務人或者第三人索取財物大于實際債務數額的情形，可以承認行為人于超出部分財物有“勒索財物”的不法所有目的。?參見前注3○，陳山書，第93 頁。故劫持他人索債超過合法數額的，行為人同時觸犯非法拘禁罪和綁架罪兩個罪名，但只實施了一個索取財物的行為，而索取的財物之中既有債務又有額外財物，因此，應視具體情況認定為想象競合犯，對行為人以一罪論處，而不能認定為非法拘禁罪和綁架罪，數罪并罰。?參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第670 頁。周光權雖然在其教科書中持第一種意見，但后來觀點更為前衛，其在“刑法各論”課程的教學過程中指出，為了索取10 萬債款，扣押他人后要求返還20 萬，主張權利的時候只要有依據，犯罪人要多少不重要，所以這種情況下索要債務，只要債務關系真實存在，實施人多要點錢也不算太非法，所以定非法拘禁罪更合適。

筆者認為，在人身法益的刑法評價上，淡化財產數額的影響力，可能會是未來的趨勢，尤其是在經濟快速膨脹的今天，對于金錢的感知和評價遠非昔日可比，因而在刑法評價上應當做出一些調整。但這種調整仍需視具體情況而定，在實踐中，有些債務是確定的，有些債務是不確定的。所謂確定債務是指存在或數額沒有爭議的債務；所謂不確定債務是指存在或數額尚有爭議的債務。針對確定債務，超過的數額還是不能太離譜，為了索取10 萬債權而扣押他人后要求還30 萬，算上各種討債交通費、食宿費還遠遠超過的，此類行為的處理應和多數派意見一致，以綁架罪定罪量刑；但針對不確定債務，要多要少就不重要了，因為數額本身存有爭議，只要有所憑據即可，此時定非法拘禁罪更合適。將這種觀點貫徹下去，以下案例都不應當成立敲詐勒索罪。其一，甲去買冰棍，發現冰棍中有線，甲要求店主賠償50 萬，后店主報案。其二，黃某買華碩電腦，發現電腦CPU 有問題，要求退換，但華碩拒絕退換，于是黃某索賠50 萬美金，后華碩公司報案。其三，梁某的房子地處三環，面臨拆遷（周圍房屋已經拆完），梁某要求賠償18 萬/m2，否則作為釘子戶“一站到底”。其四，一村莊被化工廠污染，村民要求賠償。甲、乙作為村民代表和化工廠談判，聲稱村民喝了受污染的地下水，身體有隱患，且全村的生態環境被破壞，要求化工廠賠償500 萬，化工廠賠完后報案稱被敲詐勒索。其五，甲醉駕撞壞乙的車屁股，致乙輕微擦傷，乙的車于兩年前以10 萬元購得，乙對甲說：“你若不給我15 萬元，我就報警告你醉駕”，于是甲給了乙15 萬。

五、結 語

權利行使與財產犯罪問題的處理具有普適性，在結論上理應有“最大公約數”。當前學界對權利行使行為進行了類型化劃分，包括取回所有物行為和實現債權行為。筆者認為是基于所有權和占有是否同一的考慮。這樣的劃分可以使前者與財產犯罪的保護法益對接上，這一問題最終歸結為本權說和占有說的爭論；后者由于金錢所有權隨占有一并轉移，所有權人與占有人并未分離，無論是采取本權說還是占有說似乎都構成財產犯罪，如果要作無罪化處理，則需要依托于犯罪構成的判斷。

在對德、日判例及學說的考察中可以發現，按照構成要件該當性、違法性、有責性三階層犯罪構成體系，債權的行使要想達到去罪化的法律效果，可以在財產損害、手段行為的評價、違法性阻卻事由、非法占有目的上“做手腳”。在構成要件該當性階段，如果認為不存在財產損害，即可得出不構成財產犯罪的結論，至于如何解釋財產損害，我國的通說認為，對個別財產的犯罪中，又存在著形式的個別財產說和實質的個別財產說的分歧。手段行為也應當被納入權利行使與財產犯罪考慮的范疇。與此同時，很多刑法學者已經開始將權利行使與財產犯罪的問題由過去的以構成要件為中心的判斷轉移到了違法性的判斷上。除此之外，“以行為人欠缺違法取得的意思，而否定相應的財產犯罪的成立”也不失為一種去罪化路徑，但在犯罪構成判斷上不夠經濟。

財產損害的解釋、違法性阻卻事由和非法占有目的等的判斷，自始至終離不開對債務關系的解讀。這樣說來，債務關系和手段行為的判斷標準十分精確，是債權行使與財產犯罪界分的兩個重要維度，缺一不可。一般情況下，事實根據和法律根據是權利行使的基礎，但有時僅有事實根據而無法律根據，仍可能被評價為權利行使?！胺刹挥璞Ｗo的債務”外延應更廣，不僅包括非法債務，還包括自然債務，而權利行使與財產犯罪中的債務關系僅及于自然債務關系，并不包括非法債務關系。高利貸、傳銷出資款等法律不予保護的債務也有被評價為自然債務的可能，應視具體情況而定。

上述標準在財產犯罪中具體表述，手段行為可能包括有非法拘禁行為、搶奪行為、搶劫行為、敲詐勒索行為、詐騙行為、盜竊行為等，權利行使行為包括取回所有物和實現債權兩種類型，綜合分析，可以得出權利行使與財產犯罪的一般性結論。針對根本不存在的債務或已經結清的債務，應評價為行為人沒有債權；行為人確因認識錯誤以為存在債權，應按實現債權的情況處理。另外，針對確定債務，索要超過的數額不能太離譜，否則可能構成相應的財產犯罪；針對不確定債務，要多要少就不重要了，因為數額本身存有爭議，只要有所憑據即可。