土地承包經營權繼承的解釋論*——兼評《最高人民法院公報》所載“李維祥訴李格梅繼承權案”

劉 敏

（湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201）

一、問題的提出

農村土地承包經營權制度，關涉農村經濟與生活，一直是我國法律研究的熱點，學術界圍繞這一制度展開了深入的研究。在此領域中，農村土地承包經營權是否可以繼承的問題，學術與實務界存在著不同的觀點，未有定論。從我國目前的司法實踐來看，否定農村土地承包經營權可繼承性的觀點占據統治地位。

《最高人民法院公報》2009年第12 期刊載了南京市江寧區人民法院的一則判例，該判例較為典型地反映了我國實務界對于農村土地承包經營權是否可以繼承的立場。①該案相關情況載《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第12 期（總第158 期），第37-39 頁?；景盖榧胺ㄔ翰门幸既缦?。被告李格梅與原告李維祥系姐弟關系。農村土地實行第一輪家庭承包經營時，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。當時，李圣云家庭取得了6.68 畝土地的承包經營權。此后李格梅、李維祥相繼結婚并各自組建家庭。農村土地實行第二輪家庭承包經營時，當地農村集體經濟組織對李圣云家庭原有6.68 畝土地的承包經營權進行了重新劃分，李維祥家庭取得了1.8 畝土地的承包經營權，李格梅家庭取得了3.34 畝土地的承包經營權，李圣云家庭取得了1.54 畝土地的承包經營權，三個家庭均取得了相應的承包經營權證書。1998年2月，李圣云將其承包的部分土地流轉給本村村民芮國寧經營，流轉協議由李格梅代簽。后李圣云、周桂香夫婦相繼去世。李圣云家庭原承包的部分土地的流轉收益被李格梅占有。李維祥訴稱：李圣云于去世前將農地的承包證交給原告，并言明該土地由李維祥和李格梅共同繼承，每人一半，但李格梅一直將該土地全部據為己有。請求判令原告對該土地享有繼承權，判令被告向原告交付部分土地。李格梅辯稱：訟爭土地應全部由被告承包經營，理由為：（1）原告李維祥系非農業戶口，不應享有農村土地的承包經營權；（2）原、被告的父母去世的時間均已超過兩年，原告的起訴已過訴訟時效；（3）被告家庭人口比原告多，父母因此將訟爭土地交給被告耕種；（4）原告對父母所盡贍養義務較少，而被告對父母所盡贍養義務較多，應該多享有訴爭土地承包權的繼承份額。

審理該案的南京市江寧區人民法院認為，農村土地家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶，其本質特征是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位實行農村土地承包經營。家庭承包方式的農村土地承包經營權屬于農戶家庭，而不屬于某一個家庭成員。遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發生繼承問題。除林地外的家庭承包，當承包農地的農戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農戶的其他家庭成員繼續承包經營；當承包經營農戶家庭的成員全部死亡，由于承包經營權的取得是以集體成員權為基礎，該土地承包經營權歸于消滅，不能由該農戶家庭成員的繼承人繼續承包經營，更不能作為該農戶家庭成員的遺產處理。據此，南京市江寧區人民法院根據《中華人民共和國農村土地承包法》第15條、《中華人民共和國繼承法》第3 條，駁回了原告李維祥的全部訴訟請求。

在此案之后，我國法院在處理此類糾紛時，立場基本相同?！吨袊ㄔ?013年度案例》中所刊載的福建、遼寧、重慶的4 起案例，其判決皆遵循“李維祥訴李格梅繼承權案”的立場。②這四個案例是：“林躍杰、林躍明訴蘇亞反、林素娥、林素惠、林素蕊、林躍華、林躍輝法定繼承案”（福建省廈門市海滄區人民法院（2010）海民初字第2066 號民事判決書）；“張海清等訴郭玉貞繼承案”（福建省廈門市海滄區人民法院（2011）海民初字第838 號民事判決書）；“盧洪仁等人訴盧洪軍法定繼承案”（遼寧省開遠市人民法院（2011）開民三初字第137 號民事判決書）；“黃萬芬等人訴黃萬榮、黃樹華繼承案”（重慶市九龍坡區人民法院（2011）九法民初字第10441 號民事判決書）。參見國家法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2013年度案例·婚姻家庭與繼承糾紛》，中國法制出版社2013年版，第147-165 頁。上述法院據以判決的規范依據見表1。

表1：土地承包經營權案件的裁判依據

針對農村土地承包經營權是否可繼承的問題，法院將重點放在土地承包經營權主體上，并認為其主體為農戶，排除了戶之成員的主體資格。具體而言，其法律依據及解釋可歸結為如下幾個方面。其一，依《農村土地承包法》第3 條第2 款之“家庭承包方式”、第15 條之“農戶”、《民法通則》第27條之“農村承包經營戶”用語，可以明確，以家庭形式承包的土地，其權利主體為農戶。其二，依《繼承法》第3 條，繼承的財產應為被繼承人的個人財產。土地承包經營權，其權利主體為農戶，其成員并非權利主體。戶中成員的增加或者死亡的，戶的主體資格并未消滅。因此，戶中成員的死亡，不發生承包經營權的繼承問題。其三，依《農村土地承包法》第31 條、《繼承法》第4 條，土地承包經營權可以繼承的，僅包括承包所獲得的收益以及林地承包經營權；并且對于林地承包經營權，也僅承認其可以“繼續承包”之法律效力。

然而，上述解釋，是否科學，值得討論。

二、“戶”不具有規范的主體意義

從承包方式來看，存在家庭方式承包和其他方式承包（針對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地）。本文所稱土地承包經營權的主體，如果無特別說明，僅指家庭承包方式的土地承包經營權主體。依據繼承之法理，繼承之發生取決于被繼承人死亡這一事實。土地承包經營權如發生繼承，則需出現其被繼承人死亡的情況。因此，明確土地承包經營權的主體，就與土地承包經營權的繼承問題發生關聯。如認為土地承包經營權主體為“農戶”，則戶內部部分成員的死亡事實，不會導致戶之消亡，自然也不會出現繼承之問題。如認為土地承包經營權之主體為自然人，則自然人之死亡，必然發生其財產的繼承。

欲明確“農戶”是否構成土地承包經營權之主體，需要從我國當前的法律規范體系著手分析。那么，作為財產法之核心的《物權法》是否已經回答了這個問題呢？查《物權法》第11 章“土地承包經營權”第124 條至第134 條，并未發現對于“農戶”、“家庭”等詞語的使用。在涉及土地承包經營主體時，《物權法》使用的是“土地承包經營權人”這一抽象用語。從規范上分析，“土地承包經營權人”既可以指向自然人，也可以指向法人，還可以指向非法人組織。因此，“土地承包經營權人”是否包含了“農戶”這一類型，還需要借助法體系內的其他規范予以闡明。

僅從詞義的角度看，在既有的法規范體系中，我國《民法通則》第27 條、《土地承包法》第3 條、第15 條所涉及的“家庭承包”、“農戶”、“農村承包經營戶”等，似乎可以解釋為我國的法律已然明確了“農戶”在土地承包經營權上的主體地位。③需要說明的是，在我國，存在著農村承包經營戶和農戶兩個不同的術語。嚴格而言，前者為《民法通則》第27 條所使用，后者為《土地管理法》第62 條第1 款、《農村土地承包法》第15 條所使用，但在法律現實中，兩者難以分辨。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第464-467 頁。也正是基于這一理解，既有之理論及實務之認識，多將土地承包經營權的主體理解為農戶?！皬闹黧w上看，以家庭承包方式設立的土地承包經營權，其主體具有身份性，必須是本集體經濟組織成員所組成的農戶，至少在土地承包經營權設立之時是這樣的?！雹艽藿ㄟh：《物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（下冊），清華大學出版社2011年版，第507 頁。沈陽市中級人民法院在“吳麗娟與趙海鳳農村家庭土地承包經營權繼承糾紛上訴案”判決書說理部分認為：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶，即家庭承包是以農戶為單位而不是以個人為單位。這就決定了家庭土地承包經營權的繼承與一般意義上的繼承不同。以家庭承包方式取得的承包經營權有其特殊性，它的特殊性是指承包經營權是否可以繼承受到集體成員權的影響。就通過家庭承包方式取得的承包經營權而言，它是以集體成員權為前提的?！敵邪霓r戶中的一人或幾人死亡時，承包地仍由其他家庭成員繼續承包經營，不發生繼承的問題?！雹葸|寧省沈陽市中級人民法院[2005]沈中民（3）合終字第897 號民事判決書。河南省魯山縣法院在“趙坡訴趙國全土地承包經營權繼承糾紛案”判決書中亦明確：“家庭承包方式的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員?！雹藓幽鲜◆斏娇h人民法院[2010]魯初字第427 號民事判決書。

在筆者看來，上述理解，歪曲了“戶”的規范含義，混淆了法律主體與經濟學上的經營方式。運用體系解釋之方法，可以發現，“戶”的規范含義是自然人進入農業領域進行經營的一種形式，其本身并不具有獨立的法律主體地位。

首先，《民法通則》第27條并未明確“承包經營戶”的獨立法律主體地位。

從時間的先后順序來看，《民法通則》第27 條最先使用“承包經營戶”。該條規定：“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶?！贝撕蟮摹锻恋毓芾矸ā?、《農業法》、《農村土地承包法》沿襲了這一用語。因此，有必要明確《民法通則》第27 條是在何種意義上使用“承包經營戶”的。

第一，從該條的邏輯構造上來看，其采取的是“農村集體經濟組織的成員……為農村經營戶”這一表述方式，在邏輯上欲表達的內容是，農村集體經濟組織的成員，可以取得從事農村商業經營的資格。至于是單人從事商業經營活動，還是全體家庭成員一起從事商業經營活動，在所不論?！稗r村承包經營戶進行生產經營，除了滿足家庭的消費需要外，主要是以商品交換為目的，將所收獲的農林牧副漁等業的產品作為商品投入市場而滿足社會的需要?！雹哔∪嶂骶帲骸吨袊穹▽W·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第137 頁。在一定意義上，《民法通則》第27 條所使用的“農村承包經營戶”，本質上是一種經濟屬性的判斷和定義，它指的是一種經營的形式，而非法律主體。在改革開放以前，我國在很長一段時期內實行生產隊（大隊）公社二級所有，在經營形式上，不承認以家庭（戶）組織形式的生產經營單位。黨的十一屆三中全會以后，我國農村廣泛實行了以家庭聯產承包為主的農業生產責任制。⑧參見屈茂輝：《用益物權制度研究》，方正出版社2005年版，第370-371 頁。1982年1月1日中共中央批轉《全國農村工作會議紀要》亦明確：“目前實行的各種責任制，包括小段包工定額計酬，專業承包聯產計酬，聯產到勞，包產到戶、到組，包干到戶、到組等，都是社會主義集體經濟的生產責任制，不論采取什么形式，只要群眾不要求改變，就不要變動?！雹嶂泄仓醒肱D《全國農村工作會議紀要》（1982年1月1日）?？梢?，不論個人承包、家庭承包還是以組承包，都是一種生產經營形式，是以自然人為基礎的一種協作方式。這種經營方式下，名義上是承包經營戶，法律意義上的主體依然是戶之成員（本集體經濟組織成員）。⑩也有學者將之解釋為商自然人。參見李開國：《民法總論》，華中科技大學出版社2013年版，第82 頁。

第二，從體系上看，該第27 條仍然處于《民法通則》所設定的自然人這一法律主體范圍內?！胺山忉尩慕Y果在邏輯上合目的上與法的整個體系，至少是與其同位階和更高位階的規范不相矛盾，同時盡可能地保持術語的統一，也是法律解釋的目的之一?！?[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第74 頁。對《民法通則》第27 條的理解，亦應當審視該條在《民法通則》這一規范體系中所處的位置?！坝捎诘?7 條在《民法通則》的章節結構中處于第二章公民（自然人）之中，所以從體系解釋上看，農村承包經營戶實際上指農村村民（農民個體），這與同處一節（第四節）的個體工商戶雖然名曰‘戶’而實質上為單個自然人的法律構造方法完全相同?！?朱廣新：《論土地承包經營權主體、期限和繼承》，《吉林大學學報（社會科學版）》2014年的第4 期。在此意義上，該第27 條所使用的“承包經營戶”，仍然處于自然人的涵攝范圍之內，并非所謂的“非法人的獨立的第三民商事主體”。?沈文朋：《農村承包經營戶：從獨立民商事主體到適當的有限責任》，《華南師范大學學報（社會科學版）》2012年3 期。

由上述兩項分析，可以發現，《民法通則》第27 條關于“戶”之規定，只是對農村生產經營方式（或者生產責任制）的一種確認。在解釋上，對它的正確理解應該是，立法允許農村集體經濟組織成員參與農村的商業經營活動。概言之，該條并非法律獨立主體資格確認之條款。

其次，《農村土地承包法》第15條所用之“承包方”不等于“土地承包經營權人”。

《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶?！边@一條規定，成為一些學說和判決認定土地承包經營權人為農戶的依據。然而，值得疑問的是：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”的規定，是否能夠必然推論出“農戶”就是土地承包經營權人呢？在筆者看來，這一推論是不能成立的。

其一，《農村土地承包法》第15 條所用“承包方”強調的是對農地的經營與管理?！凹彝コ邪饕侵皋r業用地的基本經營體制或方式，相應地，‘家庭承包的承包方’這種表達旨在陳述農村農業用地由誰承包經營或占有、使用，其同樣立足于土地的經營管理，而與土地承包經營權的主體完全屬于兩個不同領域的問題?！?同前注?，朱廣新文。事實上，如果對土地承包中的“發包方”與“承包方”進行進一步的分析，就可以發現，所謂的“發包方”，即可能是村集體，也可能是村委會，在另外一些情況下，集體經濟之構成部分的組，也可以成為“發包方”。同樣地，承包方的家庭，其構成人員也是不確定的，既有可能是一個人的戶，也可能是多個人的戶。實證調查也發現，在實踐中，發包方給承包方發放土地，多按該戶現有之人口數進行分配。因此，在立法目的上，《農村土地承包法》第15 條之規定，系對該法第1條中“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”的一種強調。

其二，如認為《農村土地承包法》第15 條可以推論出“農戶構成土地承包經營權人”，勢必會引起該法內部諸條文的沖突。假設農戶是土地承包經營權主體，那么在解釋上，對于一個具體的土地承包經營權而言，即應排斥該戶之成員成為土地承包經營權之主體。然而，我國《農村土地承包法》第5條明確規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利?！蓖瑫r，在進行發包時，該法第18 條第2 項規定：“按照規定統一組織承包時，本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利，也可以自愿放棄承包土地的權利?！憋@然，第5 條和第18 條第2 項之規定，明確了集體經濟組織成員可以行使、放棄承包土地的權利。由此，也就必然會出現同一個土地承包經營權，農戶與農戶成員都是權利主體的悖論。

因此，《民法通則》第27 條及《農村土地承包法》第15 條之規定，本質是關于農村土地經營形式之規定?！稗r戶”在民法體系中，不具有法律主體的規范意義。實踐中，將該條解釋為“農戶是家庭承包經營權之主體”，顯然是一種誤讀。家庭承包經營權，不是家庭這小集體的承包經營權，而是家庭成員個體的承包經營權。

三、“繼續承包”、“增人不增地、減人不減地”的解釋

在司法實踐中，一些案件的判決將《農村土地承包法》第31 條、《最高人民法院〈關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第25 條中所使用的“繼續承包”，理解為“立法者不支持土地承包經營權繼承”。同時，查閱立法資料，在制定《繼承法》時，立法意圖表達上，也確曾有不支持承包權可繼承的觀點。如王漢斌同志在第六屆全國人民代表大會第三次會議上所作《關于〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》報告中指出：“個人承包應得的收益，如承包后種的樹、養的魚、種的莊稼、承包企業取得的個人收入等，屬于承包人所有，應當允許繼承。關于承包權能否繼承，考慮到承包是合同關系，家庭承包的，戶主死亡，并不發生承包權移轉問題。個人承包有兩種情況：有的如對小企業的承包，純屬由本人承包企業的經營管理，子女不能繼承承包；有的如承包荒山植樹，收益周期長，承包期也長，承包人死后應允許子女繼續承包。但是，這種繼續承包不能按照遺產繼承的辦法?！憋@然，“繼續承包”與繼承之間，有何關系，需要明確。

（一）“繼續承包”的解釋

對于承包地的權利是否可以繼承的問題，基于合同的視角，立法將其處理為合同的繼續履行問題，具有一定的合理性。然而，在《物權法》制定實施以后，仍然將“繼續承包”理解為“合同的繼續履行”，就已經明顯地違反了物權法與繼承法的基本原理。

首先，《物權法》生效后，土地承包經營權的性質從債權轉變為物權。?需要說明的是，在《物權法》頒布實施之前，我國的《土地管理法》第14 條已經明確規定了土地承包經營權，并將其作為與所有權、使用權并列的獨立物權加以規定?！段餀喾ā芬呀浢鞔_了土地承包經營權的物權屬性（用益物權）。該法第125 條規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產?！庇靡嫖餀?，作為一項重要的財產權利，這是沒有爭議的，自然也屬于《繼承法》第3 條所稱的“遺產”（公民死亡是所遺留的合法財產）。?參見郭明瑞：《也談農村土地承包經營權的繼承問題——兼與劉保玉教授商榷》，《北方法學》2014年第2 期。正如張新寶教授所言：“土地承包經營權屬于一種用益物權，屬于財產權，有其使用價值和價值，應該考慮允許其同繼承人的其他財產一樣被繼承，保護被繼承人的繼承權實質上是保護原承包經營權人基于承包經營權享有的財產權?！?張新寶：《土地承包經營權》，載王利明主編：《物權法名家講壇》，中國人民大學出版社2008年版，第306 頁。

其次，即使土地承包經營權在未被確認為用益物權之前，其作為合同之債，依其性質，也仍然屬于可繼承的范圍?！俺松韺贆?，其他一切財產權的權利，均為繼承之標的物。茍系財產權，縱帶有人格權的色彩，仍為繼承之標的物，如專利權、著作權、商標權、商號權等是。物權（所有權、限制物權）、物權的請求權、占有訴權等，固無疑問?！?戴炎輝、戴東雄：《中國繼承法》，五南圖書出版公司1957年版，第110 頁?；诔邪P系的合同屬性，而否定其繼承性，亦不符繼承法的基本原理。有學者認為，家庭方式的土地承包經營權，與該集體經濟組織成員的身份緊密相連，具有特定的社會保障功能，因而，具有人身屬性的土地承包經營權，不具有可轉讓性，不屬于遺產。在筆者看來，農民作為集體土地所有權主體的一份子，其當然地享有相應的財產權利，這種財產權利，在國家社會保障義務履行不充分的情況下，具有一定的生存保障功能。但是，將土地承包經營權，人為地附加社會保障功能，顯然是為相應的義務主體轉移壓力?！氨焕^承人對土地果園魚塘山林的承包經營權就其性質而言，并不具有人身專屬性，在承包期內，其承包經營權由其繼承人繼承并沒有實質性障礙?！?張玉敏：《繼承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第39 頁。

基于上述分析，在《物權法》實施后，《農村土地承包法》第31 條、《最高人民法院〈關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第25 條中所使用的“繼續承包”，宜解釋為“繼承”。

（二）“增人不增地、減人不減地”的解釋

在實務中，部分法院引用“增人不增地、減人不減地”的政策，作為支持“土地承包經營權不具有繼承性”的依據。有學者認為，這說明家庭成員中有人死亡時，只要該戶還存在，就不發生繼承問題。?參見劉保玉、李運楊：《農村土地承包經營權的繼承問題探析》，《北方法學》2014年第4 期。

據查，“增人不增地、減人不減地”這一政策，最早見于1993年11月5日中共中央、國務院《關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》?！盀楸苊獬邪氐念l繁變動，防止耕地經營規范不斷被細分，提倡在承包期內事項‘增人不增地、減人不減地’的辦法?！彪S后，1995年3月28日國務院批轉農業部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》中再次重申了這一政策?！疤岢邪趦葘嵭小鋈瞬辉龅?、減人不減地’?！鋈瞬辉龅?、減人不減地’有利于穩定農村土地承包關系，鞏固家庭聯產承包責任制，各地應積極提倡?！?/p>

從規范的意義上看，所謂的“增人不增地、減人不減地”具有如下兩重含義。

其一，“增人不增地、減人不減地”只是一種倡導性條款（或者政策）。一些研究者和實務工作者在引用“增人不增地、減人不減地”時，忽視了該表述的出處。事實上，在前述的兩個中央文件中，都在“增人不增地、減人不減地”這一表述前加了一個動詞“提倡”。所謂“提倡”，也就意味著，“增人不增地、減人不減地”并不是一個必須踐行的行為模式。在解釋上，該“倡導實行‘增人不增地、減人不減地’”就屬于倡導性條款。如學者所言：“倡導性規范的功能則體現為提倡和誘導當事人采用特定行為模式。以求最大限度地實現自身的利益,猶如陡峭山路上的指示牌,目的在于提醒路人注意自身安全?！?王軼：《論倡導性規范——以合同法為分析背景》，《清華法學》2007年第1 期。由于倡導性條款，本身并不具有強制性，因此，在法律適用中，它不得作為裁判者據以裁判案件的的依據。

其二，“增人不增地、減人不減地”的提出，在目的上是為了限制發包方隨意調整承包地的權利。上世紀八十年代末九十年代初，正是我國農村矛盾最為突出時期?！斑@一時期農村矛盾主要表現在以下兩個方面：一個是農民在承擔村民小組提留鄉鎮統籌費勞務以及其他政府稅費過程中與村民委員會干部發生的矛盾；另一個則指向了農民最主要的財產——承包地。由此衍生出農民在承包土地過程中與村民委員會干部發生的矛盾?！?倫海波：《“增人不增地、減人不減地”的法學解析》，《甘肅政法學院學報》2013年第5 期。在這一時期，村委會既承擔著發包者的角色，另一方面又有履行征收稅費和計劃生育工作的職能。村委會為完成鄉鎮交待的任務，往往濫用其發包者的權利，這一行為進一步激化了干群矛盾，不利于農村的穩定。有鑒于此，中央根據地方實踐經驗的總結提出了“增人不增地、減人不減地”，通過限制發包方調整承包地的權利，從而實現對農村的有效治理。?據考證，“增人不增地、減人不減地”的經驗，總結于貴州省遵義市湄潭縣土地試驗經驗。1987年，經國務院批準，湄潭成為全國首批九個農村試驗改革區。試驗主題是以“增人不增地、減人不減地”為核心內容的土地制度建設，該試驗政策首次規定土地承包期穩定20年不變，在承包期內，土地承包權可以依法繼承。參見劉燕舞：《反思湄潭土地試驗經驗——基于貴州鳴村的個案研究》，《學習與實踐》2009年第6 期。在實踐中，對于“增人不增地、減人不減地”的適用，主要發生在“超生人”和“已亡人”，對于符合計劃生育政策的生育所增及娶妻嫁女所增所減，該政策并不適用。?參見邊志勇：《也談“增人不增地、減人不減地”》，《中國土地》1995年第12 期。

有鑒于“增人不增地、減人不減地”容易帶來的誤解，我國并沒有將其直接寫入《農村土地承包法》之中，而是采取了另外一種表達方式，即該法第27 條規定：“承包期內，發包方不得調整承包地。承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定?！痹摋l第1 款明確限制了發包方調整承包地的條件和程序。同時，該法第28 條又將“集體經濟組織依法預留的機動地、通過依法開墾等方式增加的土地、承包方依法、自愿交回的土地”作為新增人口的承包地。

比較而言，《土地承包法》第27 條、第28 條，較“增人不增地、減人不減地”的政策，更為妥當地實現了中國農村土地政策的目的，即“維護農民的土地承包經營權，限制收回承包地，維護農民享有依法流轉承包地的權利”。?《全國人大委員會關于〈中華人民共和國物權法（草案）修改情況的匯報〉》（2006年8月22日十屆全國人大常委會第二十三次會議），載全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第63 頁。因此，“增人不增地、減人不減地”之政策，不具有法適用之余地。

四、土地承包經營權的繼承構造

既然“戶”、“繼續承包”、“增人不增地、減人不減地”都不構成家庭承包中土地承包經營權的繼承障礙，那么在具體的土地承包經營權繼承糾紛中，應當如何處理繼承人的范圍及繼承份額問題。結合本文在開始部分所提出的實踐案例，進而可以具體化為：（1）原告李維祥系非農戶口，其是否具有繼承的主體資格？（2）如認為李維祥擁有繼承主體資格，那么，應當如何繼承？

（一）土地承包經營權的繼承主體

我國《繼承法》對于繼承人的主體身份，并未設定特別的限制。無論是遺囑繼承抑或法定繼承，繼承人與被繼承人之間存在法定的親屬關系即可。對于繼承人的國籍、性別、宗教信仰、戶籍等并未設置任何要求。那么，對于農村土地承包經營權的繼承，繼承人是否還需具備特定的身份，比如農業戶口等，值得討論。

我國《農村土地承包法》第26 條第3 款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地?！睋?，有觀點認為，是否具有農業戶口，是判斷該人是否從事農業活動的重要依據?！拌b于我國人多地少，以及集體經濟組織內每年都會有新增農業人口，如果完全放開對繼承人的限制，勢必會損害該集體經濟組織其他成員的利益，無法保障該集體經濟組織全體成員的土地使用權，很可能會危及個別人的生存。因此，無論是從法律維持利益平衡功能角度出發，還是從土地具有保障農民基本生活功能層面考量，農村土地承包經營權原則上是不應該允許本集體經濟組織以外的人繼承的?！?胡家強、張娜：《對我國農村土地承包經營權繼承的法律思考》，《濟南大學學報（社會科學版）》2009年第2 期?！胺菑氖罗r業的繼承人不得繼承農地使用權、”?陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第533 頁。按照此種學說，繼承人必須是從事農業經營，且具有本集體經濟組織成員的身份，才能夠成為土地承包經營權的繼承主體。

然而，在筆者看來，根據《農村土地承包法》第26 條第3 款的規定，不能解釋為該法禁止非農人員或者非本集體經濟組織成員成為土地承包經營權的繼承主體。

其一，“農業戶”與“非農業戶”不是判斷是否從事農業經營的標準。從本質意義上而言，區分“農業戶”與“非農業戶”只是我國城鄉二元分立制度下的一種戶籍管理方式。在改革前嚴格的二元分立人口管理制度下，一個人登記為農業戶口，當然意味著他的身份是農民，是農業經營者。然而，隨著我國城鄉一體化進程的加速，在很多情況下，登記農業戶，并不意味著他在從事農業工作。同時，隨著新型農業經濟的發展，亦有大量非農業戶口的居民從事農業生產活動。有鑒于此，國務院《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》明確提出：“建立城鄉統一的戶口登記制度。取消農業戶口與非農業戶口性質區分和由此衍生的藍印戶口等戶口類型，統一登記為居民戶口?！薄拔餀嘧鳛橐豁棛嗬揪筒粦驒嗬碛姓咚幼〉牡赜蚨兄卮蟛町?；對于已經取得承包經營權者，其承包經營權應當得到維護，不應因居住的地理位置不同而有所不同?！?袁震：《論“戶”的主體構造及相關土地承包經營權益沖突》，《河北法學》2013年第9 期。目前，我國已經有13 省市取消了農業戶口與非農業戶口的劃分。?《13 省市區已取消農業戶口與非農業戶口劃分》，《南方都市報》2014年8月3日。不再區分農業戶與非農業戶，也就意味著《農村土地承包法》第26 條第3 款所要求的“轉為非農業戶口”失去了規范意義。

其二，如將《農村土地承包法》第26 條第3 款解釋為對土地承包經營權繼承主體的身份要求，將與該法第32 條產生沖突?！掇r村土地承包法》第32 條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！痹谄渲?，流轉的對象，既可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織以外的自然人、法人或者其他組織。?轉包和互換，僅限于本集體經濟組織成員之間。這意味著，通過家庭承包取得的土地承包經營權，具有市場的流通性。根據舉重以明輕的解釋規則，既然土地承包經營權可以作為財產權利進行流轉，那么，對于作為繼承對象的土地承包經營權，自然也可以由其繼承人予以繼承，而不論其是否具有本集體經濟組織成員之身份。如果對土地承包經營權的繼承主體設定身份限制，這必然會影響土地承包經營權作為財產權的完整性。正如有學者所言：“繼承權是財產權的延續，反之，欠缺繼承性的財產權，某種意義上屬于不完全的財產權，土地承包經營權如果不能繼承，則將屬于不完整的財產權，該種不完整的財產權如何能夠順利進行財產流轉，如何給交易主體帶來動態的安全性，實值深思?！?張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第89 頁。

其三，如堅持認為，只有本集體經濟組織成員才能繼承土地承包經營權，那么，被繼承人依然可以通過轉讓的方式，將土地承包經營權變現交由其繼承人繼承。如此，《農村土地承包法》第26 條第3 款將形同虛設，不會對實際的生活產生效用。事實上，農村土地承包經營權的繼承畢竟不同于農地的初始承包,而是在原承包經營權基礎上的二次移轉,這較為類似于土地承包經營權的流轉，由于《土地承包經營法》并未規定禁止向本經濟組織以外的人流轉，其僅在第33 條的流轉原則中的第5項規定“在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權”，因此，有理由認為，農村土地承包經營權的繼承人不排除本經濟組織以外的人。?參見前注?，胡家強、張娜文。

（二）土地承包經營權的分配

既然土地承包經營權在繼承主體上不應且實際上不存在特別的身份限制，那么，在繼承開始后，應當如何對作為遺產的土地承包經營權進行分配呢？在“李維祥訴李格梅繼承案”中，李維祥和李格梅都對被繼承人李圣云之遺產享有繼承權，那么，作為遺產的土地承包經營權，應當如何在兩者之間進行分配。首先需要解決的是，在對被繼承人所留遺產進行分配時，是否可以對被繼承人所享有的承包經營權進行分割。有學者認為：“由于目前農村多子女的現象較為普遍，加之民間有諸子女平分遺產的傳統，如果各個繼承人都按繼承法的規定繼承農地承包經營權，可能會引起嚴重的農地分割‘零碎化’現象，與農業生產規?；?、現代化背道而馳，不利于提高農業效率?！?汪洋：《土地承包經營權繼承問題研究——對現行規范的法構造闡釋與法政策考量》，《清華法學》2014年第4 期。這一觀點，不無道理。從比較法上看，不少國家為了保持農地的規?；洜I，往往對因繼承所發生的土地分割設置了特殊的規則，以防止農地經營的碎片化。例如《意大利民法典》第846 條、《葡萄牙民法典》第1376 條第1 款皆規定了“最小耕種單位”，不允許向下分割?！兑獯罄穹ǖ洹返?46 條規定：“在轉移用于耕作或適宜耕作的土地的所有權、分割或以任一名義分配用于耕作或者適宜耕作的土地時，亦或者上述土地之上設定或移轉物權時，必須以最小耕作單位為基礎操作。最小耕作單位宜理解為一個農業家庭勞作所必須且充足的土地面積，或者根據農業技術規則為適合某一耕作的需要而劃分的土地不在此限?！?《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版，第238 頁?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?376 條第1 款規定：“適耕之土地不得分割面積小于國家為每一區域所定之最低耕種面積單位之地塊；在此意義下，對土地設定用益權視為分割?！倍聡鵀榱吮３洲r莊的規?；洜I，還專門制定了《農莊單獨繼承法》，其中核心思想亦是要求農莊為繼承人之一人繼承，而對其他繼承人進行補償。?參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第589-592 頁。

由于我國《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》、《農業法》尚未設立與“最小耕作單位”相似之制度。在解釋上似乎可以認為，繼承權人可以對被繼承人之土地承包經營權進行量化之分割。然而，我國《繼承法》第29 條明確要求：“遺產分割應當有利于生產和生活需要，不損害遺產的效用。不宜分割的遺產，可以采取折價、適當補償或者共有等方法處理?！蹦敲?，對土地承包經營權進行分割，是否會對承包之土地效用的發揮造成損害，需要進一步討論。從農業實踐來看，我國農業生產一直面臨著人多地少的局面，家庭經營形式的農業生產，在一定意義上也構成了適度的規?；?。此種規?；慕洜I，又以家庭成員各自所承包的土地之集合為前提。因此，家庭成員以其土地承包經營權所對應的土地，即構成比較法上的“最小耕種單位”?；谶@一考量，在對被繼承人之遺產進行分配時，不適合進行量化分割，而宜采取折價補償的方式。

五、結 論

在中國改革開放的歷史進程中，土地承包經營權一直肩負著多種功能——財產權利、社會保障以及社會管理。在較長一段時間內，對土地承包經營權的社會保障及社會管理職能的強調，遮蔽了其財產權利之本質。隨著我國農村體制改革的深化和農村社會保障的推進，土地承包經營權的財產權利本質逐漸清晰。在《物權法》明確土地承包經營權的用益物權屬性后，黨的十八屆三中全會提出：“要加快構建新型農業經營體系，賦予農民更多財產權利?！?《十八屆三中全會公報》（2013年11月12日）。2014年中央一號文件明確指出：“完善農村土地承包政策。穩定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能?！?《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（2014年1月19日）。在此背景下，對土地承包經營權繼承所涉及的相關規范，有必要做出妥當的解釋。根據《民法通則》第27 條、《農村土地承包法》第15 條的規定，土地承包經營權的主體應解釋為農村集體經濟組織的成員，“農戶”并非土地承包經營權的真正主體?！掇r村土地承包法》第31 條、《最高人民法院〈關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第25 條中所使用的“繼續承包”，解釋上應理解為“繼承”。在繼承構造上，本集體經濟組織成員或農戶身份，并非享有繼承權的必須因素?；谖覈独^承法》第29 條之規定，對土地承包經營權之繼承，宜采用折價補償之分配方法。

就篇首所述案例而言，法院依《農村土地承包法》第15 條而認為“家庭承包方式的農村土地承包經營權屬于農戶家庭，而不屬于某一個家庭成員”，其實是對其正確適用法律義務之違反。須知，《農村土地承包法》第15 條所使用“農戶”之概念系從《民法通則》第27 條繼受而來。運用體系解釋之方法，可以發現，《民法通則》并未將“農戶”視為獨立之法律主體，其只是數個自然人之聯合所使用的外形?；诖朔N理解，戶內成員之死亡，其所享有之土地承包經營權，當依《繼承法》之規則，由其繼承人予以繼承。繼承人之非農身份，不構成否定其繼承權之理由。