先合同說明義務違反視角下的締約過失與瑕疵擔保關系論*——德國法的啟示與中國法的構造

尚連杰

（清華大學法學院，北京100084）

在私法發展史的源頭，圍繞先合同說明義務的相關問題，古羅馬的學者進行了深入的討論。在一則出售存在瑕疵房屋的案例中，西塞羅通過Antipater 和他的老師Diogenes 之間的對話，對是否存在先合同說明義務揭示出兩種針鋒相對的觀點。①De officiis, 3, 13, 54-55. Vgl. Holger Fleischer, Informaitonsasymmetrie im Vertragsrecht: Eine rechtsvergleichende und interdisziplin?re Abhandlung vertragsschlu?bezogener Aufkl?rungspflichten, München：Verlag C.H.Beck, 2001, S.22.如果肯定出賣人對房屋瑕疵的說明義務，但其卻故意隱瞞，則原則上構成欺詐，應承擔因違反先合同說明義務而產生的締約過失責任。與之同時，在買賣合同的視域中，當標的物存在瑕疵時，也存在特殊的瑕疵擔保責任可供支配，該制度同樣也源于羅馬法。在羅馬法中，針對市場上所出售的奴隸與馱畜，存在為撤銷契約而提起的“退貨之訴”，為減少價金而提起的“估價之訴”或“減價之訴”。②參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第374-375 頁。奴隸販子和牲畜販子有義務自行申報出賣物的缺陷，包括疾病、品格缺陷等無法消除的瑕疵。而履行請求權或者不履行的損害請求權難以彌補上述瑕疵，因而瑕疵解除和減價等法律后果被發展出來。③參見[德]梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2006年版，第36 頁。

當“說明義務”遇上“瑕疵買賣”時，締約過失責任與瑕疵擔保責任理論上均有發揮作用的空間，應如何處理二者之間的關系呢？西塞羅雖然引入了兩種對立的觀點，但并未對問題作進一步的引申與評判。不過，在帶有強烈羅馬法烙印的德國法中，該問題得到了充分的關注。本文將以一方當事人違反先合同說明義務時德國法上對瑕疵擔保責任與締約過失責任的配置為線索，結合我國的規范、理論與實踐，在對我國的相應責任體系予以闡明的同時，力求對其適用構造作深入的解析。

一、德國法上締約過失責任與瑕疵擔保責任的配置

在德國法上，締約過失同買賣合同、承攬合同以及租賃合同中的瑕疵擔保法之間的關系表現為復雜的競合問題。盡管德國聯邦議會于2001年10月通過的《德意志聯邦共和國債法現代化法》（以下簡稱《債法現代化法》）的立法者已經看到了這一問題，但是放棄了對其進行處理。這次改革并沒有改變競合問題出現的時間點，只有在物被交付（《德國民法典》第434 條第1 款第1 項、第446條）、成果被驗收之時（《德國民法典》第644 條）或租賃物交付（《德國民法典》第536 條）之后，瑕疵擔保責任才是可適用的。在此之前，因違反先合同說明義務而產生的締約過失請求權并不會被限制。④Vgl. Erman Kommentar/Kindl, 13. Aufl., 2011, § 311, Rn.45.總體而言，舊法中懸置的競合問題，實際上至今仍無定論。⑤Vgl. Spyridon Kakatsakis, Die culpa in contrahendo nach neuem Schuldrecht, Tübingen: K?hler-Druck, 2007, S. 90.不過，在《債法現代化法》頒布前后，締約過失責任與瑕疵擔保責任之間的關系發生了一定的變化，下文將通過對《債法現代化法》頒布前后理論與實踐中觀點的梳理，嘗試描述二者之間的關系。

（一）以舊債法為出發點

1.司法實踐中的基本立場

在舊債法（以下所稱舊債法均指《德國民法典》經《債法現代化法》修訂之前的有關內容，以下所稱新債法均指《德國民法典》經《債法現代化法》修訂之后的有關內容）的框架之下，德國聯邦最高法院的一系列判決使得締約過失責任與瑕疵擔保責任之間的關系逐漸清晰。在“出售未獲土地交易許可的地產案”中，法院認為，由于過失而未對買賣標的物的品質作說明或者作錯誤說明，并不能產生一項締約過失視角下的信賴損害賠償請求權。出賣人對于標的物品質的責任，應依據舊債法第459條以下關于瑕疵擔保責任的規定予以確定。⑥Vgl. BGH NJW 1973, 1234.之后，在1997年的一則案例中，法院指出，如果出租人在合同締結過程中對租賃物的性能做了不正確的說明，假如出租人對此僅存在過失，租賃法的瑕疵擔保規則排除承租人基于締約過失的損害賠償請求權。如果出租人存在惡意，那么承租人可以要求基于締約過失的信賴損害賠償，且并不以履行利益為限。⑦Vgl. BGH NJW 1997, 2813.此外，當商業地產上存在延長租賃關系的優先權時，法院傾向于認為，出賣人通過以下方式違反他的先合同說明義務，即他未依照規定告知買受人權利瑕疵情形的存在，因締約過失所產生的信賴損害賠償并不會通過針對權利瑕疵的瑕疵擔保請求權被排除。⑧Vgl. BGH NJW 2001, 2875.在對標的物品質與瑕疵的理解上，法院更傾向于作狹義把握。例如，法院并未將房屋窗戶前計劃建造的消防樓梯作為房屋本身的瑕疵。⑨Vgl. BGH NJW 1989, 1793.又如，賣方就出售的地皮的租金或者與稅收有關的問題作了不實說明，這種情況自始不能歸入舊債法第459 條關于合同標的物品質的范疇，即使賣方僅具有輕過失，原則上也應該承擔締約過失責任。⑩Vgl. Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Auflage 2012, §311, Rn.94.

從上述案例可以看出，因過失未作說明或者過失地作錯誤說明所導致的締約過失責任，從風險移轉時起被物的瑕疵擔保責任所排除。在故意的情形，基于締約過失的請求權與物的瑕疵擔保權并行不悖。在權利瑕疵的情形，不存在瑕疵擔保責任的優先，因為不存在排他的特殊規則。對瑕疵擔保責任優先于締約過失責任的進一步限制也體現在判決中對品質和瑕疵概念的限制性解釋。?Vgl. Bernd Mertens, Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform, AcP (203)2003, 818, 823f.不過，也有部分判決承認，瑕疵的存在與否，不僅取決于買賣標的物的物理品質，也涉及標的物對它的周圍環境在事實的、經濟的、社會的或者法律關系上的品質。但是，其同時強調，這些關系必須直接附著于標的物，為標的物所固有，或者以標的物為基礎；標的物的瑕疵不能通過標的物之外的關系或者情況表現出來。?Vgl. BGH NJW 1978, 370.

2.理論學說上的基本觀點

學理上，雖然早期較有說服力的代表性觀點認為，對于違反先合同保護義務的締約過失責任和因不履行的瑕疵擔保責任之間存在著請求權的自由競合，并在訴訟時效等問題上，接受物的瑕疵擔保責任對于締約過失責任的影響。?Vgl. Tammo Rohlack, Das Verh ?ltnis der positiven Forderungsverletzung und culpa in contrahendo zur Sachm?ngelhaftung beim Kauf-und Werkvertrag, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1997, S.200ff.不過，主流觀點與判例的做法較為一致，認為只要出賣人過失地對標的物的品質做了錯誤說明或者不做說明，在風險移轉之后，買賣合同上的物的瑕疵擔保責任排除競合的締約過失請求權。?同前注?，Bernd Mertens, S. 824f.當存在權利瑕疵時，不存在瑕疵擔保責任的優先適用。?Vgl. Weitnauer, Der Unternehmenskauf nach neuem Kaufrecht, NJW, 2002, 2511ff.而對于瑕疵損害和瑕疵結果損害，通說認為，物的瑕疵擔保責任在瑕疵結果損害的情形下并不具有優先性。?Vgl. Heinz Josef Willemsen, Zum Verh?ltnis von Sachm?ngelhaftung und culpa in contrahendo beim Unternehmenskauf, AcP(182)1982, 516, 530.對此，學者拉倫茨也持肯定觀點。他認為，當出賣人在合同締結的過程中過失地違反了他所承擔的說明義務，沒有提示買受人注意買賣物的瑕疵或者危險品質，使買受人在正常使用該物的情況下健康或者其他利益受損，即出現瑕疵結果損害，出賣人應承擔締約過失責任。這一請求權并不會通過舊債法第463 條或者物的瑕疵擔保規則被排除。?Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Bd. 2 Besonderer Teil, Halbbd. 1, München: C.H.Beck, 1986, S.75f.

在舊債法的背景下，從理論與實踐中對瑕疵擔保責任與締約過失責任關系的觀點來看，二者之間的關系主要受到以下要素的影響：第一，作為誤導人的出賣人（出租人、承攬人）主觀上為故意還是過失；第二，買賣（租賃或承攬）標的物存在物的瑕疵抑或權利瑕疵；第三，對“品質”與“瑕疵”在概念上作從寬還是從嚴把握；第四，因標的物瑕疵所遭受的損害僅僅表現為瑕疵損害抑或同時出現了瑕疵結果損害。對上述四對要素，在新債法的背景下，理論學說與司法實踐又會作何回應呢？

（二）基于新債法的立場

在《債法現代化法》頒布之后，雖然部分觀點認為，隨著舊債法第463 條和第477 條不可替代地被刪除，倘若賣方的物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任與一般的過錯責任并不完全具有相似性，那么賣方的特權在締約過失責任的框架內應該予以取消。更確切地說，新債法第434 條以下相對于締約過失責任不再具有優先性，賣方同其他債務人一樣應在新債法第311 條第2 款和第241 條第2 款的框架下承擔責任，尤其是在違反說明義務時。?同前注⑩，Emmerich, Rn.96.不過，主流觀點則認為，瑕疵擔保責任較之前更占優勢，瑕疵擔保責任的特點，尤其是后續履行和特殊的訴訟時效規則，都迫使瑕疵擔保責任優先于締約過失責任而適用。?同前注⑩，Emmerich, Rn.95.最重要的原因是后續履行請求權對于替代給付的損害賠償、減價以及解除合同的優先。立法者將次級履行請求權發揮作用之前的后續履行期間的設置視為新給付障礙法規范的基本特征。與締約過失請求權的自由競合會導致對買賣合同中瑕疵擔保法基本特征的侵蝕，因為新債法第439 條所規定的后續履行請求權被賦予了特別的意義。?同前注?，Bernd Mertens, S. 825ff.既然新債法存在上述特殊的考慮，是否意味著舊債法所考慮的四組要素在新債法中不再具有標識意義，從而實現瑕疵擔保責任“一統天下”呢？以下將沿襲前文析出的四組要素分別展開討論。

1.故意與過失的趨同抑或分化

在舊債法的背景下，對于是否區分對待說明義務人的故意和過失，理論與實踐的立場鮮明。而在新債法中，此問題存在爭議。例如，有學者認為，與早期的法律情形相反，現在瑕疵擔保法的優先已經延伸到故意的情形。?同前注，S.832.在買賣法經《債法現代化法》修改之后，除了因出賣人違反新債法第433 條第1款第2 句的義務，買受人所享有的損害賠償請求權之外，由于出賣人有責地未對買賣物事實上的性能作說明，買受人根據新債法第280 條第1 款所享有獨立的締約過失請求權并不被承認。即使當出賣人為故意，也并無不同。?Vgl. Eckert/Jan Maifeld/Michael Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts: der Kaufvertrag nach Bürgerlichem Recht,Handelsrecht und UN-Kaufrecht, 2 Aufl., München: C.H.Beck, 2014, S.298.不過，在實務中仍有判決堅持，在故意違反說明義務的情形下，瑕疵擔保責任和締約過失責任之間存在競合的關系，瑕疵擔保責任不能排除締約過失責任的適用。在2009年的一則案例中，V 通過做成公證證書的合同的形式，將房屋土地出售給K，并排除了瑕疵擔保責任。V并未提及，房屋的正面嵌入了石棉板。K 知道了這一情況后，要求同時返還價款與地產。盡管當先合同說明義務的違反涉及買賣物的性能時，原則上通過買賣法排除締約過失請求權，但聯邦最高法院認同在上述案例中存在締約過失請求權。?BGH NJW 2009, 2120. Vgl. Jürgen Oechsler, Vertragliche Schuldverh?ltnisse, Tübigen: Mohr Siebeck, 2013, S.323ff.此外，上述判例的觀點也得到了新近其他判例的支持。?Vgl. NJW BGH 2010, 858, 859.

在理論層面，根據《普維庭民法典評注》中學者的觀點，在故意違反說明義務的情形下，并不排除締約過失責任的適用。受害人可以基于締約過失請求消極利益，且不受積極利益的限制。?Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich Kommentar/Medicus/Stürner, 8 Aufl., 2013, § 311, Rn.59.同樣，根據《埃爾曼民法典評注》對上述2009年案例的分析，在出賣人被惡意欺詐的情形，瑕疵擔保法對締約過失責任并不享有閉鎖作用（Sperrwirkung）。?同前注④，Kindl, Rn.46.因為如同之前的情形一樣，在出賣人對物的品質或者使用可能性做了錯誤說明的情況下，出賣人是不值得保護的，所以他不應該享受瑕疵擔保規則賦予他的特權。?Vgl. Dietrich Reinicke/Klaus Tiedtke, Kaufrecht, 8., vollst ?ndig überarbeitete Auflage, K?ln & München: Carl Heymanns Verlag, 2009, S.320.

2.權利瑕疵規制路徑的一元化

在新債法的背景下，對于權利瑕疵，根據《慕尼黑民法典評注》，與早期的法律實踐不同，新債法第434 條以下關于瑕疵擔保責任的規定在權利瑕疵的情形下也優先于締約過失責任而適用，因為新債法第434 條以下包含了一個原則上具有封閉性的特殊規則。?同前注⑩，Emmerich, Rn.95.同樣，根據《帕蘭特民法典評注》，對于權利瑕疵，不同于以往的判例，原則上新債法第434 條至第441 條的特殊規則具有優先性，同樣地適用于物的瑕疵和權利瑕疵，二者不應再做區分。聯邦最高法院在裁判中所做的權衡，對于權利瑕疵不存在體系上的特殊規則，不再切合實際。?Vgl. Palandt/Grüneberg, 72., neubearbeitete Auflage, 2013, §311, Rn.17.不過，當存在諸如未經許可的權利瑕疵時，僅僅導致合同的效力待定，而并不會產生一項瑕疵擔保請求權。正如聯邦最高法院在2008年的一個案例中所指出的那樣，直至授予地產交易許可之前，合同處于懸浮狀態，買受人不享有瑕疵擔保請求權，但能夠主張締約過失損害賠償請求權。?Vgl. BGH NJW-RR, 2008, 564.

3.瑕疵結果損害與瑕疵損害的統一

根據新債法，區分瑕疵損害與瑕疵結果損害，后者不由瑕疵擔保責任調整，只要涉及先合同說明義務的違反，應由締約過失責任規制，此做法不再具有正當性。因為《債法現代化法》的一個重要目的就是克服以下情況：在個案中難以區分瑕疵損害和瑕疵結果損害，判決中瑕疵損害和瑕疵結果損害具有不同的責任基礎?！兜聡穹ǖ洹返?80 條被轉化為一個統一的責任基礎，適用于因可歸責的義務違反而產生的瑕疵結果損害，其在新債法第437 條第3 項關于瑕疵擔保法的損害賠償請求權中也有體現。之前“瑕疵擔保法的損害賠償請求權僅適用于締約的積極利益，而不包括買受人的其他法益所遭受的損害”的論據也不再適用。瑕疵擔保法與締約過失請求權之間所存在的排除的請求權競合，也適用于瑕疵結果損害。?同前注?，Bernd Mertens, S. 840f.

4.“瑕疵”概念的文義射程

在新債法中，第434 條中物的瑕疵的概念統一地和買賣物的性能（Beschaffenheit）以及使用目的聯系起來。?對于標的物質量的描述，舊債法中使用“Eigenschaft”，而新債法中則使用“Beschaffenheit”。對于前者，多譯為“品質”，而后者被譯為“性能”或“性質”。為區分二者，筆者于本文中將它們分別譯為“品質”和“性能”。名義上的區分從某種意義上也印證了二者之間的些許區別，即“性能”實質上是對“品質”的拓寬，從而更容易認定物的“瑕疵”的存在。根據新債法，在回答是否存在瑕疵這一問題上，當事人的約定和當事人預定的使用目的表現出明顯的優先性。當不存在以上標準時，客觀的瑕疵標準才具有適用性。?同前注?，Bernd Mertens, S. 836.不過，“性能”（Beschaffenheit）這一概念并沒有被法律清晰地界定。立法者有意識地使這一概念保持開放性，并未言明“性能”是應僅被理解為直接地附著于買賣物的物理性“品質”（Eigenschaft），還是也應考慮買賣物自身之外的其他情況。通說以新債法第434 條第1 款第1 句為基礎，認為“性能”這一概念并不僅限于直接物理性地附著于買賣物的“品質”，也包括買賣物之外存在的情況，尤其是與環境之間的關系。?Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht: Besondere Teil, 2., neu bearbeitete Aufl., K?ln & München: Karl Heymanns Verlag, 2008, S.12.新債法中的“性能”較舊債法中的“品質”在內涵上更廣，它吸收了舊債法中的被保證的品質。?同前注?，Dirk Looschelders , S.12.

結合新舊債法的情況可知，對于“瑕疵”的判斷，主要取決于兩個因素：一是瑕疵是否僅限于物理性附著于標的物的“性能”，二是對“性能”應做主觀抑或客觀理解。舊債法在第一方面傾向于作較窄理解；在第二方面，雖然主流學說主張使用主觀的判斷標準，但仍存有爭議。?同前注?，Dirk Looschelders , S.11.新債法采用主客觀相結合的判斷標準，對舊債法中存在的爭議做出了確定性的回應，通過使用內涵較寬的“性能”概念，使得“瑕疵”的文義具有更廣的射程。隨著存在“瑕疵”概率的增大，瑕疵擔保責任的觸角勢必延伸得更長，從而更多地排除締約過失責任的適用。同時，除了不符合通常的使用目的之外，當先合同說明義務的違反涉及當事人對買賣物所約定的、合同預定的使用目的時，瑕疵擔保責任也優先于締約過失責任而適用。

（三）比較新舊債法的結論

1.締約過失責任與瑕疵擔保責任的角色定位

在《債法現代化法》頒布之后的理論與實踐中，影響瑕疵擔保責任與締約過失責任關系的各項要素，基本上均呈現了偏向于瑕疵擔保責任的發展。盡管仍存在不同聲音，但較為有說服力的觀點傾向于認為，無論是故意抑或過失地違反先合同說明義務，瑕疵擔保責任均優先適用。無論瑕疵呈現為物的瑕疵還是權利瑕疵，損害表現為瑕疵損害抑或瑕疵結果損害，締約過失責任均被排除適用。相較于對舊債法中“品質”所持的客觀標準，對新債法中“性能”采取從寬理解的態度，以至于“瑕疵”的射程更廣，從而客觀上拓寬了瑕疵擔保責任的適用范圍。

當出賣人違反先合同說明義務時，尤其是在買賣合同、承攬合同、租賃合同等情形，瑕疵擔保責任對締約過失責任具有“截流”的優勢。在二者的關系中，締約過失責任發揮著“兜底”的作用。如果用A 來指代瑕疵擔保責任，用B 來指代締約過失責任，當一方當事人違反先合同說明義務時，二者在新舊債法中的功能分配應如表1 所示。

表1

2.締約過失責任的殘余空間

由前文可知，瑕疵擔保責任實質上并未（也不可能）對締約過失責任實現完全的替代。在故意違反先合同說明義務的情形，較有說服力的學說與判例為締約過失責任的適用提供了正當性的基礎，對于此點，前文已做詳述，于此不贅。除此之外，締約過失責任還存在以下的獨立適用空間。第一，瑕疵擔保責任的承擔以危險轉移為前提，如果在合同成立之后，危險轉移之前（例如在作為買賣標的物的動產交付之前），買方已經知道對方未披露有關信息或未對瑕疵予以說明，則可以主張締約過失責任。第二，在出賣人因過失未告知瑕疵的情形下，雖然原則上排除締約過失責任的適用，但如果買受人因重大過失而不知道瑕疵，根據《德國民法典》第442 條，排除瑕疵擔保責任。?同前注?，Dietrich Reinicke/Klaus Tiedtke, S.320.此時，仍有適用締約過失責任的空間，只是涉及過失相抵的問題。第三，原則上，只要涉及因違反合同給付義務所承擔的責任，就沒有締約過失責任的適用空間。?Vgl. Walter G. Paefgen, Haftung für mangelhafte Aufkl ?rung aus culpa in contrahendo: Zur T ?uschung uber den Vertragsanhalt und ihren Folgen in Zivilrecht, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, S.32.不過，在說明義務所涉及的信息與標的物的性能無關時，締約過失責任不受限制地被適用。?同前注?，Medicus/Stürner, Rn.60.換言之，當事人既沒有約定，又不能根據客觀的“瑕疵”概念推定出賣人負有義務的情形時，則應適用締約過失責任。第四，當買受人而非出賣人違反先合同說明義務時，只能適用締約過失責任。例如，買方利用賣方對繪畫價值的無知，在隱瞞該繪畫真實價值的情況下，以廉價購得該畫并高價轉賣。?參見[德]萊茵哈德·齊默曼、[英]西蒙·惠特克主編：《歐洲合同法中的誠信原則》，丁廣宇等譯，林嘉校，法律出版社2005年版，第144 頁。此時，買方在締約之前故意違反說明義務，應對此承擔締約過失責任。第五，如果債務人在締約過程中承擔了一項特殊的咨詢義務，迄今為止的判決也不排除締約過失責任。?同前注④，Kindl, Rn.46.在此情況下，債務人本來負有說明義務，與此同時又承擔了一項咨詢義務，相當于強化了違反說明義務之后的法律效果。本應被排除的締約過失責任，也因為咨詢義務的輔助而得以續存。

三、我國法上締約過失責任與瑕疵擔保責任關系的解釋論構造

我國法律體系的框架雖大體移植于德國法，但是在具體的制度層面和微觀領域，規范構成與理論展開卻可能有所不同。因而，德國法上的經驗雖可借鑒，卻不可照搬。在我國法的背景下，對于締約過失責任與瑕疵擔保責任關系的建構，應結合具體的法律文義作細化的解釋論構成。

對于“競合”，一般是指對于相同的生活事實，不同的請求權發生的規范可作為依據，主要包括規范排除的競合、替代競合或選擇競合、累積的規范競合或者請求權聚合以及請求權競合。?參見[德]拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第348-356 頁。結合前文的論述，對于締約過失責任與瑕疵擔保責任之間的競合關系，在邏輯上主要表現為規范排除的競合、請求權競合或選擇競合。對于規范排除的競合，主要表現為瑕疵擔保責任優先于締約過失責任適用；當締約過失責任與瑕疵擔保責任并存時，當事人可自由選擇，此時表現為請求權競合或者選擇競合。

（一）故意與過失的區分對待

對于締約過失責任與瑕疵擔保責任的競合，在德國舊債法上，應區分出賣人主觀上的故意和過失。在故意的情形下，出賣人不值得保護，買受人可援引締約過失責任?；谀康慕忉尯腕w系解釋，在過失違反說明義務時，締約過失責任應被排除。?同前注⑤，Spyridon Kakatsakis, S. 96f.不過，根據部分觀點，新債法對故意和過失做了等同評價，無論是故意或者過失地違反說明義務，均應優先適用瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任的優先適用之所以從“過失”擴大至“故意”的情形，主要是因為新債法確立了后續履行的優先地位，為了避免規范目的的落空，即使故意地未作說明或者作不實說明，也應當優先適用后續履行規則。且不論在新債法的背景下仍有堅持在故意情形適用締約過失責任的觀點，即使認為瑕疵擔保責任全面優先的觀點處于通說地位，其所奉行的理由在我國也值得推敲。換言之，該問題在我國呈現的是另一番景象。

根據《合同法》第111 條的規定，在瑕疵履行的情況下，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理地選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。其中，“修理、更換、重作”相當于德國法上的“后續履行”，其與“退貨”、“減價”等救濟措施處于并列的地位，并不存在適用上的先后順序。再結合《合同法》第107 條的規定，“繼續履行”與“賠償損失”也處于平行的地位。因此，“后續履行”這一救濟措施并不處在對其他救濟措施的優先地位，不必以此為理由而將故意與過失違反說明義務的情形作同一評價。

進言之，在我國，可供選擇的方案有二：第一，借鑒德國舊債法的做法，在過失情形下，認為存在瑕疵擔保責任對締約過失責任的排除，而當故意違反說明義務時，存在締約過失請求權與瑕疵擔保權的競合，具體表現為請求權競合或選擇競合；第二，無論是故意或過失，均存在請求權競合或者選擇競合的可能。結合《合同法》第42 條來看，該條明確地規定故意違反說明義務應承擔損害賠償責任，而未提及過失的情形，因而不能通過法律解釋的方法得出過失違反說明義務也應承擔損害賠償責任的結論。而《合同法》中規定的瑕疵擔保責任卻并不限于出賣人“故意”的情形，出賣人因過失導致瑕疵給付，也應承擔瑕疵擔保責任。據此，在過失違反說明義務的情形下，與德國法一樣，可認為應優先適用瑕疵擔保責任。而對于故意的情形，筆者認為可承認存在請求權競合或選擇競合，由受害人自由選擇，理由如下。

首先，從法解釋學出發，在故意違反說明義務的情形，承認締約過失責任和瑕疵擔保責任之間的競合具有合理性。?為了表述上的簡便，下文如無特別說明，所提及的“競合”特指請求權競合或者選擇競合，而不包括規范排除的競合。從文義解釋來看，《合同法》第42 條第2 款明確地將承擔損害賠償責任的情形限于“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”這一情形；從體系解釋來看，“后續履行”在我國并不具有優先適用性，適用締約過失責任規范并不會影響法律體系中規范之間的和諧并存；從目的解釋來看，在締約過失責任和瑕疵擔保責任同時提供了規范基礎的情況下，如果一味奉行“瑕疵擔保優先適用”，可能會導致《合同法》第42 條第2 款的規范目的落空。

其次，站在利益衡量的角度，德國學理上“惡意賣方不值得保護”的利益平衡思想，在我國也有適用余地。從規范競合的原理可知，規范排除的競合只可以提供唯一的救濟方案，請求權競合或者選擇競合則提供兩種救濟方案，可供受害人選擇。在故意違反說明義務的情形，如果對受害人的救濟措施進行限制，實質上相當于變相地保護了義務人，減輕了其負擔，有厚此薄彼之嫌，并無充分的正當性和必要性。相反，在利益衡量層面，應更多地向受害人傾斜，這樣才有利于實現受害人和義務違反人之間的利益均衡。

再次，誠如學者所述，在我國存在所謂欺詐締約的締約過失責任類型。?參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2007年版，第119 頁。理論上一般也認為，欺詐的構成以故意為要件，受欺詐人可以撤銷合同，并要求欺詐人承擔締約過失責任。即使在德國法的背景下，也承認欺詐與瑕疵擔保責任的競合。在我國，欺詐和締約過失存在功能上的相互銜接，締約過失責任為因欺詐撤銷合同之后的效果清算提供了制度保障。在故意違反說明義務的場合，常常構成默示欺詐，因而應當承認存在締約過失責任與瑕疵擔保責任的競合。

最后，在法理層面，締約過失責任與瑕疵擔保責任存在競合的可能。對于物之性質錯誤與物之瑕疵擔保責任的關系，德國通說認為，物之瑕疵擔保責任系特別規定。王澤鑒先生對此提出質疑，并認為應采取競合說。?參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第378-379 頁。此演變軌跡說明，瑕疵擔保責任對于其他制度的排除，并非立法技術上的必然，隨著價值判斷的轉換與變遷，可能會呈現不同的法效果。申言之，從規范目的來看，瑕疵擔保責任注重對待給付的等價性，締約過失責任則注重締約過程中當事人在信息披露方面的過錯；從實際效果來看，根據《合同法》第158 條，雖然買受人負有檢驗和通知義務，但若出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受檢驗期間、合理期間或者兩年期間的限制。因此，當出賣人故意違反說明義務時，買受人的損害賠償請求權仍適用一般的訴訟時效期間，與基于締約過失的損害賠償請求權并無二致；從規則適用的對等性來看，在買受人違反說明義務時，出賣人尚可請求締約過失損害賠償請求權，為何在出賣人違反該義務時，卻被瑕疵擔保責任排除適用？此舉有違利益衡量。

（二）“瑕疵”的本土化認識

與德國法上“品質”或者“性能”的表述不同，我國法使用“質量”一詞來描述買賣標的物的適用性?！逗贤ā返?53 條和第154 條對買賣標的物的質量做了規定，結合該法第61 條和第62 條，標的物質量的確定可按照以下方法進行：有約定時，按約定；沒有約定時，可協議補充；不能達成協議補充，可按照合同條款或者交易習慣確定。依照上述標準仍不能確定質量的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

從上述對“質量”的判斷標準來看，既存在約定的質量等主觀標準，又存在國家標準、行業標準、通常標準等客觀標準。當標的物的質量違反上述主觀或者客觀標準時，應均屬存在瑕疵?？梢?，我國采取了主客觀相結合的標準。不過，“質量”一詞是僅指標的物的物理性質，還是也包括標的物與周圍環境之間的事實的、經濟的、社會的或者法律的關系？從標的物的“質量”存在所謂的“國家標準、行業標準”來看，似乎僅針對標的物的物理性質。因為如果是指與周圍環境之間事實的、經濟的、社會的或法律的關系，不可能涉及上述客觀化的標準。不過，綜合而言，對“瑕疵”作廣義理解更為合理，理由如下。

第一，符合比較法上的發展趨勢。正如德國學者茨威格特和克茨所言，“如果我國所理解的法學不僅是關于本國的法律、法律原則、‘規則’、‘準則’的解釋學，而且還包括防止和解決社會沖突的模式的探索的話，那么很清楚，比較法作為一種方法比那種面向一國國內的法學能夠提供范式更廣闊的解決模式”。?參見[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第22 頁。在德國法上，如果標的物的實際性能（Istbeschaffenheit）以買受人的不利益偏離了應有性能（Sollbeschaffenheit），則為物的瑕疵。?同前注③，梅迪庫斯書，第37 頁。而對于“性能”的判斷，并不僅限于標的物的物理性質，而是綜合考慮了標的物與周圍環境之間的關系。除了約定標準和通常標準之外，標的物還應當符合合同預定的效用，如建筑物應當具有建筑許可。符合合同預定效用的標準，以斟酌合同的目的為基礎，對是否存在瑕疵做出判斷，瑕疵的范圍不局限于特定的物理品質。雖然我國對于德國法的做法不能盲從，但是德國理論與實踐對“瑕疵”概念的拓寬，恰恰肇因于對特定社會沖突模式的解決，值得參考。我國作為后發的市場經濟國家，在相似的情景之下，利益衡量和配置需求并無實質不同。在此意義上，對“瑕疵”的廣義把握是以實踐為導向的理性選擇。

第二，有助于個案中對信息需求人的保護。從實踐中的案例來看，在對逾越標的物的物理性質的相關事實的認定上，法院并未聯想到瑕疵擔保責任，而是從締約過失責任的思路著手，判斷是否滿足了責任要件。例如，在“楊甲磊與毛永房屋租賃合同糾紛上訴案”中，?參見“楊甲磊與毛永房屋租賃合同糾紛上訴案”，(2012)徐民終字第0691 號。法院并未將轉租的“兇宅”本身視為標的物的瑕疵，在不能通過既有證據認定轉租人毛永故意不披露“兇宅”信息的情況下，難以滿足《合同法》第42 條締約過失責任的要件，這樣就不利于對承租人楊甲磊的保護。在交易實踐中，“兇宅”信息經常會對標的物價值產生影響，從而產生價值減損。如果將“兇宅”這一特征理解為標的物的瑕疵，則無論上述案例中的轉租人是否知道該信息的存在，均可實現對買受人的救濟。對此，有法官已經從理論上給出了肯定性的意見。?參見李超：《“兇宅”買賣中的瑕疵擔保責任與締約責任》，《人民法院報》2013年1月24日，第007 版。

此外，在標的物本身不存在質量問題，而由于未作合理說明而導致的損害中，對“瑕疵”的廣義理解有助于問題的合理解決。例如，在“枯萎的南瓜案”中，Barchester 化學制品有限公司是一家生產農用和家用化肥的公司。塞西爾是一個菜園經營者（菜商），直接從Barchester 公司購買了一種名為“growright 100”的產品，用于其種植的南瓜。該產品含有很高的鹽分，從而導致南瓜枯萎。而明顯的是，如果塞西爾事先被告知在施肥時應給南瓜大量澆水的話，這種情況是不可能發生的。［51］同前注?，萊茵哈德·齊默曼、西蒙·惠特克書，第117 頁。該案中，化學制品本身不存在瑕疵。假如該案發生在我國，根據我國法律所規定的對質量的確定標準，該化學制品本身也無質量問題，問題在于：由于出賣人未對該產品的使用做說明，買受人未能正確地使用。如果對瑕疵做廣義的理解，可以認為化學制品與周圍環境（如水）之間的關系也可作為判斷標準，因未能與適量的水進行配合使用所導致的功能減損，應該也屬于“瑕疵”之列。由于瑕疵擔保責任多元化的救濟措施，且不依賴于出賣人的故意或者過失，更有利于實現對買受人的保護。

第三，可滿足制度銜接上的需要。若持廣義的“瑕疵”概念，在故意的情形下，由于承認締約過失責任與瑕疵擔保責任的競合，當事人有兩種選擇可能性，并不會削減受害人尋求救濟的途徑。而對于過失違反說明義務的情形，《合同法》第42 條并未做明確規定。雖然可以借助于漏洞填補的辦法，為過失違反說明義務的情形提供請求權基礎，但畢竟稍顯迂回。在此情形之下，對“瑕疵”的擴大理解，可以通過瑕疵擔保責任適用范圍的擴大以覆蓋締約過失責任力所不能及的領域，為過失違反說明義務的案件類型提供請求權基礎，從而在法律解釋的框架下為當事人提供合理的救濟措施。

（三）權利瑕疵與瑕疵結果損害的歸屬

在德國新債法中，對權利瑕疵與物的瑕疵做了統一處理。原則上，《德國民法典》第434 條至第441 條的特殊規則具有優先性，同樣地適用于物的瑕疵和權利瑕疵，二者不應再做區分。不過，我國并不存在類似的特殊規則，所以對于權利瑕疵，在邏輯上具有不同處理的可能性。結合上文對于故意與過失情形的區分，應認為：當義務人故意違反說明義務，未對權利瑕疵予以說明時，締約過失責任也存在適用的空間。對于因過失而未說明權利瑕疵的情形下，由于我國的締約過失責任不能輸出有效的規范，可借鑒德國法的理論，由瑕疵擔保責任予以調整。對于瑕疵結果損害，與上述邏輯相同。當因故意違反說明義務而造成標的物之外的人身或者財產法益遭受損害時，締約過失責任和瑕疵擔保責任在理論上均有發揮作用的空間。不過，在過失的情形，應由瑕疵擔保責任作排他的調整。

從客觀上看，對于締約過程中說明義務的違反，由于《合同法》第42 條明確地將字義局限于“惡意”，若欲借締約過失責任對過失違反說明義務的情形進行調整，則顯然已經超出了第42 條的文義射程，而進入漏洞填補的范疇。此舉相對于法律解釋需要更多的論證，且在正當性上未必充分。因此，在通過法律解釋能夠解決該問題的情況下，應優先采取法律解釋的辦法。申言之，對于締約過程中說明義務的違反，在我國締約過失責任存在“先天不足”的情況下，瑕疵擔保責任應承擔更多的任務，以彌補締約過失責任之功能不足。當然，在說明義務人為故意的情形下，基于“惡意賣方不值得保護”的思想，締約過失責任仍有適用的空間，自不待言。此外，當一方違反先合同說明義務時，締約過失責任與瑕疵擔保責任所規范的領域僅存在部分重合，因為說明義務的違反也并不必然導致瑕疵的出現。對于瑕疵擔保責任力所不能及的領域，仍應適用締約過失責任。

四、結 語

從德國法到中國法，在違反先合同說明義務的案件類型中，締約過失責任總是試圖在瑕疵擔保責任的夾縫中求生存。他國的經驗和我國的現實均表明，法律實踐并不會也不應該墨守成規。因為法律所追求的目標并非只是邏輯，更在于價值判斷與利益衡量。雖然不能夸大義務人的主觀心態對于責任配置的影響，但是卻不能對故意與過失的區別熟視無睹。對于邏輯上同時存在的責任類型，盡管在時空上可能存在不同步性，但是并不影響二者在相同案件中的適用可能性。同樣，法律概念的寬窄也并非一個純事實的問題，而是存在一定的形塑空間?！拌Υ谩笨梢员憩F為具體的物理性瑕疵，也可以表現為周圍環境意義上的瑕疵，其延伸程度取決于責任配置的理想圖景，并服務于當事人之間的利益均衡。締約過失責任與瑕疵擔保責任是兩個存在交叉領域的圓周，在交叉領域，瑕疵擔保責任處于優勢地位，而在此之外，二者“各自為政”，互不干涉。